Sentencia Civil 727/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 573/2021 de 18 de diciembre del 2023

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estepona dictó Sentencia de fecha 13 de junio de 2019 en el procedimiento del que este rollo dimana por la que se desestimaba la demanda, absolviendo a la parte demandada con imposición de costas a la parte demandante.

Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante.

Segundo.- Planteamiento de la demanda:

La parte demandante solicitó el dictado de sentencia por la que declare la responsabilidad de la entidad Segurcaixa Adelas S.A. como aseguradora médica por la deficiente asistencia médica y diagnóstica que se prestó a doña Felisa, con condena al abono de la cantidad de 304.828,23 € más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Se alega por la parte demandante que es titular de la tarjeta Adelas Segur Caixa y el día 21 de febrero de 2015 acudió a la consulta del doctor Juan Ignacio, neurólogo incluido en el cuadro médico de la demandada, estando la consulta motivada porque había presentado al menos tres episodios consistentes en problemas de comprensión, de ortografía y de denominación de palabras que se habían recuperado íntegramente, habiendo sido el último episodio en febrero de 2015. Por el médico se solicitó una RM craneal y un EEG, con juicio diagnóstico de cuadro psicoorgánico con trastorno de habla.

El 17 de marzo de 2015 se analizó la RM craneal que fue informada como normal por el doctor Juan Enrique en la clínica radiológica Marbella que pertenecía al cuadro médico de Adeslas.

El 8 de agosto de 2015 sufrió un cuadro de hemorragia cerebral espontáneo con hemiplejia derecha y afasia motora tipo Broca, requiriendo asistencia hospitalaria y siendo diagnosticada de un hematoma parenquitamitoso secundario a malformación arteriovenosa rolándica izquierda grado II de Spetzler-Martin. La demandada fue intervenida el 19 de agosto de 2015 y ha quedado con secuelas.

Considera la parte actora que existió un error de diagnóstico en cuanto en la resonancia de 16 de marzo de 2015 se observaban imágenes de vacío de señal en región frontal izquierda de pequeño tamaño, típicas de malformación arteriovenosa. Este error de diagnóstico ha impedido que se hayan adoptado las medidas terapéuticas necesarias para evitar la hemorragia y las secuelas que padece en la actualidad.

Se reclama por la parte actora una indemnización de 304.828,23 € que se desglosa en las siguientes partidas:

- 26.284,50 Euros por 450 días impeditivos a razón de 58,41 Euros por día.

- 148.274,16 euros por 64 puntos secuelas a razón de 2316,79 Euros por punto, valorándose las siguientes secuelas:

- Monoparesia miembro superior derecho moderada 21 puntos

- Monoparesia miembro inferior derecho leve 15 puntos

- Afasia motora de broca 30 puntos

- Deterioro leve funciones cognitivas 15 puntos

- Síndrome depresivo reactivo 7 puntos

- 17.455,86 € correspondientes al 10% por el factor de corrección por perjuicios económicos de la cantidad de 174.558,66 €.

- 95.862,67 € por incapacidad permanente total profesional habitual

- 16.951,04 euros en concepto de gastos.

Tercero.- Planteamiento de la contestación a la demanda:

Por la entidad demandada se alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue desestimada en la instancia y que no se ha reproducido en apelación, la falta de legitimación pasiva de la entidad Segurcaixa Adeslas debido a que el contrato de seguro tiene como objeto la cobertura de los gastos de asistencia sanitaria y no la prestación de asistencia sanitaria por lo que la compañía demandada ha cumplido con su obligación de abono de la asistencia sin que se le puede exigir responsabilidad por la actuación de los profesionales o centros elegido por el asegurado, sin que Segurcaixa Adelas sea prestadora de los servicios médicos.

Se alega por la parte demandada que el hecho de que la asistencia sanitaria fuera pagada por Segurcaixa Adeslas no implica que sea la que debe de responder por la actuación de los profesionales ya que no existe con ellos ninguna relación o vínculo de jerarquía o de dependencia pues ejercen sus funciones de manera totalmente libre y sin sujeción a instrucciones o controles de Segurcaixa Adeslas, sin que que tampoco se le puede exigir una responsabilidad extracontractual porque no existe relación laboral ni ningún tipo de control sobre la actividad de los profesionales que prestan la asistencia sanitaria.

