Sentencia Civil 168/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 284/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción prevista en la Ley de ordenación de la edificación(LOE) prevista en la Disposición adicional primera 1 b) como acción principal.

Subsidiariamente reclama con base en la acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC por la responsabilidad civil extracontractual en cuanto culpa in vigilando que, a su vez, debe complementarse con la normativa relativa a la prevención de blanqueo de capitales que se ha venido desarrollando a lo largo de los últimos años y que impone estrictas obligaciones a las entidades bancarias.

Expone como hechos constitutivos de su pretensión:

Los actores firmaron con la promotora Lujo Casa la reserva de la compra sobre plano de diversos pisos de diversas promociones entre septiembre de 2016 y enero de 2018 entregando a cuenta del precio como anticipo o reserva diversas cantidades.

Reclaman al banco dichas cantidades con intereses habida cuenta que éste no abrió cuenta especial y no constituyó las garantías a las que se refiere la Disposición Adicional Primera de la LOE habiendo perdido todas las cantidades dado que la promotora no tuvo nunca intención de construir nada.

La parte demandada alega, en relación con la acción en base a LOE, que está caducada. Subsidiariamente alega que las garantías de la LOE sólo se exigen desde la licencia de edificación, no habiendo en este caso.

Igualmente opone que no se acredita que los actores adquirieran las viviendas para uso propio y que no se incumplió el deber de vigilancia por el banco.

La sentencia estimó íntegramente las pretensiones de la actora y contra ella se alza la entidad bancaria e identifica como objeto de su recurso:

-FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, en lo relativo a la caducidad y la prescripción de las acciones;

-FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, en lo referente a la responsabilidad de BANCO SABADELL S.A. respecto de los pagos reclamados por los actores y a la inexistencia de licencia de edificación.

- FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, en cuanto al destino de las viviendas objeto de autos.

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Centrados los hechos objeto del debate, la Sala concuerda los razonamiento del juez a quo en lo que no se opongan a lo razonado en esta sentencia.

Respecto al recurso sobre la ley aplicable, los pagos reclamados y la inexistencia de edificación así como el impacto del destino de las viviendas en esta acción procede confirmar lo decidido.

Esta audiencia ya ha resuelto casos similares planteados por otros compradores que contrataron con PROMOCIONES LUJOCASA y entregaron cantidades a cuenta. Entre otras ,en la sentencia dictada por la Sección cuarta el 4 de julio de 2023 ( Roj: SAP IB 1863/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:1863) en aquel caso fue respecto a compraventas realizada a LUJO CASA en el año 2017. Los fundamentos jurídicos que, a nuestro juicio, resultan aplicables a este caso son:

" CUARTO.- Entrando a resolver desde este momento los motivos del recurso de apelación, indicaremos con carácter previo las premisas generales que regirán esta resolución.

Así y en primer lugar, como determina la S.T.S. nº 470/2.022, de 6 de junio , que cita las del mismo Tribunal nº 520/2.021, de 12 de julio ; nº 578/2.015, de 19 de octubre ; y nº 237/2.015, de 30 de abril , lo que garantiza al comprador la Ley 57/1.968 (hoy día lo hace la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación ), es la devolución de las cantidades anticipadas para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo convenido, supuesto que conforma la causa de pedir de los actores, puesto que mantienen y no se ha discutido de contrario, que el fracaso de la edificación se debió al fraude y a la estafa masiva llevada a cabo por la promotora.

Como pone de relieve la S.T.S. nº 733/2.015, de 21 de diciembre, la doctrina jurisprudencial de la Sala 1 ª del alto Tribunal sobre la citada Ley 57/1.968, se rige por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) -cf. S.T.S. (Pleno), de 20 de enero de 2.015 -.

En lo que atañe a la cuenta especial en la que han de depositarse las cantidades anticipadas, la S.T.S. (Pleno) de 16 de enero de 2.015 distingue, en relación con la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1.968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador. Así, la S.T.S. (Pleno), de 13 de enero de 2.015 , determina que "el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor" ; igualmente, la S.T.S. (Pleno), de 30 de abril de 2.015 , insiste en que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Se extrae sin dificultad de esta doctrina que la responsabilidad que el art. 1-2ª de la Ley 57/1.968 impone a las entidades de crédito no es compatible con su consideración de terceros ajenos a la relación negocial existente entre comprador y vendedor, sino que supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor, con objeto de que los ingresos efectuados por éste en la entidad financiera, especialmente si provienen de particulares, sean r emitidos a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. Se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito, porque de otra forma bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la mencionada perdiera toda su eficacia. Por esta razón, cuando la entidad financiera sabe o tiene que conocer necesariamente que los compradores está n ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, s urge su obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, porque de no hacerlo incurriría en la responsabilidad específica que establece el mencionado art. 1-2ª de la Ley 57/1.968 .

