Sentencia Civil 164/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 928/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- DON Luis Francisco suscribió el 4 de octubre de 2017 un contrato de tarjeta de crédito con la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A. El contrato se denominaba: tarjeta Bankintercard Visa Air Europa Suma. Afirma la parte actora que consiste en una línea de crédito conocida como sistema "revolving". A este contrato se le aplica una T.A.E del 26,82%.

DON Luis Francisco interpone demanda de juicio ordinario solicitando que se declare la nulidad del contrato por considerar usurario el interés aplicado. Con carácter subsidiario, ejercita una acción declarativa solicitando la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato por no superar el control de transparencia, con condena a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente. Subsidiariamente, solicita la nulidad de la comisión por reclamación de cuota impagada.

La entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C, S.A. se opone alegando falta de legitimación pasiva al haber cedido el crédito, niega el carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito y alega que la cláusula del interés remuneratorio supera el control de transparencia, no teniendo cabida el control de abusividad respecto al interés remuneratorio. Entiende que no cabe condena en costas al haber en este caso serias dudas de derecho. Añade que el contrato lleva años en vigor y la parte demandante no lo había cuestionado, por lo que no puede ir ahora contra sus propios actos.

La sentencia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva y entiende que el contrato con una T.A.E de 26,82% se considera usurario por superar en seis puntos el tipo medio que se aplicaba en el momento de la contratación de la tarjeta en octubre de 2017 (20,79%). La sentencia de primera instancia estima la demanda en los términos del Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia.

SEGUNDO.- La representación de la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A., interpone recurso de apelación contra esta Sentencia. El recurso se fundamenta en la improcedente declaración de nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito.

La representación de DON Luis Francisco se opone al recurso formulado de adverso.

TERCERO.- Sobre el tipo de interés y la usura en el crédito revolving.

Corresponde analizar si el tipo de interés aplicado al contrato de tarjeta de crédito tipo revolving que contrató la parte actora en octubre de 2017 con la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A. es o no usurario. Consta en la documentación aportada que se aplicaba una TAE del 26,82%.

La sentencia de primera instancia lo ha considerado un crédito usuario comparándolo con el tipo medio de interés para este tipo de contratos en el año 2017. Cuestión que corresponde analizar.

El articulo 1 de la Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, de 23 de julio de 1908 establece que: "Sera nulo todo contrato de prestamo en que se estipule un interes notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situacion angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Lo que tendrá que analizarse para establecer si el interés pactado es "notablemente superior" al normal del dinero o "manifiestamente desproporcionado" es el criterio con el que se compara, y este es la verdadera cuestión que se plantea en este caso.

La doctrina ha estudiado la cuestión y entre los autores que han analizado el tema, afirma BERROCAL LANZAROT (Revista de Derecho Patrimonial 61/2023) que la Ley de represión de la usura opta por un sistema de fijación judicial de lo que debe considerarse usurario más flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso concreto. Con esta norma se pueden distinguir tres clases de préstamos usurarios: cuando el tipo de interés es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; aquel que contenga unas condiciones que hacen que resulte leonino y quien lo acepta lo hace por su situación angustiosa o inexperiencia o el que suponga recibida mayor cantidad que la efectivamente entregada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, expone que la Ley de represion de la usura se configura como un limite a la autonomia negocial del articulo 1.255 del Codigo Civil aplicable a los prestamos y a cualesquiera operaciones de credito sustancialmente equivalentes ( STS de 18 de junio de 2012, 22 de febrero de 2013 y 2 de diciembre de 2014).

Conforme a la linea jurisprudencial marcada por estas sentencias, para que una operacion crediticia se considere usuraria basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del articulo 1, esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se haya "aceptado por el prestatario a causa de su situacion angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Para determinar si el interes es notablemente superior al normal del dinero no ha de tomarse en consideracion el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideracion cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razon del prestamo, conforme a unos estandares legalmente predeterminados, pues segun el articulo 315.2 del Codigo de Comercio se reputara interes toda prestacion pactada a favor del acreedor.

El interes con el que ha de realizarse la comparacion es el " normal del dinero"; no se trata, por tanto, de compararlo con el interes legal del dinero, sino con el interes " normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" ( STS de 2 de octubre de 2001), a cuyo efecto puede acudirse a las estadisticas que publica el Banco de Espana, tomando como base la informacion que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de credito sobre los tipos de interes que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (creditos y prestamos personales hasta un ano y hasta tres anos, hipotecarios a mas de tres anos, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, incide en que " para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interes normal del dinero» para realizar la comparacion con el interes cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interes, en el momento de celebracion del contrato, correspondiente a la categoria a la que corresponda la operacion crediticia cuestionada. Y si existen categorias mas especificas dentro de otras mas amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de credito y revolving, dentro de la categoria mas amplia de operaciones de credito al consumo), debera utilizarse esa categoria mas especifica, con la que la operacion crediticia cuestionada presenta mas coincidencias (duracion del credito, importe, finalidad, medios a traves de los cuales el deudor puede disponer del credito, garantias, facilidad de reclamacion en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del credito, esto es, de la TAE del interes remuneratorio". Doctrina que reiteran las Sentencias del Tribunal Supremo 367/2022, de 4 de mayo, y 643/2022, de 4 de octubre.