Se niega la existencia de una negligencia profesional y de un error de diagnóstico, sin que conste acreditado que los daños por los que se reclama indemnización sean consecuencias de una actuación negligente o contraria a la lex artis.

La parte demandada sostiene que las señales de "vacío" en la resonancia magnética eran apenas perceptibles y no indicaban la existencia de ninguna anomalía por lo que no existió error de diagnóstico. Considera, además, que dado el tipo de malformación que presentaba la demandante estaba desaconsejada la intervención quirúrgica aunque hubiese sido diagnosticada por lo que un diagnóstico no hubiese evitado la hemorragia que posteriormente sufrió.

Se muestra disconformidad con las cuantificación económica de la indemnización alegando:

- Respecto a la monoparesia de miembro superior e inferior se ha realizado una doble valoración de un nuevo única secuela que es la hemiparesia leve-moderada.

- La Afasia de Broca no procede en cuanto esta secuela supone la casi imposibilidad para lograr una producción verbal fluida y los informes periciales no refieren casi imposibilidad sino falta de fluidez. De 25 a 35 puntos.

- El deterioro leve de funciones cognitivas no aparece en el baremo

- El síndrome depresivo reactivo no aparece recogida en el baremo.

- Improcedencia de los días de incapacidad reclamados ya que se confunde el tratamiento médico curativo con un tratamiento paliativo de las secuelas que quedaron definidas al menos desde el 8 de septiembre de 2015.

- Improcedencia de indemnización por daños morales complementarios ya que la secuela no supera ni conjunto tan entre los 90 puntos ni individualmente los 75 puntos.

- Se opone a los gastos reclamados.

Cuarto.- Intervención voluntaria de don Juan Enrique:

Se alega por el interviniente la prescripción de la acción frente a él ejercitada ya que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual al ser trabajador de la clínica radiológica Marbella a la que acude la actora, por lo que no existe ningún contrato entre el Dr. Juan Enrique y la demandante, mostrando su disconformidad con las alegaciones realizadas en el escrito de demanda.

Quinto.- Resolución del litigio:

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por Segurcaixa Adeslas procede su desestimación, debiendo ser aplicado el criterio sostenido por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 64/2018 de 6 Feb. 2018, Rec. 1286/2015 que en relación con contratos de seguros de asistencia médica como el que nos ocupa, expone:

Se trata de un aseguro cuyas características son las siguientes:

(i) Es un seguro que se denomina: "Seguro de enfermedad. Póliza de asistencia sanitaria" (al definir su objeto también se usa el término "Seguro de Asistencia Sanitaria").

(ii) La cobertura alcanzaba a la atención sanitaria en la especialidad en la que se produjo el daño, y el asegurado podía elegir a uno de los médicos especialistas del catálogo de servicios de la aseguradora, señalándose expresamente que "en el presente Seguro de Asistencia Sanitaria no podrán concederse indemnizaciones optativas en metálico, en sustitución de la prestación de asistencia sanitaria".

(iii) El asegurado solo podía "elegir libremente para su asistencia a cualquiera de los médicos que realizan, dentro de los Catálogos de Servicios de IQUIMESA que en cada momento se encuentren vigentes, las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza".

No es, por tanto, un seguro de los de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos, sino de asistencia médica en la forma descrita.

Sigue diciendo la citada sentencia:

Se podrá discutir, como se razona en las sentencias 438/2009, de 4 de junio y 948/2011, de 16 de enero , si sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 de la LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, pero lo cierto es que en su redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.

Por tanto, las obligaciones contractuales de la compañía aseguradora abarcan la correcta prestación del servicio sanitario por parte de los centros y los profesionales que actúan como auxiliares de dicha entidad en el ámbito de la prestación contractualmente convenida. En este sentido, la citada sentencia de pleno establece que "la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad", por lo que procede rechazar su falta de legitimación pasiva.