De otro lado, es importante destacar la doctrina jurisprudencial que proviene de la S.T.S. nº 23/2.021, de 25 de enero . Dicha resolución, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº 447/2.020, de 20 de julio ; 8/2.020, de 8 de enero ; 6/2.020, de 8 de enero ; 298/2.019, de 28 de mayo ; 503/.2018, de 19 de septiembre ; y 102/2.018, de 28 de febrero , establece que la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria, ni del carácter de la cuenta en que se ingresen . Dice esa misma sentencia que ni siquiera exonera de responsabilidad al banco avalista la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad, a menos que se pruebe que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control". El destacado es nuestro.

Los compradores tienen la acción contra la entidad bancaria, aunque sus viviendas no estén terminadas y no tengan la licencia de ocupación. Sobre la incidencia del destino de las viviendas adquiridas por las personas físicas demandantes abundaremos en el razonamiento sexto.

TERCERO.- En cuanto a la caducidad de la acción, el subapartado Dos.2.c) de la Disp. Adicional Primera de la LOE dispone:

"Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.(...)

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas . Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad,exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior ." el destacado es nuestro.

Este plazo de caducidad se predica del aval que, de conformidad con las previsiones del apartado Uno de dicha ley, debía aportar la promotora para garantizar la devolución de los anticipos (y, a su vez, debía el banco exigir, bajo su responsabilidad, la constitución de tales garantías).

Sin embargo, la reclamación por la responsabilidad del banco no deriva de que éste sea avalista si no por incumplir con el deber de exigir las garantías legalmente previstas en la Disp. Adicional 1ª de la LOE.

En cuanto a la alegación de prescripción, razonado que la apelante BANCO SABADELL no es responsable por ser avalista, sino que es responsable por haber incumplido las obligaciones que la Ley de Ordenación de la Edificación le imponía, por lo que las acciones derivadas de dicho incumplimiento están sometidas al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC, es decir, un plazo de prescripción de cinco años.

Revisados los antecedentes fácticos las entregas a cuenta tuvieron lugar entre septiembre 2016 y enero 2018. El hecho de que la entidad bancaria no había exigido las obligaciones inherentes a la entrega de cantidades a cuenta depositas en su banco no pudo ser conocido hasta 2018(fecha de inicio de las averiguaciones policiales que según el atestado eran secretas);más concretamente hasta que se publicó el informe de la administración concursal en el año 2020.La demanda se interpuso en 2022.

No procede declarar la prescripción de la acción ni hubo caducidad .

CUARTO.- En cuanto a la controversia sobre los pagos expuestos por la recurrente y su falta de diligencia negada por BANCO SABADELL, solicita que se revoque la condena porque no pudo tener ninguna capacidad de control sobre unos pagos en ocasiones realizados mediante transferencias sin concepto, al margen del contrato y en el caso de la señora Estela, una pago realizado mediante cheque sin concepto y cuyo ingreso no ha sido acreditado en una cuenta de la promotora abierta en la Entidad apelante.

En este punto de nuevo, también la sección tercera de esta audiencia ha resuelto en sentencia del 04 de julio de 2023 ( ROJ: SAP IB 1849/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:1849 ) ha condenado a la entidad bancaria ( en este caso la misma que en nuestro recurso ) .

Analicemos los hechos probados sobre los que discrepa:

Respecto a la codemandante aquí apelada DOÑA Estela :

Revisada la prueba documental ( pag 52 del doc 7) coinciden importe, medio de pago pactado y fecha ( 24 de enero del 2018) bajo la denominación" remesa cheques" ingresado en la cuenta PROMCIONES LUJO CASA.

El cheque de CAIXABANK emitido para cumplir la obligación de pago asumida por la SRA Estela coincide en cuantía y fechas con lo registrado en la cuenta de la apelante a nombre de la promotora.

Procede confirmar tal y como se declaró probado en la instancia .

Incidimos ahora en que tenemos por probado que ese ingreso es por la reserva para la compra de una casa por la valoración de varios indicios acumulados: el ingreso de 27.850€ que figura en el extracto de movimientos de la cuenta de BANCO SABADELL corresponde con el cheque entregado por la demandante Estela. ( cfr doc 7 de la demanda). Así mismo está reconocida como acreedora por el mismo importe en el informe redactado por la administración concursal respecto a la promotora( pg 217 de 270 )contrato de reserva y construcción de futura vivienda en MARRATXI)DOC9 de la demanda.

En cuanto al recurso sobre la errónea apreciación de falta de diligencia respecto al control de la entidad bancaria sobre los pagos recibidos respecto a los ingresos de Don Laureano y doña Dolores a la cuenta de la apelante abierta por orden de LUJOCASA (hechos que nose discuten)nos dice la recurrente que " Respecto al pago por importe total de 10.000 euros de fecha 2 de julio de 2016, reclamado por los actores, tal como quedó acreditado durante la instancia, pese a que en el justificante bancario aportado de contrario en el cloque documental 2 de la demanda, aparece la leyenda "RESERVA DIRECCION000", dicho concepto tan sólo se genera en el justificante bancario para conocimiento de los actores." el destacado es nuestro.

