Sentencia Civil 118/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 121/2008 de 18 de junio del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00118/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M:118/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLA.

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN RELACION A HIJO EXTRAMATRIMONIAL 96/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA de PIEDRAHITA, RECURSO DE APELACION (LECN) 121/2008; entre partes, de una como recurrente D. Mauricio , representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA, dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMENEZ, y de otra como recurrida Dª. Begoña , representada por la Procuradora Dª. CARMEN VALLE ESCUDERO y dirigida por el Letrado D. MARCELINO DIEZ SANCHEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA de PIEDRAHITA, se dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: -Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores. -se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre con respecto del hijo menor: a) Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta. b) Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, coincidiendo con las vacaciones escolares del menor. A falta de acuerdo entre los progenitores, la madre elegirá los años impares, y el padre los pares. c) Las fiestas familiares, el hijo menor estará con el progenitor en cuya familia tenga origen la misma. El día del cumpleaños del hijo menor estará en compañía del progenitor con el que se encuentre, pudiendo el otro visitarle y estar en su compañía desde las 18:00 horas a las 20:00 horas. En todos los casos, el padre habrá de recoger y reintegrar al menor en el punto de encuentro del lugar de domicilio de la madre. -Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo menor la cantidad de 400 euros mensuales que deberá abonar el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tales efectos designe la madre, cantidad esta que se verá incrementada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo a tenor de las publicaciones oficiales del Instituto Nacional de Estadística, así como el padre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios del hijo menor. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional resolvió la cuestión litigiosa relativa a las medidas de naturaleza personal y económica a aplicar en la relación paterno filial de Doña Begoña y Don Mauricio respecto al hijo común menor de edad Benito , modificando las dispuestas en anterior sentencia, de fecha 18 de noviembre de 2005 , en atención al cambio de circunstancias sobrevenido por el transcurso del tiempo, pronunciamiento judicial frente al que se alza el demandado, Sr. Mauricio , articulando su desacuerdo en diversos motivos, a continuación objeto de estudio no sin antes rechazar el alegato previo, en que se atribuye incongruencia interna a la resolución porque, en definitiva, modifica unas medidas y otras no, cuando en realidad es perfectamente lógica y congruente con el resultado de las pruebas relativas a cada uno de los aspectos en controversia, según veremos.

TERCERO.- El primer motivo denuncia "infracción y vulneración del ordenamiento jurídico, doctrina y jurisprudencia mayoritaria" en relación a los artículos 90 in fine, 91 in fine, 92, 93, 94, 100, 146, 147, 158, 159 y 160 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque faltando, se dice, un cambio sustancial en las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas, utilizar este procedimiento para una nueva valoración de hechos preexistentes, a modo de recurso de revisión no previsto legalmente, quebranta la buena fe y la seguridad jurídica.

Centra el recurrente sus protestas en el aspecto económico, pues lo entiende modificado a pesar de su situación pecuniaria igual -o incluso peor, añade- que cuando ambos litigantes pactaron los alimentos de su hijo menor y obtuvo ese convenio ratificación judicial, por lo que, en consecuencia, faltaría la novedad, permanente y sustancial, idónea para incrementar de 200 a 400 euros la pensión alimenticia.

Pues bien, es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que tienen ahora interés el artículo 39 de la Constitución española, aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV , dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a su hijo, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación del menor, conforme al artículo 142 , la cuestión se centra en determinar la cuantía, teniendo presente las dificultades que en este caso suscita la aplicación del principio de proporcionalidad entre ambos progenitores, por desconocerse los ingresos de la actora, pero en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantia de los alimentos será "proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y analizando la virtualidad que lo pactado en su día pueda tener en el actual estado de cosas.

Empezando por esta última cuestión, el planteamiento que pretende la inmutabilidad de la suma aprobada hace tres años está abocado al fracaso, porque desoye un dato de singular importancia, cual es que entonces el menor tenía escasos meses; el desarrollo del niño comporta la reconsideración de sus necesidades y medida en que serán afrontadas por ambos progenitores; esa suma, bien moderada, no consta haya tenido revalorización y si bastó en su momento para satisfacer los alimentos - reducidos entonces a la manutención- ahora es escasa, pues a la nueva etapa vital del menor acompañan gastos para habitación, educación, ocio, integración social etc que un recien nacido no tiene; por otra parte es evidente que al convivir con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente que es justo valorar como prestación alimenticia, y así lo prevé el ordenamiento jurídico, por lo que la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien, a la par, dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado del niño, ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

Para terminar, los alimentos fueron fijados en la instancia en cuantía razonable, y es evidente que por su situación económica - inferida de la actividad laboral y negocial, concierto de préstamos hipotecarios etc- el Sr. Mauricio puede y debe afrontarlos.

CUARTO.- El siguiente motivo, bajo la rúbrica "Error en la apreciación de la prueba y omisión de antecedentes de hecho y de derecho" alberga varios aspectos, retomando el análisis de la sentencia de 18 de marzo de 2005 , en torno a cuyas disposiciones se vertebra el recurso, y que ahora vale al apelante para: a) negar que la actualización conforme al IPC de los alimentos haga preciso la modificación de medidas, pues bastaría una revisión en ejecución de sentencia, b) afirmar que determinados gastos como los de escolarización, tenidos en cuenta para modificar al alza los alimentos, en realidad ya eran valorados en aquel inicial pronunciamiento, acomodado al convenio, y c) insistir en que no hay cambio sustancial de circunstancias relativas a la capacidad económica del alimentante ni las necesidades del alimentista se incrementaron en grado tal como para merecer el aumento acordado; alegatos de necesario rechazo, pues no se trata de revisar ni actualizar contemplando en exclusiva el alza de los precios al consumo, sino de acomodar la pensión a las nuevas necesidades del hijo común, exigencias que no contemplaba el convenio -menciona en cambio los eventos relativos a la salud- ni previó la resolución del año 2005, que sólo alude a los gastos extraordinarios de forma genérica, por lo que, en definitiva, hemos de remitirnos a lo expuesto antes sobre el particular.

QUINTO.- El siguiente reproche se refiere a la patria potestad y custodia del menor, denunciando la infracción de los artículos 169 a 171 del Código Civil toda vez que, se dice, fue atribuida la patria potestad en exclusiva al recurrente conforme a lo previsto en el convenio regulador suscrito en su día entre los progenitores, con ulterior aceptación judicial, por lo que la nueva sentencia vulneraría la santidad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica; además la oportunidad de que la custodia sea compartida no ofrece duda al recurrente, en consecuencia esgrime el artículo 92-6 del Código Civil en su nueva redacción junto a la doctrina legal surgida en torno, y resalta el principio favor filii y el arraigo del niño en la localidad de Hoyos del Espino.

Comenzando por el primer extremo, es paladino el error en que incurre Don Mauricio , pues el convenio nada dice sobre una atribución en exclusiva de la patria potestad al progenitor -que sólo con referencia a su ejercicio total o parcial por uno de los cónyuges contempla el artículo 92 del Código Civil , y siempre en beneficio de los hijos- y antes bien se decía compartida la patria potestad por ambos, y la custodia se asignaba a Doña Begoña ; por tanto, sólo cabe atribuir a un lapsus calami la redacción del primer inciso de la parte dispositiva de la sentencia que puso fin al anterior litigio, en que, diciendo aprobar el convenio regulador presentado por ambas partes, se atribuía la guarda y custodia del menor a la madre -conforme a lo pactado- para añadir después "... quedando la patria potestad a favor de Mauricio y tomando cuantas decisiones afecten al hijo común, de mutuo acuerdo", todo lo cual no concuerda, y así, no parece lógico que ostente la guarda quien -de seguirse la tesis del apelante- carecería de la patria potestad, ni tampoco prever la actuación de consenso si no es compartida la misma. En definitiva, ni se convino la exclusividad ni sería armonizable con el régimen de vida previsto para el niño.

En orden a la guarda y custodia -pormenor al que, en cambio, el recurrente no atribuye fuerza de cosa juzgada- se pretende la aplicación del nuevo régimen instaurado por la Ley 15/2005 , de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, para así obtener la custodia compartida, y ello olvidando el diseño legal de esta figura excepcional, que parte de una premisa ahora inexistente, cual es el común acuerdo de los progenitores, ora inicial ora sobrevenido durante el transcurso del procedimiento, a la vez condición necesaria pero no suficiente, pues el precepto ordena al Juez una serie de cautelas para valorar la conveniencia de esa medida, entre las que incluye la apreciación de la relación de los padres entre sí en aras de determinar su idoneidad con el régimen de guarda; item más, el precepto descarta la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por quebranto de los bienes jurídicos personales que relaciona, respecto al otro cónyuge o hijos que convivan con ambos, o el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, por lo que en el caso de méritos no hay posibilidad legal de dar entrada a esta figura -recuérdese que ambos han sido condenados por mutua agresión-, que por razones obvias requiere armonía y concierto de voluntades.

Conservará, por tanto, la guarda y custodia Doña Begoña , quien la viene ostentando hasta el presente y cuya persistencia recomienda la Psicóloga del Equipo Técnico Psico-social en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional del menor.

SEXTO.- Procede desestimar el recurso, confirmando la resolución apelada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Mauricio contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007, dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia de Piedrahita , en el procedimiento civil nº 96/2007, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.