Sentencia Civil 25/2003 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 5/2003 de 18 de febrero del 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil nº 5/03

Juicio Ordinario nº 224/01

Juzgado de Primera Instancia Soria nº 2

SENTENCIA CIVIL Nº25/2003

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSÉ RUIZ RAMO

JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

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En SORIA , a dieciocho de febrero de dos mil tres .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio Procedimiento Ordinario nº 224/01, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Soria nº 2, siendo partes:

Como apelante/es, y demandada reconviniente INDUSTRIAS CARNICAS VILLAR S.A., representado por el/la Procurador/a Sr./a. Muro Sanz y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Sanz Herranz.

Y como apelante y demandante reconvenida INGENIERIA DE PROCESO Y DISEÑO TAESA S.A., representado por el/la Procurador/a Sr./a. Carabantes López, y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Holgado de Antonio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil Ingenieria de Proceso y Diseño Taesa S.A. contra la entidad mercantil Industrias Carnicas Villar S.A., debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando a la parte demandada a que, una vez se subsanen las deficiencias existentes en la máquina peladora-depiladora, abone a la parte actora la cantidad de 104.737,59 euros, más el interés del 7% desde dicha fecha hasta el total pago, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la entidad mercantil Industrias Carnicas Villar S.A., contra la entidad mercantil Ingenieria de Proceso y Diseño, Taesa, S.A., debo declarar y declaro hacer lugar a la misma, declarando: a.- la obligación de Ingenieria de Proceso y Diseño, Taesa S.A. de realizar las obras y modificaciones necesarias en la instalación de la máquina peladora-depiladora, a fin de que ésta pueda cumplir con las determinaciones pactadas, y que la misma resulte apta para el sacrificio de porcinos de peso comprendido entre los 80 y 350 kilogramos; y b.- la obligación de Ingeniera de Proceso y Diseño Taesa S.A., de hacer las obras y reparaciones necesarias en la máquina peladora-depiladora instalada, para mejorar la calidad del depilado y para evitar las erosiones en la piel de los animales, que afectan a la calidad de la canal; estas obligaciones se cumplirán en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia; se desestima la demanda reconvencional en el resto de sus pedimentos; todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante reconvenida INGENIERÍA DE PROCESO Y DISEÑO TAESA S.A. y por la parte demandada reconviniente INDUSTRIAS CARNICAS VILLAR S.A., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 5/03, y no habiéndose admitido el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de las sociedades mercantiles actora-reconvenida y demandada-reconviniente "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." e "Industrias Cárnicas Villar, S.A." han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria en fecha 11 de octubre de 2.002, por la que se estimó parcialmente la demanda principal en reclamación de cantidad (parte impagada del precio de instalación de maquinaria en la sala de despiece y matadero propiedad de "Industrias Cárnicas Villar, S.A.") y la demanda reconvencional enderezada a obtener la reparación de las deficiencias constatadas en la máquina peladora-depiladora instalada por "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." y la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios derivados de las deficiencias en el funcionamiento de las instalaciones. El recurso de apelación de la parte actora principal se articula en los tres motivos del escrito de interposición presentado, en los que se imputa a la sentencia de instancia infracción de los arts. 1.089, 1.091, 1.281 y concordantes C.Civil, error en la valoración de las pruebas practicadas e infracción del art. 1.108 C.Civil en lo relativo a los intereses de demora a cargo de "Industrias Cárnicas Villar, S.A.". Por su parte, el recurso de apelación de esta compañía mercantil, aún cuando reputa correcta, en línea de principio, la aplicación de la excepción de cumplimiento defectuoso realizada por la Juez "a quo" en su sentencia, interesa la revocación de esta resolución en lo que respecta a la suma que ha de satisfacer esta compañía en concepto de parte adeudada del precio convenido por las partes y a la desestimación de los apartados 3º y 4º del suplico de la demanda reconvencional, por los que se reclamaron las correspondientes indemnizaciones por el incumplimiento contractual que se imputa a la contraparte y para el caso de que no se cumpliera en sus propios términos la obligación de reparación de deficiencias en la máquina peladora-depiladora a cargo de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A.".

SEGUNDO.- Razones de índole sistemática imponen en primer lugar el estudio del recurso de apelación de la parte actora-reconvenida, ya que si se concluyera que la Juez "a quo" ha aplicado incorrectamente la excepción de cumplimiento defectuoso invocada de forma expresa por la representación procesal de "Industrias Cárnicas Villar, S.A.", es evidente que ello habría de influir necesariamente en la respuesta de esta Sala a los motivos del recurso devolutivo de la parte demandada-reconviniente. Los dos primeros motivos del recurso de apelación de la parte actora principal serán estudiados conjuntamente por esta Sala al referirse a la aplicación de la citada excepción realizada por la sentencia de primera instancia a partir del material probatorio obrante en autos, la cual, según la tesis de la parte apelante, habría incurrido en error en la valoración de las pruebas y en infracción de los arts. 1.089, 1.091 y 1.281 C.Civil, toda vez que en el propio contrato convenido por las partes el día 20 de marzo de 2.000 (Doc. nº 2 de la demanda principal, a los folios 22 a 29 de los autos) se había previsto la constitución de avales bancarios para garantizar frente a "Industrias Cárnicas Villar, S.A." las posibles deficiencias de la maquinaria instalada en la sala de despiece y matadero propiedad de ésta. La lectura del escrito de contestación a la demanda principal presentado por la representación procesal de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." evidencia que ésta invoca de forma expresa la excepción de cumplimiento defectuoso o "exceptio non rite adimpleti contractus" para oponerse a la pretensión contenida en la demanda principal, por medio de la que se reclama el pago de la parte pendiente y aún no satisfecha del precio de la instalación de maquinaría (17.426.869 Ptas. en concepto de principal, además de la partida correspondiente a intereses moratorios al tipo del 7% desde la fecha del montaje de la maquinaria). Es sabido que en las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas, ante el cumplimiento defectuoso o incompleto de la prestación de una de las partes, la cual reclama a su vez el cumplimiento de la obligación que incumbe a la contraparte, puede el demandado con apoyo legal en el art. 1.124 C.Civil y en la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo oponer la excepción de falta de cumplimiento regular, que es considerada una modalidad de la excepción general de incumplimiento y cuya oposición le autoriza, bien a detraer de su prestación el importe de lo no realizado o a reducirla en atención a lo llevado a cabo defectuosamente, bien a retener para la reparación de lo imperfectamente cumplido una parte de aquella prestación a la que venía obligado, siempre que no hubiese admitido la contraprestación defectuosa sin ninguna reserva ni protesta cuando pudo comprobar la parcialidad o defecto de la misma, pues de lo contrario iría contra sus propios actos vulnerando el principio de buena fe que debe regir las relaciones jurídicas conforme al art. 7.1 C.Civil (sentencias, entre otras, de 17-4-1.976, 15-5-1.979, 13-4- 1.989, 8-6-1.996 y 3-2-2.000). En cualquier caso, como señalan las sentencias citadas, el éxito de la excepción está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la parte que opone la excepción, por lo que no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación entregada u ofrecida por el acreedor. A estos efectos ha de señalarse por esta Sala que resulta irrelevante el debate entre las partes -no reproducido en grado de apelación- sobre la naturaleza del contrato que ha venido vinculándolas, porque, al margen de que el contenido del negocio jurídico convenido por ambas el día 20 de marzo de 2.000 parece acomodarse al supuesto de arrendamiento de obra con suministro de materiales (figura jurídica mixta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, incorpora algunos caracteres propios de la compraventa de cosa futura, pero que se sujeta básicamente a la regulación del contrato de obra, especialmente en aquellos supuestos en los que su objeto es una cosa específica no fungible, por lo que la prestación de hacer, de conseguir un resultado, es más relevante que la prestación de dar específica de la compraventa: sentencias de 7-7-1.982, 7- 5-1.984 y 20-7-1.995, entre otras), lo cierto es que la propia jurisprudencia ha venido dando un tratamiento diferenciado a los casos de contratos de compraventa en los que se produce la entrega de cosa distinta de la que es objeto del negocio jurídico ("aliud pro alio") y a los supuestos de defectos ocultos en la cosa vendida siempre que la hagan impropia para el fin a que se la destina y que no se encuentren a la vista de un modo manifiesto y ostensible, aún sin dejar de reconocer las dificultades que presenta en la práctica la distinción entre uno y otro supuesto. Los primeros de estos casos son determinantes de pleno incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto y de la consiguiente insatisfacción de los intereses del acreedor, por lo que éste puede acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 C.Civil, incluidos entre las normas que, dentro de dicho Cuerpo Legal, regulan la teoría general de las obligaciones, y hacer valer las excepciones de incumplimiento contractual o de cumplimiento defectuoso; mientras que meros defectos en la cosa vendida encuadrables en el supuesto de hecho del art. 1.484 C.Civil podrán dar lugar al ejercicio de las correspondientes acciones edilicias que confiere al comprador el art. 1.486 C.Civil, siempre que se ejerciten dentro del plazo de seis meses desde la entrega de la cosa que señala el art. 1.490 de este Texto Legal (sentencias, entre otras, de 10-6-1.983, 8-3 y 6-4-1.989, 21-11-1.990 y 10-5-1.995). Así, se puede afirmar que se está en presencia de la entrega de cosa distinta cuando lo entregado contiene elementos diametralmente diferentes a los de la cosa pactada o cuando existe un pleno incumplimiento por inhabilidad o ineptitud del objeto que determina la insatisfacción objetiva del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada, que la haga impropia para el fin a que se la destina. En cualquier caso, la inhabilidad o ineptitud de la cosa ha de ser tal que la haga inservible hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, de tal manera que la insatisfacción objetiva del comprador no puede considerarse aisladamente ni dejarse a su arbitrio, pues ha de venir referida a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. En el supuesto concreto que nos ocupa, aún cuando se aceptase a efectos meramente dialécticos que el negocio jurídico que vincula a las partes y que es fuente de sus respectivos derechos y obligaciones es un contrato de compraventa de maquinaria, no cabe negar, a la vista de la actividad probatoria desarrollada en el primer grado del proceso, que las deficiencias constatadas en la máquina peladora-depiladora instalada por "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." no son meros defectos o vicios ocultos encuadrables en los arts. 1.484 y 1.485 C.Civil, sino que se trata de deficiencias determinantes de la inhabilidad o ineptitud del objeto que generan la insatisfacción objetiva de los intereses del comprador, porque de la prueba documental practicada (en particular de los documentos obrantes a los folios 118, 129, 130-132, 171-172, 197, 198 a 223, 269 a 306), de la prueba de interrogatorio del legal representante de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." y de las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada-reconviniente en el acto de la vista de juicio ordinario se desprende, de un lado, que la calidad general de pelado de los cerdos es deficiente, porque un porcentaje considerable de los animales sufre erosiones en la piel durante el proceso de pelado, lo que afecta negativamente a la calidad de la canal, y, de otro, que el pelado de animales de peso superior a 150 kgs. no es posible, porque, además de deficiencias en la operación por erosiones en la piel de los animales, se producen frecuentes paradas y averías, y ello ha obligado a "Industrias Cárnicas Villar, S.A." a derivar animales de estas características a otros mataderos para su sacrificio o a venderlos en vivo. Frente a la argumentación desarrollada en el segundo motivo del escrito de interposición del recurso de apelación, ha de convenirse que las referidas pruebas acreditan plenamente la realidad de las deficiencias descritas, ya que, además de personas vinculadas a "Industrias Cárnicas Villar, S.A." por relación de dependencia laboral, profesionales independientes -como son los veterinarios de los Servicios Oficiales de la Junta de Castilla y León que suscribieron los informes a los folios 118 y 269 de los autos y que depusieron en calidad de testigos en el acto de la vista- y personas que ya no prestan sus servicios para la sociedad demandada-reconviniente (como es el caso de los Sres. López Calvín y Arancón Sanz) han concretado las deficiencias en el resultado de la actividad de la máquina peladora-depiladora por observación directa de la misma, y sus manifestaciones se han visto plenamente corroboradas por los partes internos diarios de matanza emitidos por empleados de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." en los que se reflejan las diversas averías de la máquina y las incidencias producidas en el proceso de pelado. A estos efectos no cabe sostener fundadamente que las averías y deficiencias constatadas hubiesen sido causadas por la no renovación de la máquina de escalde de porcino instalada en la sala de despiece y matadero - que sería obsoleta, según la tesis de la parte apelante-, toda vez que no puede tenerse por un hecho probado que la supuesta inadecuación de la máquina de escalde sea determinante del deficiente funcionamiento de la peladora-depiladora, a la vista de las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada-reconviniente, quienes afirmaron que tras el escalde era posible el pelado manual de los animales, y a ello cabe añadir que la hipótesis de que el deficiente escaldado es determinante de la causación de erosiones en la piel de los animales durante el proceso de pelado no explica satisfactoriamente las frecuentes paradas y averías de la máquina durante las operaciones de pelado de las cerdas de peso superior a 150 kgs. Por lo expuesto, es claro que la máquina peladora-depiladora suministrada por "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." no se ajusta plenamente a las condiciones de la oferta reflejadas en el documento de condiciones generales de suministro suscrito por las partes el día 20 de marzo de 2.000 (Doc. nº 3 de la demanda principal, en el que se especificó que la calidad de pelado de la máquina era "como mínimo idéntica a la calidad que se obtiene en otras máquinas iguales que funcionan en el mercado durante varios años"), y como consta como un hecho plenamente acreditado por la documentación aportada por la representación procesal de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." junto con su escrito de contestación a la demanda principal (Docs. nº 12, 18, 20, 39 a 41, 50 a 53) y por las manifestaciones del legal representante de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." en la prueba de interrogatorio judicial, que la entidad mercantil adquirente de la maquinaria puso de manifiesto a la sociedad apelante la existencia de las deficiencias interesando su subsanación (lo que, incluso, dio lugar a varias reuniones entre los técnicos de las dos sociedades para intentar solucionar las deficiencias), y retuvo parte del precio convenido hasta que dichas deficiencias fuesen reparadas, ha de convenirse que la prestación ejecutada de forma defectuosa por la sociedad actora principal no fue admitida por la contraparte sin reserva alguna, lo que le permitiría oponer con éxito la "exceptio non rite adimpleti contractus". Además, ha de señalarse que aunque el importe de la prestación a cargo de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." retenida para garantizar la subsanación de las deficiencias en la máquina peladora-depiladora es superior al precio de esta máquina fijado en las condiciones generales de suministro suscrito por las partes el día 20 de marzo de 2.000 (7.195.000 Ptas.), la retención de la parte del precio adeudada por la sociedad demandada-reconviniente aparece justificada por el hecho de que las deficiencias en el funcionamiento de la citada máquina sean determinantes de la insatisfacción del interés de la entidad deudora, porque el deterioro en la calidad de la canal y las reiteradas paradas y averías en dicha máquina han afectado al normal funcionamiento del matadero y sala de despiece, como evidencian la testifical practicada en el acto de la vista y los ejemplares de los partes internos diarios de matanza emitidos por empleados de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." obrantes en autos. Frente a esta conclusión no cabe oponer el contenido del contrato suscrito en su día por las partes, y, en particular, la cláusula 4ª del mismo (relativa a la forma del pago del precio), en la que se hizo constar que el último plazo del precio correspondiente al 5% (3.654.000 Ptas.) se abonaría a la terminación del montaje contra la entrega de aval bancario por importe de esta cantidad y seis meses de vencimiento en concepto de garantía, porque lo cierto es que la constitución de un aval sobre una parte pequeña del precio total no puede impedir el juego de las excepciones de contrato incumplido o de contrato defectuosamente cumplido al amparo de las normas generales relativas a las obligaciones y contratos (art. 1.124 C.Civil y demás preceptos concordantes) y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya expuesta en este mismo fundamento jurídico de esta resolución, máxime si se tiene presente que ninguna de las cláusulas del contrato limita de forma directa o indirecta el ejercicio de las facultades inherentes a los contratos sinalagmáticos que aparecen en las normas del C.Civil que desarrollan la teoría general de las obligaciones y contratos. En consecuencia, no cabe afirmar fundadamente que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia haya incurrido en infracción de los arts. 1.089, 1.091 y 1.281 C.Civil, toda vez que ninguna de las cláusulas del negocio jurídico que es fuente de los respectivos derechos y obligaciones de las partes limita la posibilidad de que la entidad adquirente de la maquinaria y deudora del precio esgrima la excepción de contacto defectuosamente cumplido como consecuencia de la previsión de constitución de un aval bancario sobre el 5% del precio global pactado por las partes.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas en el precedente fundamento jurídico de esta resolución conducen necesariamente a la desestimación de los dos primeros motivos del recurso de apelación de la actora principal, y a confirmar la sentencia de instancia en cuanto condiciona el pago de la parte pendiente del precio a la subsanación de las deficiencias existentes en la máquina peladora-depiladora, porque el adquirente de la maquinaria no puede pretender simultáneamente que se le autorice a retener o detraer del precio la parte aún no satisfecha y que se condene a la compañía instaladora a subsanar las deficiencias cuya existencia le autoriza precisamente a detraer parte de la prestación a su cargo. Por ello, deben ser mantenidos los pronunciamientos parcialmente estimatorios de la demanda principal y de la reconvención, ya que es difícilmente cuestionable que, una vez realizadas las prestaciones a cargo de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A.", la entidad adquirente de la maquinaria vendría obligada a abonar a aquélla la parte del precio aún no satisfecha. En cualquier caso, la posibilidad de que la parte adquirente de la maquinaria hiciese valer frente a la reclamación de la contraparte la excepción de contrato defectuosamente cumplido impediría considerar a aquélla incursa en mora, de conformidad con lo prevenido en los arts. 1.100 inciso final, 1.101, 1.108 C.Civil y demás preceptos concordantes, por lo que no es posible acoger el motivo tercero del escrito de interposición del recurso de apelación presentado por la representación procesal de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." que considera infringido el último de los citados preceptos por la circunstancia de que la sentencia de instancia no condene a "Industrias Cárnicas Villar, S.A." al pago de intereses moratorios de la suma adeudada en concepto de principal desde la fecha de instalación de la maquinaria (6 de octubre de 2.000) hasta su completo pago, pese a que la cláusula 5ª del contrato previó el abono de intereses moratorios al tipo del 7% en caso de incumplimiento de los pagos en los plazos estipulados. En efecto, el art. 1.100 pár. 3º C.Civil recoge el principio de la "compensatio morae" en las obligaciones bilaterales, derivado de la regla que impone el cumplimiento de las prestaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes y en virtud de la cual el deudor no incurre en mora si la contraparte que reclama el cumplimiento no cumple o, cuando menos, se allana a cumplir debidamente la prestación a su cargo. Así, pese a que el contrato del que derivan los respectivos derechos y obligaciones de las partes se hubiese previsto de manera expresa el devengo de intereses moratorios sin necesidad de intimación por parte de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A.", la posibilidad de invocar con éxito la excepción de cumplimiento defectuoso determinaría que "Industrias Cárnicas Villar, S.A." no incurriese en mora por la retención de parte del precio convenido, porque las situaciones de incumplimiento imputables a cada una de las partes se neutralizan recíprocamente y ello impide el devengo de intereses moratorios a cargo de la entidad demandada-reconviniente hasta que la compañía mercantil suministradora de la maquinaria no subsane las deficiencias en ésta o, cuando menos, se allane a subsanar estas deficiencias. Procede, en consecuencia, la total desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A.".

CUARTO.- La correcta resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad reconviniente "Industrias Cárnicas Villar, S.A." impone un tratamiento diferenciado de las alegaciones que se refieren a la desestimación del pedimento 3º del suplico de la demanda reconvencional (por el que se reclamó la indemnización correspondiente para el supuesto de que la entidad reconvenida no cumpliese la obligación de reparación de deficiencias en la máquina peladora-depiladora), y de aquellas otras por las que se impugna la condena de la sociedad reconviniente al pago de la suma de 17.426.869 Ptas. (104.737,57 Euros) en concepto de parte pendiente del precio pactado, y se desestimó la reclamación de la suma de 7.200.622 Ptas. como importe de los daños y perjuicios derivados de las deficiencias en el funcionamiento de la maquinaria instalada por "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A.". La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no contiene ninguna consideración específica para justificar la desestimación de la petición 3ª del suplico de la demanda reconvencional (sustitución del cumplimiento en especie de las obligaciones acogidas en la sentencia de instancia en relación con la ejecución de las obras y reparaciones necesarias en la máquina peladora-depiladora por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, para el caso de que estas obligaciones no se cumplan en sus propios términos), pese a que dicha petición se acomoda a las previsiones de la L.E.Civil de 2.000 sobre le ejecución por obligaciones de hacer y no hacer. En efecto, el art. 706 de este Cuerpo Legal prevé expresamente que si el ejecutado no llevara a cabo la prestación a la que le obligue el título ejecutivo en el plazo señalado por el tribunal, en el caso de prestaciones no personalísimas, "el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarla a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios", y además el citado precepto prevé en el párrafo 2º de su punto 2 que, en el caso de que el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a su cuantificación conforme a lo previsto en los arts. 712 y siguientes de la propia L.E.Civil. Es difícilmente cuestionable, en consecuencia, que la petición de que la ejecución en especie de las prestaciones a cargo de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." se traduzca en la correspondiente indemnización de daños y perjuicios para el caso de que no puedan cumplirse o no se cumplan las obligaciones impuestas a esta compañía mercantil en la sentencia de instancia como consecuencia de la estimación de la demanda reconvencional ha de ser plenamente acogida por esta Sala con la consiguiente estimación en este punto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Industrias Cárnicas Villar, S.A.", por lo que sería posible que en fase de ejecución de sentencia pudiesen compensarse las cantidades que las partes vienen obligadas a abonarse recíprocamente por consecuencia de la estimación de las demandas principal y reconvencional, en el supuesto de que la sociedad demandante-reconvenida "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." no efectuase las obras, modificaciones y reparaciones necesarias en la instalación de la máquina peladora-depiladora a fin de que ésta resulte apta para el sacrificio de porcinos de peso comprendido entre los 80 y 350 kgs. y se mejore la calidad del depilado evitando las erosiones en la piel de los animales que afectan negativamente a la calidad de la canal. Sin embargo, no cabe estimar los otros motivos del recurso de apelación, a los que se refieren las alegaciones 2ª y 3ª del escrito de interposición presentado por la parte demandada- reconviniente, y ello por las siguientes razones: A) Pese a que la representación procesal de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." insiste en afirmar que existió un acuerdo novatorio del contrato originario, en virtud del cual la suma global adeudada por esta sociedad mercantil quedó fijada en 17.363.718 Ptas., a pagar en dos plazos, y que dicho acuerdo fue plasmado en el documento de fecha 27 de noviembre de 2.000 que fue aportado con el escrito de contestación a la demanda principal y demanda reconvencional (Doc. nº 16, al folio 138 de los autos), la mera lectura del citado documento -que no aparece suscrito o firmado por persona alguna- evidencia que el mismo no refleja un acuerdo expreso de modificación del precio inicialmente convenido, pues se limita a una liquidación de cuentas entre las partes, en la que se han descontado las sumas de 4.045.936 Ptas. y de 4.699.074 Ptas. en concepto de 5% de garantía (pendiente, según el propio texto del documento) y de facturas de gastos, respectivamente. Es cierto que el derecho civil español maneja un concepto amplio de novación que admite o reconoce, frente a la denominada novación propia o extintiva, otra modificación impropia o modificativa que no opera extintivamente, y que el deslinde entre una y otra modalidad novatoria habrá de hacerse, como resulta del tenor literal del art. 1.204 C.Civil, tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduzca en la obligación, de manera que, mientras el vínculo primitivo subsista, aunque modificado, únicamente nos hallaremos ante un supuesto de modificación impropia o modificativa (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 20-10-1.985, 26-1- 1.988, 25-11-1.996, 28-6-1.997, 23-5 y 28-12-2.000, entre otras). No lo es menos, sin embargo, que ninguna de las dos modalidades novatorias se presume y que la parte que invoca la novación tiene la carga de acreditar la realidad del acuerdo novatorio en virtud del cual el primitivo vínculo obligatorio queda extinguido o modificado, siendo así que en el presente caso las pruebas practicadas son claramente insuficientes para demostrar la reducción del precio inicialmente convenido como consecuencia de un acuerdo posterior. Ya se ha señalado que en el Doc. nº 16 de la demanda reconvencional no aparece firma alguna, y que en su texto tampoco se hace constar de forma expresa que el precio pendiente a cargo de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." quedara reducido a la suma de 17.363.718 Ptas., pues sólo se contiene una liquidación de cuentas indicando la forma de pago de la suma de 17.363.718 Ptas., en dos plazos contra entrega de sendos avales. En la prueba de interrogatorio judicial el legal representante de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." manifestó que en la reunión celebrada el día 27 de noviembre de 2.00 se fijó un calendario de pagos, sin que ello supusiera una reducción del importe de la deuda, y así el hecho de que se hiciera constar la palabra pendiente junto a la suma de 4.045.936 Ptas. (correspondiente al pago del 5% del precio que debería hacerse efectivo a la terminación del montaje) parece indicar que esta cantidad debía ser abonada por "Industrias Cárnicas Villar, S.A." una vez realizados los dos pagos parciales pactados y tras la subsanación de las deficiencias en la máquina peladora-depiladora, por lo que no cabe tener por un hecho probado que la entidad mercantil suministradora de la maquinaria renunciara al cobro de esta suma. Similares consideraciones pueden hacerse en relación con la suma de 4.699.074 Ptas., descontadas en la liquidación en concepto de facturas por daños, ya que no está probado a la vista del contenido del documento que esta cantidad fuese reducida de forma definitiva del precio pendiente de pago por "Industrias Cárnicas Villar, S.A.", y así es evidente que la aceptación por la compañía mercantil acreedora de las condiciones de pago de los dos plazos convenidos no supone una renuncia al cobro de las restantes cantidades pendientes, desde el momento en que esta renuncia no aparece expresamente recogida en el documento que supuestamente instrumenta el acuerdo novatorio. En definitiva, las pruebas practicadas son claramente insuficientes para demostrar que la entidad acreedora aceptase la reducción del precio inicialmente convenido, por lo que es incuestionable que, una vez efectuadas las reparaciones a las que "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." viene obligada, "Industrias Cárnicas Villar, S.A." debe hacer efectiva la parte del precio aún no satisfecha. Y B) La reclamación de la indemnización por daños y perjuicios derivados del deficiente funcionamiento de las instalaciones (y, en particular, de la máquina peladora-depiladora) contraviene el claro tenor de la condición general de suministro B) VII, la cual fue expresamente aceptada por el legal representante de "Industrias Cárnicas Villar, S.A." (Doc. nº 3 de la demanda principal, a los folios 30 a 62) y resulta inviable, una vez constatada la situación de incumplimiento de las obligaciones recíprocas en la que han incurrido ambas partes. En efecto, en la citada condición general se hace constar de forma expresa que "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." no se responsabiliza "de ningún tipo de perjuicio que se pueda ocasionar, tanto de producto como reclamación de daños o pérdidas por falta de funcionamiento de todos nuestros equipos", lo que supone que, aunque la entidad mercantil suministradora de la maquinaria venía obligada a subsanar todas las deficiencias en la instalación corriendo con todos los gastos inherentes a las mismas y a hacer frente a los defectos de fabricación por el período de un año desde la puesta en marcha de la instalación, entregando al efecto un certificado de garantía (cláusulas 6ª y 8ª del contrato firmado por las partes: Doc. nº 2 de la demanda principal), la responsabilidad no se extendía a los posibles daños y perjuicios provocados en el producto (reses porcinas en la cadena de sacrificio) o a las pérdidas por el incorrecto funcionamiento de la instalación. De otro lado, el efecto propio de la compensación de las situaciones de incumplimiento contractual imputables a cada una de las partes ("compensatio morae") impediría que la entidad deudora de parte del precio de la instalación reclamase la indemnización por los perjuicios supuestamente derivados del cumplimiento defectuoso de la prestación a cargo de la contraparte, porque, conforme a lo razonado en el precedente fundamento jurídico de esta resolución, ambos incumplimientos parciales se neutralizan recíprocamente, y así es de destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo reiteradamente el cumplimiento de la prestación que atañe a la parte que insta la resolución de las obligaciones recíprocas o el resarcimiento de daños y abono de intereses al amparo del art. 1.124 C.Civil (por ejemplo, sentencias de 20-10-1.993, 9-5-1.994, 24-11-1.995, 14-11-2.000 y 24-4-2.001). A estos efectos no cabe sostener fundadamente que la entidad mercantil "Industrias Cárnicas Villar, S.A." se hubiese allanado de forma expresa a cumplir la prestación de contenido pecuniario a su cargo mediante el abono de la parte pendiente del precio, porque basta examinar las copias de las cartas remitidas a "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." por los letrados de la entidad reconviniente (Docs. nº 39, 40 y 41 de la demanda reconvencional) para comprender que se trata de propuestas para la negociación amistosa de los problemas surgidos entre los contratantes que no implican el inmediato abono de las cantidades pendientes, y ello aunque los dos pagos parciales por importe de 8.681.859 Ptas. venían avalados en los términos reflejados en el documento de 27 de noviembre de 2.000. Por todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar en estos dos puntos el recurso de apelación de la parte demandada-reconviniente.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." determina la imposición a esta entidad de las costas derivadas de dicho recurso, por aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 L.E.Civil de 2.000. Por el contrario, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-reconviniente, por la parcial estimación del recurso devolutivo de dicha parte (art. 398.2 L.E.Civil de 2.000).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Carabantes López en nombre y representación de la entidad mercantil "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Muro Sanz en nombre y representación de la compañía mercantil "Industrias Cárnicas Villar, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria el día 11 de octubre de 2.002 en los autos de juicio ordinario nº 224/2.001 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar a "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." a indemnizar a "Industrias Cárnicas Villar, S.A." en la suma que se fije en ejecución de sentencia para el caso de que no se cumplan o no se puedan cumplir las obligaciones señaladas en los apartados a) y b) del fallo de la sentencia de instancia, confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Se imponen a la entidad mercantil "Ingeniería de Proceso y Diseño Taesa, S.A." las costas derivadas de su recurso de apelación y no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por "Industrias Cárnicas Villar, S.A.".

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.