El denominado justificante para conocimiento de los actores es como mínimo, un acto propio del banco recurrente.

Tampoco se puede pedir revocación de lo valorado en la instancia sobre la base de que la asociación del ingreso con esa vivienda(que es la que los actores querían comprar)se hizo con carácter informativo. A falta de otra evidencia sobre el destino de estos pagos, parece una entrega a cuenta: la desestimación no requiere mayor esfuerzo argumentativo pues no se aprecia que hechos llevó a cabo a favor de la alegada diligencia debida en la gestión de la cuenta de depósitos.

Por último, en el caso de los anticipos a cuenta ingresados por Don Marcos y Doña Erica en la cuenta de BANCO SABADELL SA abierta a nombre de PROMOCIONES LUJO CASA el recurrente insiste :

" el actor realizó una primera transferencia por importe de 25.000 euros en fecha 17 de enero de 2018 y otras dos por importe de 1.000 euros cada una en fechas 28 de febrero y 26 de marzo respectivamente.

Tal como se puede comprobar en los extractos de la mercantil promotora aportados como documento 7 de la demanda, en los apuntes contables correspondientes a dichas transferencias tan sólo constan los conceptos "TRASNSFERENCIA Marcos", "TRANSFERENCIA Erica Y Marcos" y "TRANSFERENCIA Erica" (Vid. Páginas 52, 55 y 56 del documento) ."

Aquí el problema planteado no es que la vivienda identificada lo sea a efectos informativos, o que el cheque expedido por otra entidad coincida en fecha e importe con el contrato del que emana la obligación de pago -como en los dos casos analizados anteriormente. En este caso, la recurrente alega que " la Entidad que represento no pudo tener capacidad de control sobre los anticipos reclamados por los actores, en la medida que en los mismos no existe referencia alguna, que estipule que se trataba de anticipos a cuenta del precio de la vivienda adquirida."

La más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad de las entidades bancarias por la cuenta especial para los anticipos resume en qué casos podría apreciarse la imposibilidad de control que alega el banco, así la sentencia del 04 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1163/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1163 ) razona:

" QUINTO. - En cambio, sí procede estimar el motivo segundo y último del recurso, porque, como recuerda la sentencia 3/2024, de 8 de enero , es jurisprudencia reiterada que "la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador ( sentencia 838/2023, de 30 de mayo , con cita de las sentencias 24/2021, de 25 se enero , 574/2021, de 27 de julio , y 883/2021, de 20 de diciembre ) y que no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora (en este sentido, sentencia 127/2021, de 8 de marzo , con cita de las sentencias 623/2019, de 20 de noviembre , 147/2020, de 4 de marzo , y 453/2020, de 23 de julio )".

En el presente caso la valoración jurídica del tribunal sentenciador de que el banco demandado pudo conocer con un mínimo de diligencia que el destino del ingreso hecho por el comprador era la promoción inmobiliaria no se ajusta a la jurisprudencia: en primer lugar, porque la transferencia se hizo más de un año antes del propio contrato de compraventa; en segundo lugar, porque no se indicó concepto alguno que permitiera identificarlo como un anticipo del precio de una vivienda en construcción; y en tercer lugar, porque la gran cantidad de movimientos, tanto ingresos como gastos, de la cuenta de Overseas, siempre sin indicaciones relativas a viviendas o promociones inmobiliarias, no podía traducirse en exigir a Caixabank un escrutinio inquisitivo que la determinase a no admitir ingresos si Overseas no abría una cuenta especial debidamente garantizada."

En nuestro caso, tal y como han valorado las otras sentencias de esta audiencia provincial citadas respecto a PROMOCIONES LUJO CASA, con la especialidad sobre la situación de la mercantil y la actividad previa aquella promotora (venta de viviendas) , la correlación entre los contratos y los ingresos así como el hecho no controvertido de que no se cumplió con obligación legalmente predispuesta (la cuenta especial) respecto a ninguno de los demandados permite corroborar la falta de diligencia.

Se da la peculiaridad respecto a la mercantil PROMOCIONES LUJO CASA BALEARES S.L.U a la que BANCO SABADELL SA abrió una cuenta IBAN nº NUM000 según los ingresos que constan en estos autos en el año 2016 esta fue declarada en concurso necesario el 15 de enero de 2019.

Como parte de la documentación aportada por la parte actora obra en autos en informe provisional de la administración concursal y este da cuenta de abundantes elementos que también pueden ser analizados para corroborar la falta de diligencia de la demandada apelante.

