Sentencia Civil 58/2011 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 89/2011 de 18 de marzo del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00058/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 58/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 89 Año 2011

Autos de Modificación de

Medidas definitivas 874/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de Marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D.Ignacio Pando Echevarria, Pdte. Acctal.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Trinidad , mayor de edad, con domicilio en Espirdo (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra D. Alonso , mayor de edad, con domicilio en Valverde del Majano (Segovia), C/ DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM002 ; sobre Autos de modificación de medidas definitivas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por la Letrado Sra. Gutierrez García y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendido por el Letrado Sr. Casillas Barral, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Sra. Escorial, en nombre y representación de D. Alonso , se acuerdan las siguientes medidas:

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Daniela al padre, sin perjuicio del ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y al progenitor custodio, sin perjuicio de la facultad de los progenitores de promover la venta de dicha vivienda.

- El establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre que, teniendo en cuenta la edad de la menor, ha de ser lo más amplio posible para favorecer la relación entre ambas, y primando la voluntad de Daniela .

Sin perjuicio de dicha voluntad, se establece el siguiente régimen de visitas: tres tardes semanales desde las 19,30 hasta las 21,30 horas que deberán fijarse libremente entre la madre y la menor; dado que la madre trabaja los fines de semana, la menor estará en compañía de su madre el día de la semana que tiene descanso laboral, desde las 19 horas de la tarde anterior hasta las 21 horas de dicho día. Respecto a los períodos vacacionales, la madre podrá disfrutar de la compañía de la menor un mes de verano (julio o agosto) y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

- El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros al mes, que deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad revisable anualmente de acuerdo con el IPC.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO .- Aspira la parte recurrente a la revocación de la Sentencia de instancia sólo en el pronunciamiento relativo a la atribución al esposo del uso de la vivienda en que se ubicó el domicilio familiar. Alega la recurrente como único motivo de la apelación, que el interés más digno de protección es el suyo, no el de la menor, a la vista de los ingresos económicos mensuales que percibe, y de los gastos que tiene que afrontar.

Así mismo justifica su derecho a continuar en la vivienda en que en el convenio regulador del divorcio, no se pactó que la atribución de su uso viniera determinada por cuál de los progenitores ejerciera la guarda y custodia de la hija común, habida cuenta que lo único que se pactó fue la venta del inmueble y el reparto del dinero.

Veamos si tales alegaciones pueden o no tener favorable acogida.

SEGUNDO .- Contrariamente a lo alegado por la recurrente, el convenio regulador sí atribuyo el uso de la vivienda familiar a la madre y a la hija menor de edad, "con todos los elementos inherentes al mismo, así como el ajuar doméstico" (cláusula SEGUNDA ). Es cierto que no se establecía expresamente que tal atribución viniera motivada por el hecho de que a la madre se le otorgaba también la guarda y custodia de la menor, pero que ésta era la intención de los cónyuges se desprende del solo hecho de que ambas estipulaciones se recogieron en la misma cláusula ya antes mencionada.

Por su parte, la cláusula TERCERA en la que se permite al padre que continúe en el domicilio, hay que interpretarla "sin perjuicio de lo establecido en la estipulación segunda de este documento", o sea, condicionada al acuerdo de atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y la hija común.

TERCERO .- Al margen de lo anteriormente razonado, debe tenerse en cuenta que el Código Civil entiende que en la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que en ella se encuentren, debe primar el interés de los hijos, razón por la cual dispone que ha de corresponder a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (artículo 96, párrafo primero ). Y así deberá acordarlo el Juez en ausencia de acuerdo entre los cónyuges.

Por consiguiente, habiéndose solicitado la modificación de las medidas en su día pactadas por los esposos y judicialmente aprobadas, sin que en la actualidad exista acuerdo entre quienes en su día suscribieron el convenio regulador, procede resolver en la forma que lo ha hecho el tribunal de instancia, insistiendo en que es el interés de los menores el que siempre debe primar frente a los de sus progenitores.

Es por ello que el recurso debe rechazarse, y la sentencia de instancia ser confirmada.

CUARTO .- En aplicación de lo normado en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, las costas de esta apelación se imponen a la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Trinidad , contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia , nº 4, en Autos de Modificación de Medidas Definitvas, nº 874/09, confirmamos la sentencia impugnada, con imposición de las costas generadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.