En el caso enjuiciado, se ha comparado la TAE con el tipo medio publicado para los créditos del tipo "revolving" por el Banco de España en el año 2017, que era del 20,86%.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) 258/2023, de 15 de febrero, a falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigacion en masa, ha establecido como criterio que: en los contratos de tarjeta de credito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interes medio se ha situado por encima del 15%, el interes es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales. Debiendo tenerse en cuenta que "el indice analizado por el Banco de Espana en esos boletines estadisticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definicion restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le anadieran las comisiones, el tipo seria ligeramente superior, y la diferencia con la TAE tambien ligeramente menor", cifrandose la diferencia " entre 20 y 30 centesimas, en los niveles de interes que nos movemos".

Esta sentencia, además, distingue según la fecha de las operaciones de crédito realizadas:

"- En las operaciones posteriores al desglose en el boletín estadístico del Banco de España de este tipo de operaciones (junio 2010), se acude a la información suministrada en esa estadística para conocer cuál era el interés medio en el momento en que se concertó el contrato litigioso. Hace la precisión acerca de que el índice analizado por el Banco de España en los boletines estadísticos no es la TAE, sin el TEDR, equivalente a la primera sin comisiones, de forma que al sumar éstas al TEDR la TAE sería ligeramente superior y la diferencia con la contractual ligeramente inferior. Concluye entonces que, tratándose de contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, permitiendo que el índice publicado se complemente con el que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. El Tribunal señala que la diferencia entre TAE y TEDR no será ordinariamente determinante dado que la usura exige que el interés pactado no sólo sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente", lo que minimiza la relevancia de la diferencia. En el supuesto que analiza cifra esa diferencia entre 20 y 30 centésimas.

- En operaciones anteriores a junio de 2010 el Tribunal remite a la información específica más próxima en el tiempo que es la que se ofreció en el boletín estadístico a partir del año 2010.

- Una vez que determina los parámetros a los que acudir para efectuar la comparativa, a falta de previsión legal y a fin de dotar de una mayor seguridad jurídica al mercado y tráfico económico, fija una diferencia superior a seis puntos porcentuales entre el tipo medio de mercado y el convenido como criterio para calificar de usurario el interés".

Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por las Sentencias del Tribunal Supremo 1.492/2023, de 27 de octubre, 1.493/2023, de 27 de octubre, 1.494/2023, de 27 de octubre, 1.495/2023, de 27 de octubre, 1.496/2023, de 27 de octubre, 1.497/2023, de 27 de octubre, 1.528/2023, de 7 de noviembre, 1.531/2023, de 8 de noviembre, 1.669/2023, de 29 de noviembre, 1.702/2023, de 5 de diciembre, 1.703/2023, de 5 de diciembre, y 1.726/2023, de 13 de diciembre.

En este caso, se trata de un crédito del año 2017. El tipo medio publicado es de 20,86% al que hay que añadir 0,20-0,30% por la diferencia entre la TAE y el TEDR. El tipo medio con el que debe realizarse la comparación es de 21,06-21,16%. Es por ello por lo que, atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2023 y las posteriores, una TAE del 26,82% no puede considerarse un tipo de interés usurario al no superar en seis puntos el tipo medio del año 2017 y, en consecuencia, no puede considerarse notablemente desproporcionado.

De acuerdo con lo expuesto, tiene que estimarse este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Falta de transparencia de la cláusula de intereses, comisiones y gastos y otras.

Al declarar la validez del tipo de interés y en consecuencia el contrato, hay que analizar la petición subsidiaria formulada por la parte actora en su demanda. Se alega la falta de transparencia de las cláusulas de intereses, comisiones y gastos, el pacto de anatocismo y la faculta de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la entidad bancaria. De forma subsidiaria, también alega la nulidad de la cláusula que contiene la comisión por impagos.

Corresponde ahora analizar si la cláusula que contiene los intereses, comisiones y gastos y las demás impugnadas cumplen con los requisitos de transparencia. Como ha establecido el Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre ellas las de 9 de mayo de 2013 y la de 28 de mayo de 2018: "El control de incorporacion o inclusion es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebracion del contrato la existencia de la condicion general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redaccion clara, concreta y sencilla, que permita una comprension gramatical normal".

Por lo que se refiere al control de transparencia, segun explica la STS de 17 de noviembre de 2023: " En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestion las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kasler y Kaslerne Rabai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las clausulas esten redactadas de forma clara y comprensible, sino tambien que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga juridica y economica del contrato. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido tambien que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parametro abstracto de validez de la clausula predispuesta, cuando la condicion general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga economica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestacion economica que quiere obtener, como la carga juridica del mismo, es decir, la definicion clara de su posicion juridica tanto en los elementos tipicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignacion de los riesgos del desarrollo del mismo".

En el documento de contrato de préstamo (4 de octubre de 2017), que se ha aportado con la demanda, consta en la primera página justo debajo de los datos personales y como información previa el límite del crédito, la cuota anual, la forma de pago así como el tipo de interés en pago aplazado. El tipo nominal anual al 24,00% más la TAE del 26,82%. Consta la firma en esta misma hoja. Después se desarrollan cada una de las condiciones más los Anexos, todo consta firmado.

En la STS de 23 de enero de 2019 se destaca la importancia de la TAE en cuanto a un medio de asegurar la transparencia, y " que permite al consumidor conocer cual sera el coste efectivo del prestamo, por lo que podra realizar una comparacion con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogeneo, y podra tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesion del prestamo le supondrá". Y en este caso, como ya se ha dicho, la TAE consta claramente en la información previa y condiciones particulares en la primera página del contrato y justo después de los datos personales de la parte contratante.

Ante este planteamiento de la actora, hay que decir que no puede confundirse la evaluacion de la transparencia de una condicion general cuando se enjuicia una accion destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la accion de anulacion de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control mas objetivo de la clausula y del proceso de contratacion, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decision de contratar y la consiguiente prestacion del consentimiento.

Si el consumidor no comprende la carga economica del contrato, o lo que es lo mismo, no puede saber a cuanto asciende la contraprestacion por el credito recibido, la consecuencia es la nulidad por concurrencia de error, vicio del consentimiento, en el que puede ser importante la ausencia de informacion; y en tal caso, conforme a lo solicitado la accion no es la de nulidad de la clausula que establece los intereses remuneratorios y el sistema de amortizacion por falta de transparencia, sino la de nulidad del contrato por error.

En este aspecto compartimos la argumentacion seguida por la SAP de Madrid (Sec. 28) de 21 de abril de 2023: " La demanda se introduce en el sistema revolving, lo que acaba por distorsionar el analisis pertinente, que debe centrarse en la clausula de intereses remuneratorios.

No se trata de examinar la percepcion del credito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la clausula de interes remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratacion y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio : "No puede confundirse la evaluacion de la transparencia de una condicion general cuando se enjuicia una accion destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la accion de anulacion de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control mas objetivo de la clausula y del proceso de contratacion, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decision de contratar y la consiguiente prestacion del consentimiento".

En esta litis no se ha ejercitado una accion de nulidad del contrato del prestamo por error, sino que lo pretendido es que no deba devolver el importe de los intereses remuneratorios devengados por no habersele explicado el funcionamiento de la amortizacion en el crédito revolving contratado.

Desde otro punto de vista, tal como se senala en diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15), entre ellas, las de 17 de diciembre de 2021, 13 de enero y 30 de mayo de 2022, en argumentación que compartimos, el consumidor contratante sabe que si aplaza el pago del credito concedido tendra que pagar el tipo de interes pactado (TAE 26,82%). Consideramos que, con tal redacción, el consumidor seria capaz de comprender que, si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses. La redacción de la cláusula décima del contrato bajo el título de "Modificaciones", también supera los controles, previendo la aplicación automática de un cambio solo en el caso de que los cambios sean más favorables al consumidor. Según consta en la cláusula: "...las modificaciones de los tipos de interés podrán aplicarse de inmediato y sin preaviso cuando sean más favorables al titular". En los demás casos, se establecen unos requisitos previos de avisos, plazos, aplicación de las modificaciones, etc. dando la posibilidad al titular de la tarjeta de resolver el contrato si no está de acuerdo con los cambios.

De acuerdo con todo lo expuesto, entendemos que las condiciones contractuales relativas a las comisiones, intereses y gastos, al pacto de anatocismo y la modificación unilateral del contrato superan tanto el control formal de incorporacion como el de transparencia material. Por ello, tiene que desestimarse esta petición subsidiaria de la demanda.

QUINTO.- En relación a la cláusula que contiene la comisión de reclamación de cuota impagada.

La segunda petición subsidiaria de la demanda se refiere a la comisión de 35 euros por cuota impagada que consta en el Anexo del contrato suscrito entre las partes. Entiende la parte actora que es una comisión injustificada, que no responde a un servicio real y efectivo prestado por la entidad financiera. Además, la considera desproporcionada.

Consta en el contrato una comisión por cada cuota devuelta de 35 euros, que se percibirá por una sola vez por cada cuota reclamada, por la reclamación de cada cuota o plazo impagado.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la comisión por impago de forma reiterada. Baste aqui con reproducir la Sentencia de 25 de junio de 2020: "...se trata de una clausula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sancion ya queda cubierta por los intereses.

El articulo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripcion del contrato, dispone que las clausulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promocion de productos o servicios y las clausulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberan cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilizacion de clausulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posicion de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, segun lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , seran nulas de pleno derecho y se tendran por no puestas las clausulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de Espana 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y proteccion de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifaran servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluiran en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espana de 2011 considera, en relacion a la comision de reclamacion de posiciones deudoras, que desde la optica de las buenas practicas bancarias, su adeudo solo puede ser posible si, ademas de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo esta vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamacion realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no esta justificado con la simple remision de una carta periodicamente generada por el ordenador); y b) Es unica en la reclamacion de un mismo saldo. Ademas, y como criterio adicional, se considera que su aplicacion automatica no constituye una buena practica bancaria, ya que la reclamacion debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamacion, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realizacion de gestiones individualizadas de recuperacion...".

Además, afirma esta sentencia que, aun en el supuesto de que se tratara de servicios que se han prestado realmente, su coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo "no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando tambien se sanciona con la imposicion de intereses de demora, situacion que comporta el caracter abusivo tanto por la imposicion de una indemnizacion fija y automatica, sin ningun criterio de proporcionalidad, como por la fijacion de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administracion del prestamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

En sentido parecido, la STS de 25 de octubre de 2019, que precisamente, con ocasion de analizar la abusividad de una comision por reclamacion de posiciones deudoras como indemnizacion por incumplimiento establece que:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones esta constituida, basicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y proteccion del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de Espana de 27 de junio, a entidades de credito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesion de prestamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de informacion aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberan haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Segun el Banco de Espana (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comision por reclamacion de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas practicas bancarias debe reunir los siguientes requisitos minimos: (i) el devengo de la comision esta vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamacion realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comision no puede reiterarse en la reclamacion de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantia debe de ser unica, no admitiendose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automatica.

3.- Si contrastamos la clausula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como minimo, no reune dos de los requisitos, pues preve que podra reiterarse y se plantea como una reclamacion automatica. Pero es que, ademas, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, ademas de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comision.

Tal como esta redactada, tampoco identifica que tipo de gestion se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generara un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestion, que hacer una simple llamada de telefono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no esta obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias clausulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la proteccion que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situacion de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociacion como al nivel de informacion, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Ademas, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C- 143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comision de riesgo", declaro que una clausula que permite, sin contrapartida, la retribucion del simple riesgo del prestamo, que ya esta cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminacion a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondria, sin mas, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sancion por el mismo concepto, con infraccion de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Ademas, una clausula como la enjuiciada contiene una alteracion de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues deberia ser el Banco quien probara la realidad de la gestion y su precio, pero, con la clausula, se traslada al consumidor la obligacion de probar o que no ha habido gestion, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que tambien podria incurrir en la prohibicion prevista en el art. 88.2 TRLGCU. 6.- La declaracion de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infraccion de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretacion que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el caracter de condicion general de la contratacion de la clausula controvertida excluye su aplicacion, puesto que la autonomia de la voluntad del cliente se reduce a la decision de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una clausula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generara los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comision no se incluye en dicha prevision legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso seria redundante con los intereses de demora (produciendose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilicito), sino unos servicios que hay que justificar"

Aplicando la doctrina expuesta al caso objeto de litigio:

- El devengo de la comisión tiene que estar vinculado a las gestiones que efectivamente se han realizado para la reclamación de la deuda. Ello no consta en el contrato objeto de litigio, solo las cantidades a percibir por la entidad prestataria por cada cuota impagada.

- Tampoco puede aplicarse de forma automática. Sin embargo, en este caso se aplicará "por cada cuota devuelta".

Sí que cumple la condición de que no se reitere en la reclamación de un mismo saldo, ya que consta que se pagará por una sola vez por cada cuota reclamada. Sin embargo, no cumple el resto de presupuestos necesarios para poder considerarla una cláusula contractual válida.

De acuerdo con la doctrina expuesta y aplicada al caso que nos ocupa, debe declararse la nulidad de la cláusula que contiene la comisión de reclamación de cuota impagada.

SEXTO.- Costas causadas en primera instancia

La sentencia, si bien desestimo la acción principal de nulidad por usura, ha acogido la acción que se ejercitaba con carácter subsidiario, relativa a la declaración como abusiva de una de las cláusulas del contrato, la de comisión por cobro por impago.

Como afirma la STS de 22 de enero de 2024: "En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

Por consiguiente, es de aplicación la regla de vencimiento objetivo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conlleva que se condene a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

SÉPTIMO.- Costas del recurso de apelación.

Al estimarse el recurso de apelación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 LEC no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de la apelación con devolución del depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).