La sentencia de instancia funda su Fallo absolutorio en la prescripción de la acción ejercitada por la parte actora y para ello acoge los argumentos dados por el interviniente Sr. Juan Enrique que alegó la prescripción de la acción frente a él, por tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual al no existir ningún contrato entre el Sr. Juan Enrique y la demandante.

La sentencia de instancia acoge esta excepción de prescripción y la hace extensiva a la compañía aseguradora argumentando respecto a ella "al haber prescrito la acción frente al facultativo no puede achacársele responsabilidad alguna por lo que la demanda debe ser desestimada"

La parte demandante se alza en apelación frente a este pronunciamiento de la prescripción de la acción que se ejercita contra la compañía aseguradora y el recurso debe ser estimado ya que la acción que se ejercita contra Segurcaixa Adeslas no es una acción por responsabilidad extracontractual puesto que entre la demandante y la compañía aseguradora sí existía un contrato y en virtud de ese contrato la demandante acudió a la consulta de un neurólogo, Sr. Juan Ignacio, que estaba dentro del cuadro médico, y se realizó una resonancia magnética en la Clínica Radiológica Marbella que también estaba dentro del cuadro médico de la aseguradora.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 77/2023 de 24 Ene. 2023, Rec. 2623/2019:

En el proceso que nos ocupa, no se está ejercitando una acción por culpa extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del CC , postulando la condena solidaria del ginecólogo, centro hospitalario, así como de la aseguradora de asistencia sanitaria, que fue reconocida, por esta Sala, como impropia en las sentencias 922/1999, de 2 de noviembre y 1154/2007, de 8 de septiembre . Todo ello, claro está, sin perjuicio del derecho de reembolso o regreso de la aseguradora contra los médicos causantes del daño en sus relaciones internas como deudores solidarios ( SSTS 129/2015, de 6 de marzo y 249/2016, de 13 de abril , entre otras).

La acción ejercitada no es tampoco la directa que el art. 76 de la LCS concede al perjudicado contra la compañía de seguros del causante del daño. El facultativo tratante y el hospital, en el que se practicó la cesárea, no se encuentran asegurados en Adeslas, sino que cuentan con sus propias compañías de seguros que cubren su responsabilidad civil en los términos del art. 73 de la LCS .

Nos hallamos, por el contrario, ante un supuesto de ejercicio de una acción dimanante del contrato de seguro de asistencia sanitaria, concertado entre la actora y la compañía demandada con base en el art. 105 de la LCS .

Ambas clases acciones, la extracontractual contra el médico y el hospital, como la derivada del contrato de seguro, están sometidas a sus respectivos plazos de prescripción, la primera de un año por aplicación del art. 1968.2 CC ; mientras que la dimanante del contrato de asistencia sanitaria al de cinco años del art. 23 de la LCS , al tratarse de un seguro de personas y no de cosas.

Esta dualidad de plazos se reconoció, por ejemplo, en la sentencia 488/2012, de 17 de julio , cuando señaló:

"En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones: por responsabilidad en el cumplimiento del contrato concluido con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguro, norma especial de aplicación, según el artículo 1969 CC , a cuyo tenor "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 de Código Civil ".

Por tanto, la acción ejercitada contra la compañía aseguradora es una acción por responsabilidad en el cumplimiento del contrato y no puede verse afectada por la prescripción de la acción que se podría haber ejercitado frente al Dr. Juan Enrique, acción de responsabilidad extracontractual que la parte demandante no ha ejercitado.

Por todo ello, procede entrar a valorar si existe la negligencia profesional en la que la parte demandante funda su pretensión indemnizatoria.

Son hechos admitidos que el Sr. Juan Ignacio prescribió una resonancia magnética que se realizó en la Clínica Radiológica Marbella que estaba integrada en el cuadro médico de Segurcaixa Adeslas. Es también un hecho admitido que la resonancia se informó como normal y que cinco meses más tarde la demandante sufrió un cuadro de hemorragia cerebral espontáneo con hemiplejia derecha y afasia motora tipo Broca, requiriendo asistencia hospitalaria y siendo diagnosticada de un hematoma parenquitamitoso secundario a malformación arteriovenosa rolándica izquierda grado II de Spetzler-Martin, quedando con secuelas.

Resta por analizar si existió un error de diagnóstico susceptible de generar responsabilidad.

La parte demandada sostiene que esas señales de "vacío" en la resonancia magnética eran apenas perceptibles y no indicaban la existencia de ninguna anomalía por lo que no existió error de diagnóstico. Considera, además, que dado el tipo de malformación que presentaba la demandante estaba desaconsejada la intervención quirúrgica aunque hubiese sido diagnosticada por lo que un diagnóstico no hubiese evitado la hemorragia que posteriormente sufrió.

Las alegaciones de la parte demandada en cuanto al error de diagnóstico no pueden tener acogido ya que de la prueba practicada resulta acreditado que en la resonancia magnética aparecía una señal de vacío. Sobre este extremo no hay ninguna duda puesto que todos los facultativos intervinientes en el juicio así lo han manifestado, admitiendo este hecho tanto el Dr. Juan Enrique como el perito de la parte demandada Dr. Eulogio.

El Dr. Juan Enrique en el acto del juicio manifestó que la paciente tenía una malformación congénita que no había sangrado ni había nada que le indujese a pensar que había alguna alteración. Una vez que sabe que ha tenido un sangrado aprecia una imagen milimétrica que le puede inducir a pensar que podría haber algo. En este caso la resonancia no era prácticamente significativa y eran necesarias pruebas complementarias. En la petición que le envía el Dr. Juan Ignacio no se aporta ningún dato ni se le dirige de ningún modo. El radiólogo solo hace el diagnóstico de la imagen ya que desconoce el resto de la historia clínica y de las pruebas practicadas. Cuando ya sabe que ha sangrado va muy dirigido a analizar la imagen y a partir de ahí, sabiendo donde ha sangrado, puede encontrar una zona milimétrica que podría ser responsable del sangrado. Si la imagen se revisa a ciegas no hay forma de saber que de ahí podría producirse una hemorragia. No se puede abrir un cerebro por un riesgo de una hemorragia que probablemente no se iba a producir nunca. Cuando se diagnostica es imposible saber si va a dar problemas.

El Dr. don Florentino, perito de la parte demandante, declaró en el juicio que se aprecia una lesión en la zona en la que existe una malformación. La resonancia magnética no es normal porque sugiere que hay alguna malformación artereovenosa que puede provocar una hemorragia por lo que hubiese sido preciso realizar una resonancia con contraste. Se ve una mancha negra que es un vacío de señal que son los vasos anómalos, típicas lesiones de una malformación artereovenosa. Se trata de una malformación de grado 2 en una escala de hasta cinco grados. En el grado 1 y 2 se recomienda cirugía o tratamiento embolizador. Se le privó a la paciente saber de que grado era su lesión. La malformación tenía dos aneurismas por lo que el riesgo de hemorragia era muy grande. El éxito de estas intervenciones es muy alto y es recomendable hacerlas. El electroencefalograma ayuda a ver los síntomas pero no a efectuar el diagnóstico. La forma de diagnosticar es la resonancia magnética.

El Dr. don Eulogio, perito parte demandada, ha manifestado que había una sospecha de malformación artereovenosa pequeña y difícil de ver. Se podía sospechar que estaba. Una vez diagnosticada, si la malformación no ha sangrado, el riesgo de la intervención quirúrgica o de la embolización es muy superior a que la malformación siga su curso natural. Se podría haber diagnosticado pero no se habría podido hacer nada. Las malformaciones artereovenosas en una resonancia magnética muestran una imagen típica que en este caso concreto no se daba. Existía una imagen de vasos que no eran normales pero que no eran propios de una MAV, era una lesión muy pequeña lo que dificulta el diagnóstico. Se trababa de una malformación de Grado 2.

En el informe del Hospital Universitario La Paz de fecha 25 de noviembre de 2015 se hace constar que en la RM del 16 de marzo de 2015 se dice "En imágenes aportadas impresiona de probable MAV a nivel frontoprietal izquierda de pequeño tamaño cortico sucortical por vacío de señal con aspecto vascular"

Por tanto, todos los médicos son coincidentes en que la señal de alguna anomalía estaba, discrepando únicamente en si era evidente como mantiene el perito de la parte actora o si pasaba desapercibida como se sostiene por la parte demandada.

En cuanto a la relevancia de esa señal de vacío, aunque por sí sola no fuese determinante para dar un diagnóstico completo, si debería haber sido tenida en cuanta como advertencia de la posibilidad de una lesión o anomalía, por lo que deberían haberse indicado pruebas complementarias tendentes a obtener un diagnóstico más certero o descartar cualquier patología.

Es cierto que la señal de vacío no era demasiado evidente y que podía pasar desapercibida, como de hecho ocurrió, pero ello no supone que no existiese una negligencia o error en el diagnóstico, aunque sea de carácter leve, ya que la paciente acudió a la consulta del neurólogo por trastorno del habla, según recoge el informe del Dr. Leon "le cuesta nombrar palabras, se traba, problemas de comprensión, problemas ortografía, episodios temporarios". La existencia de estos problemas ya sugería la posibilidad de algún problema neurológico y, aunque el doctor Juan Enrique no tuviese un conocimiento exacto de los motivos por los que la paciente había acudido a consulta, el hecho de que se le prescribiese una resonancia magnética ya era por sí solo indicativo de que existía algún problema, por lo que no puede ampararse en el desconocimiento de los padecimientos de la paciente para justificar la interpretación incorrecta de la resonancia magnética.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 679/2010 de 10 Dic. 2010, Rec. 866/2007

Estos hechos ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad. Si los síntomas de isquemia cerebral transitorio resultaban enmascarados con otros característicos de distinta dolencia, como la hipoglucemia e hipertensión arterial, ello no permite calificar este error de diagnóstico de disculpable o de apreciación cuando tras las comprobaciones realizadas por el facultativo que le atendió el primer día, Don Marcos , se trabajó sobre una de las dos posibles hipótesis que podían resultar de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital, descartando aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de haber agotado los medios que la ciencia médica pone a su alcance para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo, como manifestó el propio perito, bien mediante la realización de las pruebas pertinentes, bien previa consulta de algún especialista en neurología si por razón de la especialización de quien en esos momentos le atendía (medicina general), no estaba en condiciones de detectar y prevenir un ictus en evolución. Faltaron en el caso los conocimientos médicos necesarios para hacer posible el diagnóstico que hubiera prevenido o evitado la obstrucción completa de la arteria carótida a partir de una previa sintomatología neurológica que no fue detectada por el médico de guardia, como "sin duda" lo habría hecho el perito, lo que a la postre no viene sino a indicar que cualquier otro médico con una base mínima de conocimientos para estos supuestos o supliendo sus carencias mediante un consejo médico complementario, habría detectado de inmediato la razón de su ingreso y le hubiera proporcionado con la urgencia y diligencia necesaria todos los medios curativos de que disponía.

El daño fundamenta la responsabilidad y éste se produjo como consecuencia de un accidente cerebral vascular isquemico por trombosis de carótida interna izquierda. El criterio de imputación resulta del art. 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria, como sucede en este caso, si bien solo respecto de la actuación negligente o culposa del Dr. Marcos por consecuencia de un error de diagnóstico que desembocó en el resultado dañoso generador de responsabilidad, puesto que produjo un tratamiento equivocado, ineficaz y perjudicial para la paciente, que se identifica a partir de la valoración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que los hechos tuvieron lugar y no después, al haberla dado de alta sin haber confirmado o descartado dicha lesión, cuando la sintomatología así lo exigía, sin que ello suponga, por tanto, una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por la paciente, que volvió tres días después al servicio de urgencias y quedó ingresada en el centro hospitalario para observación a instancia del codemandado Don Millán , durante el cual no pudo evitarse el resultado dañoso, posiblemente porque el accidente cerebro vascular ya existía, como dice la sentencia del Juzgado, que acepta en lo sustancial la de la Audiencia.

En el supuesto que nos ocupa esa señal de vacío podía ser indicativa de alguna anomalía por lo que la resonancia magnética debería haber sido complementada con otras pruebas de diagnóstico más concluyentes, como una resonancia con contraste o una angiografía. Es cierto que el Dr. Juan Ignacio prescribió un electroencefalograma que la paciente no llegó a realizarse. Pero esta circunstancia no exime de responsabilidad al diagnóstico erróneo que se realizó ya que el electroencefalograma no hubiese aportado más información de la que resultó de la resonancia magnética puesto que no es la prueba adecuada para diagnosticar la malformación artereovenosa por lo que su no realización no ha incidido en el curso causal de los acontecimientos. Por otra parte, el hecho de que la resonancia, prueba más idónea que el electroencefalograma, resultase normal pudo inducir a la paciente a considerar que no era preciso realizarse más pruebas. Cuestión distinta hubiese sido si el informe hubiese hecho referencia a una posible anomalía.

Una vez constatado que la lesión cerebral era apreciable en el resonancia magnética que se informó como normal resta por valorar el efecto que la no apreciación de esa lesión ha tenido en el devenir de los acontecimientos, valorando si, de haberse apreciado, la demandante hubiese tenido oportunidad real de someterse a tratamiento medico o quirúrgico que hubiese impedido los padecimientos posteriores. Y hemos de referirnos a la posibilidad de recibir un tratamiento real y no hipotético, puesto que en teoría ese tipo de malformaciones pueden ser intervenidas de diversos modos, pero lo que ha de valorarse es si en el caso concreto que nos ocupa alguna de esas intervenciones le habría sido aconsejada como remedio para solucionar el problema.

En el informe pericial de la parte demandante, del que es autor el doctor don Florentino, especialista en neurología, se hace referencia a tres opciones terapéuticas la microcirugía, la radiocirugía y la embolización, decantándose el informe pericial por la microcirugía como el tratamiento más efectivo en el supuesto que nos ocupa. En el acto del juicio el Dr. Florentino manifestó que este tipo de malformaciones de grado 2 son siempre operables, máxime cuando el paciente ya ha presentado problemas neurológicos y tenía dos pequeños aneurismas y que las operaciones se realizan con éxito en la actualidad.

El informe pericial aportado por la parte demandada emitido por el doctor Eulogio, especialista en neurocirugía, hace constar que esta modalidad de tratamiento conlleva evidentes riesgos sobre todo cuando la malformación se asienta en la zona del cerebro responsable del movimiento del brazo de la pierna, señalando el que muchas ocasiones el tratamiento puede superar en riesgo al de la historia natural del proceso de forma que la decisión de tratamiento de una malformación que no ha sangrado sitúa al neurocirujano en un importante dilema: el de tratar una lesión que a lo largo de la vida del paciente no ha provocado ninguna hemorragia, asumiendo la secuela que pueda surgir como consecuencia del intervencionismo, o dejar sin tratar una lesión que en cualquier momento podría sangrar, haciendo referencia el informe pericial a un estudio publicado en la revista Lancet que concluyó que la evolución en pacientes con malformaciones artereovenosas que no habían sangrado era mucho más favorable en aquellos que no recibieron tratamiento intervencionista ya que esta actuación conllevaba un riesgo muchísimo menor de fallecimiento o hemorragia.

Pese a la discrepancia de conclusiones de ambos peritos sobre las posibilidades de intervención, hemos de decantarnos por las conclusiones del Dr. Florentino que ha explicado en el acto del juicio con claridad las opciones quirúrgicas existentes si se hubiese detectado la malformación y la conveniencia o necesidad de llevarlas a cabo dado que no se trataba de una paciente asintomática sino que ya había presentado problemas neurológicos por la existencia de la malformación y que, además, tenía dos aneurismas que era preciso intervenir para evitar su ruptura. La falta de diagnóstico impidió que se llevasen a cabo las opciones quirúrgicas necesarias.

Quinto.- Indemnización:

No hay duda de que todas las secuelas que presenta la demandante tienen su origen en la hemorragia cerebral que sufrió en agosto de 2015. El hecho de que la paciente tuviese una malformación artereovenosa congénita no es óbice para indemnizar completamente las secuelas existentes puesto que el error en el diagnóstico propició que se produjese la hemorragia cerebral. Resulta imposible saber que habría sucedido si se hubiese efectuado un diagnóstico correcto pero a lo que hemos de atender para determinar la suma indemnizatoria es a lo que realmente ha sucedido que no es otra cosa que la paciente no fue diagnosticada correctamente por lo que no tuvo posibilidad de realizar tratamiento y sufrió una hemorragia cerebral que le ha producido secuelas. No se puede concluir que las secuelas son resultado de su patología previa porque precisamente, la curación de esa patología, es lo que no fue posible debido a la falta de diagnóstico. Tampoco se puede concluir que una intervención quirúrgica también hubiese ocasionado secuelas porque nos moveríamos en el ámbito de las conjeturas.

Para determinar la valoración económica de las secuelas se va a proceder a la aplicación analógica del baremo que para accidentes de tráfico estaba vigente en el año 2014 en cuanto criterio objetivo para determinar su alcance e importancia.

Respecto a las secuelas procede una indemnización de 121.956,24 Euros, ya que aplicando la fórmula correctora se obtiene 56 puntos de secuelas a razón de 2177,79 Euros por punto, según el sigueinte desglose:

- No hay duda de la existencia de una hemiparesia que el Dr. Simón, autor del informe pericial de valoración del daño corporal, ha dividido en monoparesia del miembro superior y monoparesia del miembro inferior, efectuando esta división debido a la distinta gravedad de la disminución de fuerza en cada una de las zonas. Esta división no puede ser aceptada ya que la hemiparesia tiene su propio apartado. Puesto que la hemiparesia del miembro superior es moderada y la del miembro inferior es leve, procede valorar la hemiparesia como moderada dentro de la mitad inferior de la horquilla, asignando 25 puntos.

- Respecto de la afasia motora de Broca manifiesta el Dr. Simón que no puede articular las palabras, habla con monosílabos, no encuentra las palabras, tiene dificultad para la escritura y la lectura. El informe logopédico emitido por doña María establece respecto a la producción del lenguaje oral "Destaca por frases largas de alto contenido semántico pero gramaticalmente se observan errores de conjugación y relación espacio temporal. La paciente muestra un discurso contextualizado, estructurado y cargado de emoción. Comete errores en la conjugación de los tiempos verbales, en la relación espacio temporal, la mayoría de ellos conscientes. El habla es ligeramente monótona apreciándose disartria de nivel moderado en palabras más complejas con sílabas trabadas, inversas o presencia de diptongos e hiatos, produciendo errores de distorsión, inversión, sustitución y omisión de fonemas". "La fonación presenta tono infantil, no se corresponde a una mujer de su capacidad intelectual".

Respecto a la comprensión del lenguaje oral "presenta una discriminación de palabras, buena comprensión de órdenes pero alteración en la comprensión de material ideativo complejo"

En la comprensión del lenguaje escrito "Realiza bien el reconocimiento del dibujo-palabra, la lectura de palabras en voz alta, la lectura de oraciones y párrafos en voz alta con comprensión. Si bien a medida que se aumenta el nivel del texto precisa la relectura para conseguir la comprensión".

"La paciente ha mejorado ligeramente la voz aunque debe continuar realizando terapia vocal como entrenamiento para los momentos uso prolongado de la voz y la disartria ha mejorado ligeramente, siendo capaz de aumentar la velocidad articulación de palabras, es más notorio la espontaneidad repetición que la lectura como que se continúa observando los errores de inversión como visión y sustitución de fonemas".

Del contenido del informe se debe concluir que existen limitaciones en la producción del lenguaje oral, en la comprensión del lenguaje oral, en la expresión oral en la comprensión del lenguaje escrito, aunque son secuelas menos graves que las defendidas en el informe del Dr. Simón, por lo que procede indemnizar por la secuela de afasia motora de Broca con la puntuación más baja de la horquilla, esto es, 25 puntos.

- Deterioro de las funciones cognitivas, alteración de concentración, de la memoria cercana y de la atención, todo ello son secuelas que han sido puestas de manifiesto en el informe emitido por la entidad Polibea Concierto, S.L. que refiere que la atención dividida está moderadamente comprometida, capacidad necesaria para poder responder simultáneamente a varios estímulos y tareas o a diferentes demandas de la misma tarea, afectación leve de la cantidad de información que puede retener en un momento dado, una moderada afectación en nombre de trabajo para la manipulación mental de información agudizada por la presencia de bloqueos, existe una afectación leve-moderada en el funcionamiento ejecutivo y existen alteraciones de uno conductuales y emocionales, concluyendo el informe que presenta secuelas neuropsicológicas a nivel cognitivo (atención, lenguaje y funciones ejecutivas) y emocional que afectan tanto ella misma como su entorno familiar y social más cercano. Existe un déficit leve-moderado de atención alterna dividida. Déficit leve-moderado en la codificación de la información. Déficit leve-moderado en secuenciación y planificación de actividades. Déficit leve-moderado en el control inhibitorio. Elevado nivel de ansiedad, impulsividad y marcado análisis de la necesidad propia frente a la ajena, concluyendo el informe que el patrón neurocognitivo la incapacita para desarrollar su trabajo y para poder conducir. Estas secuelas se pueden incardinar en el apartado de deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, secuela de carácter leve que se valora en la escala media de la horquilla, 15 puntos.

- Trastorno adaptativo, no disfruta de nada, tristeza, síndrome depresivo reactivo. Secuela que consta acreditada por los informes existentes en las actuaciones y en concreto se recoge en el informe emitido por la psicóloga doña Ofelia en el que concluye "que presenta trasorno adaptativo mixto, ansiedad y depresión concretando que la paciente pasa por muchos momentos de frustración, rabia y tristeza por lo que pudo haberse evitado. Tiene síntomas de lloros, pensamiento repetitivo, negativo, tristeza, elevadísimas preocupaciones sobre su futuro laboral, ansiedad, muchos problemas para dormir, nerviosismo, inseguridad, cansancio, problemas para concentrarse para prestar atención, dificultad para toda tarea que implique la mano derecha, lentitud motora, lentitud mental, desgana, miedo, conductas evitativas, desilusión y síntomas hipocondriacos. Esta secuela se encuadra dentro del trastorno depresivo reactivo y procede valorar la en su grado medio con siete puntos.

En cuanto a los días invertidos en obtener la sanidad procede fijar 26.284,50 Euros por 450 días impeditivos a razón de 58,41 Euros por día ya que ha de atenderse a las conclusiones establecidas en el informe de valoración del daño corporal presentado por la parte demandante que fija la estabilización lesional en en 450 días porque a partir de noviembre todos los informes hablan de estabilidad lesional, aunque siga en tratamiento rehabilitador, logopedia, fisioterapia, etc, debido a la necesidad de mantener lo que ha recuperado en ese periodo.

- 34.480,12 Euros por el 10% del factor de corrección.

- Procede fijar una indemnización de 95.862,67 € por incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual ya que con las secuelas existentes no puede desempeñar su profesión de psicóloga.

- Procede la indemnización de 16.951,04 Euros por los siguientes gastos:

- Facturas fisioterapia Neuroforma

- Facturas por tratamiento psicológico centro Polibea.

- Facturas fisioterapia Neuro Forma-

- Factura fisioterapia Purificacion

- Factura Ramona rehabilitación neuropsicólogica

- Factura Marbella Fisio

- Factura Jose Pablo Neurologopeda

- Facturas Bonilla rehabilitaión

- Facturas centro psicología Humanista

- Factura Tomasa psicoterapía

- Facturas Anibal fisioterapia

- Facturas Fundación Instituto San José

- Factura Mundo Dependencia

- Factura Laboratorios Taxon

- Facturas Fundación Cirhma

- Factura especialista Aureliano

- Factura Nueva Salduba

Todos estos gastos han resultado acreditados mediante la presentación de las facturas y guardan relación directa con las lesiones y secuelas de la demandante.

Procede fijar por todos los conceptos una indemnización de 295.534,57 Euros.

Sexto.- En materia de intereses es de aplicación el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, según el criterio establecido por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 64/2018 de 6 Feb. 2018, Rec. 1286/2015:

Lo cierto es que se ha producido un daño indemnizable en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o materialización del riesgo, con los efectos que establece el artículo art. 20 LCS , respecto de los intereses, que no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena.

Séptimo.- En aplicación del artículo 394 LEC procede imponer a la compañía aseguradora las costas de la instancia ya que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada en virtud del artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,