Así respecto a la cuenta que nos ocupa, en la página 170 de 182 informa de que los movimientos desde esa cuenta ascienden a 482.242,38 euros en los años 2016 a 2018.

Si bien la entidad apelante alega dificultad de control de los movimientos de los compradores afectados por la estafa investigada en el Juzgado de instrucción 11 ,antes incluso de aquella investigación, la administración concursal corrobora la inexistencia de cuentas anuales:" las últimas Cuentas Anuales depositadas en el Registro Mercantil son las de 2015, y teniendo en cuenta que la sociedad se constituyó el 4/12/2015".

También la ausencia de contabilidad formal:" Esta Administración Concursal no ha localizado la contabilidad de los ejercicios 2017 y 2018, excepto algunos documentos contables incompletos de 2017, (balance de sumas y saldos de 2017 impreso a 1/12/2017 y otro impreso a 4/1/2018".

Por otra parte, el objeto social de la mercantil se limita a la actividad inmobiliaria " compraventa de todo tipo de bienes inmuebles. Realización de promociones inmobiliarias tanto residenciales como turísticas. La ejecución de obras de forma directa e indirecta. El alquiler de bienes inmuebles." (...)"

Su Código CNAE 2009 número 4110 relativo a promoción inmobiliaria y es coincidente con el de la concursada.

Ninguno de los pagos discutidos se refiere a alquileres, todos estarían vinculados a la obligación de la cuenta especial que la demandada apelante no constituyó para los ingresos de las apeladas que pretendía adquirir la propiedad de una vivienda construida por la promotora.

QUINTO.- En cuanto a la prueba sobre el destino de las viviendas, las decisiones de la sala primera sobre el uso de las mismas favorable a las entidades bancarias ,no resultan aplicables a este caso . Entre ellas STS, Civil sección 1 del 26 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1110/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1110 ): "SEGUNDO.- Los dos motivos, estrechamente relacionados entre sí y que por esta razón se van a examinar y resolver conjuntamente, se fundan en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 (en relación con el art. 1 de la LCDCU 26/1984, vigente cuando se celebró el contrato), y en su desarrollo se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera dichos preceptos y la jurisprudencia que se cita al considerar al comprador-demandante como consumidor y, en consecuencia, otorgarle la protección de la citada Ley 57/1968 pese a constar acreditado -en virtud de una base fáctica que la recurrente dice no pretende alterar en casación- que era un inversor por tener otros tres inmuebles en Málaga, que era un extranjero con residencia habitual fuera de España y, además, que el inmueble comprado fue una suite o apartamento turístico destinado a un uso hotelero.

La parte recurrida se ha opuesto a los dos motivos alegando, en síntesis, que siendo cierto que la jurisprudencia ha excluido la aplicación de la Ley 57/1968 a las compraventas que no tengan una finalidad residencial, los hechos probados no demuestran que en este caso el demandante comprara con una finalidad distinta de la de residir en la vivienda, recayendo en el banco la carga de probar lo contrario ("la supuesta finalidad especulativa"), a lo que se suma que en el contrato se pactó la constitución de un aval de la Ley 57/1968, buena prueba de que las partes se sometieron al régimen de esta, que ni tan siquiera la tipología del inmueble excluía que pudiera usarse como residencia y, en fin, que BS debió controlar los pagos por su doble condición de avalista y "depositaria".

TERCERO.- Al resolver recursos sobre contratos muy similares de la misma promotora Aifos cuyo objeto, como en este caso, eran apartamentos turísticos tipo suite destinados a un uso turístico-hotelero, esta sala ha declarado (sentencias 857/2021, de 10 de diciembre , 98/2022 , 101/2022 y 103/2022 , las tres de 7 de febrero , 872/2022, de 9 de diciembre , 887/2022, de 13 de diciembre -esta referida a la misma promoción "complejo Hotelero " DIRECCION001""-, 1229/2023, de 14 de septiembre, 1520/2023, de 6 de noviembre, y 55/2024, de 17 de enero) que "la Ley 57/1968 no ampara a los compradores de vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera" que, como en aquellos casos, también se contiene en el contrato de compraventa del presente caso.

En consecuencia, como también resulta de la citada jurisprudencia, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye tanto que pueda aplicarse en contra del banco recurrente la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968, como que pueda declararse la responsabilidad del banco recurrente con base en el art. 1-2 .ª de la misma y su jurisprudencia (en este sentido, las referidas sentencias 1520/2023 y 101/2022 , con cita de la 385/2021 )."

De la prueba practicada en la instancia no se infiere que el destino principal sea el negocio especulativo como en el caso de la mercantil adquirente en la sentencia precitada.

En consecuencia, se confirma lo decidido en la instancia.

SEXTO.- La desestimación del recurso implica la condena en cosas ex art 398 LEC,

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir.