Sentencia Civil 185/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 439/2022 de 18 de mayo del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO. - Por la representación procesal de Dña. Diana se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 363/18 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Coslada, siendo parte apelada D. Luis Antonio representado por el Procurador Sr. Sáez.

Se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece un sistema de guarda y custodia compartida respecto a los dos hijos de los litigantes, Aida e Ceferino, que en estos momentos cuentan con catorce y diez años de edad, solicitando se le atribuya a ella dicha guarda y se disponga un régimen de visitas a favor del progenitor, imponiéndose a cargo del Sr. Luis Antonio una pensión alimenticia para los dos hijos por importe de 350 euros mensuales por cada uno de ellos. Subsidiariamente solicita se fijen las mismas medidas que se acordaron en el auto de medidas provisionales, y en el supuesto que se mantenga la guarda compartida se imponga al Sr. Luis Antonio una pensión alimenticia para los hijos por importe de 225 euros mensuales por cada uno de ellos.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interpuesto y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Examinaremos en primer lugar la petición de la parte apelante de que se deje sin efecto la guarda y custodia compartida de los menores y le sea atribuida de forma exclusiva a ella.

Señala la recurrente que la Juzgadora de instancia acuerda la guarda y custodia compartida de los menores pese a que en el informe psico-social no se recomienda, y añade que la conflictividad entre las partes no se centra sólo en el tema del uso de la vivienda sino en todas las cuestiones económicas, que van desde el abono de la hipoteca hasta la simple decisión sobre la compra de unas gafas o la decisión de si el dentista debe ser privado o de la Seguridad Social. Añade que durante la vigencia del sistema de guarda exclusiva que ostentaba era ella quien se encargaba de buscar las soluciones y hacía la correspondiente propuesta al progenitor, para terminar tomando la decisión y contribuir el padre a su abono según le conviniera. Añade la recurrente que optar por una custodia compartida no supone ningún beneficio para los hijos al ser ella quien impone unas normas de comportamiento en lugar de centrarse en el aspecto lúdico como hace el progenitor. Señala también que los progenitores son incapaces de ponerse de acuerdo en la más mínima cuestión que afecta a los menores, estando acostumbrado el progenitor a que sea la madre quien se encargue de las cuestiones más desagradables y él de las más lúdicas. Señala finalmente que durante los tres años en que ha estado vigente el régimen de guarda exclusiva de la madre los menores han estado perfectamente atendidos y cuidado.

No debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como ha venido siendo declarado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo desde la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, pudiendo citarse otras como la STS 20/2018 de 17 de enero, la 93/2018 de 20 de febrero o la 130/2018 de 7 de marzo entre otras, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés del menor que "no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Debe señalarse también que el régimen de guarda y custodia compartida no debe ser considerado como una medida excepcional sino normal y deseable que presenta innumerables ventajas frente a la custodia ejercida por uno sólo de los progenitores. La STS de 15 de julio de 2015 indica "Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales. Esta medida hace efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores y posibilita que los menores puedan disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales, y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres. Fomenta también la comunicación de los progenitores y por otro lado permite el reparto equilibrado entre ellos de las cargas derivadas de la relación paterno filial, y que los padres participen de forma igualitaria en el desarrollo y evolución de sus hijos.

La guarda compartida se acordará siguiendo los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Pues bien, la sentencia de instancia realiza un examen de las circunstancias que concurren en el presente caso para finalmente valorar que el sistema más beneficioso para los menores es el de la custodia compartida. Se señala en la resolución que de la prueba obrante en autos se infiere que ambos progenitores tienen buenas cualidades parentales, se preocupan de sus hijos, y les aportan los apoyos necesarios. Se añade que todas las valoraciones realizadas por las peritos son positivas, excepto la falta de comunicación entre ambos progenitores, pero entiende que no son dificultades irresolubles, y señala que los progenitores deben esforzarse por el bien de sus hijos para llegar a acuerdos mínimos cuando sea necesarios. Considera que el régimen idóneo es el de la custodia compartida pues ambos progenitores están capacitados para ocuparse de sus hijos, tienen horarios compatibles para estar con ellos y cuentan con el apoyo de sus respectivas familias, valorando también la edad de los hijos y que ya gozan de cierta autonomía.

Debe tenerse en cuenta que es precisamente al Juez de Primera Instancia a quien le corresponde, conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal, realizar la ponderación de las pruebas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

Pues bien, la motivación de la sentencia de instancia no sólo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos. Por la recurrente se reitera la petición que formulaba en su demanda de que le sea atribuida la guarda y custodia de los menores sin embargo no aporta argumentación o prueba diferente de la vertida en primera instancia que permita valorar a esta Sala que la decisión adoptada no sea la correcta. Tomando en consideración la fundamentación de la sentencia de instancia y la prueba obrante en las actuaciones no se considera que lo más adecuado para los menores en estos momentos sea establecer un sistema de guarda y custodia exclusiva por la madre.

Tal y como se indica en el recurso, en el informe emitido por el gabinete psico-social no se recomienda la guarda compartida. Se señala en el informe que se observan indicadores insuficientes entre ambos progenitores para llevar a cabo el ejercicio de una guarda conjunta y ello por las limitaciones de ambos para poder comunicarse suficientemente, por los déficits de los padres para poder llegar a acuerdos en igualdad de condiciones respecto a las decisiones básicas de los menores y por la proyección de la imagen negativa del otro progenitor que están afectando a los menores. Pero debe señalarse que el hecho de que se atribuya la guarda exclusiva a uno de los progenitores no va a evitar estos conflictos entre ellos. Aunque se acuerde una guarda exclusiva los padres deberán comunicarse igualmente en interés de sus hijos, deberán llegar a acuerdos sobre las decisiones en los aspectos más relevantes que afecten a sus hijos, como en aspectos médicos o educativos, y será su obligación evitar proyectar una imagen negativa del otro progenitor, cosa que hasta ahora no han hecho ninguno de los dos, y que está perjudicando notablemente a sus hijos, tal y como se indica en el referido informe.

El hecho de que exista una relación conflictiva entre los progenitores no significa que en todo caso deba acordarse una guarda monoparental. Así lo ha declarado en diferentes ocasiones el TS, entre otras en la reciente sentencia de fecha 7 de julio de 2022 en la que se dispone que " Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo )".

Es cierto que la comunicación entre los progenitores no es la correcta pero no se considera que ésta difícil comunicación sea un obstáculo para establecer la guarda compartida. Los progenitores deben superar la conflictividad inicial generada por la ruptura, y deben asumir que a medida que sus hijos vayan creciendo y entren en la etapa de la adolescencia va a ser más necesaria la cohesión de sus mensajes y la buena comunicación interparental.

Al margen de esta incorrecta comunicación de los progenitores no se deduce del informe que exista algún otro obstáculo para acordar la guarda compartida. Como se señala en el informe psico-social no se puede establecer que los progenitores tengan aspectos clínicos o falta de recursos personales que les impidan el desarrollo de sus competencias parentales. Se valora también que ambos progenitores se encuentran estables a nivel social, que residen en domicilios cercanos en la misma localidad y cuentan con recursos económicos suficientes y flexibilidad laboral para poder satisfacer las necesidades de sus hijos, contando también con apoyo familiar. Con relación a los menores se señala que ambos tienen una buena vinculación con sus dos progenitores y los dos desean tener una relación estrecha con sus dos progenitores.

Como aspecto negativo se señala en el informe que se constata una comunicación limitada y dificultades en los progenitores para llegar a acuerdos respecto a los menores, así como la proyección de una imagen negativa el uno del otro que los menores perciben y les afecta. Pues bien, ante estas últimas conclusiones se recomienda a los progenitores que en beneficio de sus hijos intenten acercar sus posturas y sean capaces de comunicarse y coordinarse. Esta comunicación es primordial para los menores y lo será mucho más en la etapa de la adolescencia, pero sin ninguna duda los progenitores sabrán superar esta situación y actuar en interés de sus hijos.

No teniendo la certeza de que el cambio de régimen de custodia vaya a suponer alguna ventaja para los hijos de los litigantes, y considerando que el sistema de custodia compartida acordado puede reportarles los beneficios anteriormente indicados, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida.

TERCERO. - Solicita también la parte apelante que para el supuesto de acordarse la guarda y custodia compartida de los hijos comunes se imponga al Sr. Luis Antonio una pensión alimenticia para los hijos por importe de 225 euros mensuales por cada uno de ellos, pretensión a la que se opone la parte apelada.

La sentencia de instancia valora la situación económica de las partes y señala que sus ingresos son muy similares. Por ello acuerda que los gastos de los hijos que se generen sean satisfechos por el progenitor que los tenga en su compañía, y los gastos extraordinarios por mitad.

Debemos tener en cuenta que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 146 del Código Civil, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, debiendo repartirse entre ambos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el artículo 147 del mismo texto legal.

La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que tiene que considerar el binomio "necesidad" de quien tiene que recibirlos y "posibilidad" de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos, sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio.

Debe tenerse también en cuenta que el hecho de que se disponga un régimen de custodia compartida no es obstáculo para que uno de los progenitores contribuya en mayor cantidad a estos alimentos ya que como se ha indicado la contribución debe ser proporcional a los ingresos de los progenitores. Como se dispone en la Sentencia del TS de fecha 16 de septiembre de 2022 ( ROJ STS 33971/2022) " El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).

Para fijar la pensión alimenticia deberá tenerse en cuenta cuál es la situación económica de los progenitores y cuáles son las necesidades de los hijos de los litigantes.

En cuanto a la capacidad económica de ambos litigantes de la averiguación patrimonial realizada a través del Punto Neutro Judicial resulta que en el ejercicio de 2020 la Sra. Diana obtuvo unos ingresos brutos totales de 18.351,93 euros, lo que supuso unos ingresos netos, una vez descontados impuestos y gastos deducibles, de 1.326,79 euros mensuales netos. Debe tenerse en cuenta que con estos ingresos debe hacer frente a la mitad de las cuotas de préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, por el que se abona la cantidad mensual de 675 euros.

Por lo que se refiere a los ingresos del Sr. Luis Antonio, de profesión taxista, de la declaración del IRPF del ejercicio de 2020 así como de la averiguación patrimonial realizada a través del Punto Neutro Judicial resulta que en ese año sus ingresos totales rondaron los 5.000 euros. Debe señalarse sin embargo que este ejercicio es el de la pandemia por COVID por lo que lógicamente sus ingresos se redujeron considerablemente. Como se recoge en la sentencia de instancia el Sr. Luis Antonio reconoció tener unos ingresos mensuales de aproximadamente 4.000 euros, señalando también que una vez deducidos los gastos de explotación del taxi sus ingresos netos rondan los 1.000 euros mensuales. Debe señalarse al respecto que entre estos gastos figuraba la nómina de un empleado respecto al que manifiesta en su escrito de oposición al recurso que ya no lo tiene contratado. Señala que por ello los rendimientos del taxi se han reducido, pues ahora sólo lo explota él, pero tampoco ha acreditado cuáles sean sus actuales ingresos. Debe tenerse también en cuenta que en la sentencia de instancia se computan como gastos del Sr. Luis Antonio la totalidad de la hipoteca contratada para pagar la licencia del taxi, pero este es un gasto de la sociedad ganancial y no sólo del Sr. Luis Antonio. También debe tenerse en cuenta que es titular de una parte de una vivienda en la localidad de Muros (A Coruña),así como de la cuarta parte de una vivienda en la localidad de DIRECCION000, vivienda esta última en la que reside por lo que no tiene que hacer frente al gasto que supondría el alquiler de una vivienda tras adjudicarse a la Sra. Diana el uso del que fuera domicilio familiar.

Como necesidades de los menores deben valorarse las ordinarias de alimentación, vestido, gastos proporcionales de la vivienda, transporte, ocio, gastos de formación, etc. Estos gastos deben ser abonados por los progenitores cuando tengan a los menores en su compañía, debiendo abonar también la mitad de los gastos extraordinarios, tal y como se ha acordado en la sentencia de instancia.

Pues bien, en atención a la menor capacidad económica de la progenitora, tal y como ha quedado expuesta, y a fin de que pueda hacer frente a los gastos que se le generan por los menores cuando los tiene en su compañía, procede imponer al Sr. Luis Antonio una pensión alimenticia para sus dos hijos por importe de 400 euros mensuales.

CUARTO. - El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas devengadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,