Sentencia Civil 143/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 135/2008 de 18 de julio del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00143/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 143/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª .MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Dª. FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a dieciocho de Julio de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 369/2007, seguidos

en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION Nº 135/2008, entre partes, de una como

recurrente D. Santiago , representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO,

dirigido por la Letrada Dª. SONSOLES JIMENEZ HERRERO, y de otra como recurrida EURODIVA INTERNACIONAL, S.L.,

representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ GONZALEZ FERNANDEZ, dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL AGUIRRE

SAEZ y ALEJANDRO LASTRAS, S.L. representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el

Letrado D. CIPRIANO SAINZ LIQUETE .

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Jiménez Herrero en nombre y representación de D. Santiago , contra Alejandro Lastras, S.L. y Eurodiva Internacional, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR A LA MISMA, quedando sin efecto, en consecuencia, la orden de suspensión acordada por el Auto de 17.07.2007 y tratándose de un procedimiento sumario no teniendo la presente resolución efectos de cosa juzgada, procede remitir a las partes al proceso civil declarativo correspondiente; y todo ello con imposición de las costas a la parte actora ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia de instancia la representación procesal de D. Santiago quien pide su revocación, y, en consecuencia, se estime la demanda que presentó esa parte en la que pedía se suspendieran las obras que se estaban realizando junto al inmueble, propiedad del recurrente, sito en La Colilla (Ávila), en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , compuesto de una planta baja, destinada a Bar-Cafetería, y dos plantas superiores destinadas a viviendas.

En el suplico de la demanda solicitó que para caso de que se acordara la prosecución de las obras, se exigiera a las demandadas, aquí apeladas, una caución de 150.000.-€; y que se condenara a las demandadas Eurodiva Internacional S.L. y Alejandro Lastras S.L. a construir un muro de contención de tierras que evitara futuros daños de los que padecía el inmueble de D. Santiago , así como el establecimiento de un sistema para la evacuación de las aguas pluviales que provenían y provienen de las calles situadas en cotas más elevadas; y la reparación de fisuras, grietas y demás daños producidos en la finca del actor de primer grado.

La razón de la petición actorial se sustenta en el informe pericial confeccionado por el Arquitecto D. Millán quien dictaminó que en la finca de D. Santiago se estaban produciendo unos movimientos con pérdida de apoyo debidos a la excavación que se había ejecutado en la finca colindante, que no había sido precedida de la construcción de un muro de contención, quedando al descubierto las tierras que se sitúan bajo las zapatas del edificio, ocasionando un descenso de la línea de cimentación, con un giro del edificio, dando lugar a que se produjeran roturas y grietas en el inmueble del aquí recurrente.

Entiende esta parte que procede la construcción de un muro de contención que frene esos movimientos, y que, además no realizó saneamiento para la recogida de las aguas, a que antes se ha hecho referencia.

La suspensión solamente la solicitó respecto de la parte de construcción que linda con el inmueble del demandante.

SEGUNDO.- La finalidad concreta del interdicto de obra nueva no es otra que la suspensión provisional de una obra que priva o perturba el ejercicio de derechos. Es pues, un juicio sumario que tiene siempre un carácter de urgencia, ya que en otro caso, si se espera a que la obra esté terminada, carece de sentido la protección solicitada, y el cauce tendrá que ser distinto para obtener el disfrute del derecho afectado por la nueva construcción, o la reparación de perjuicios que éste ocasionó.

Precisamente esta urgencia determina la necesidad de una "fase aseguratoria previa" o "actuación previa a la vista", (art. 441 de la LEC ), destinada a la comprobación por el Juez "ex officio" de la necesidad y urgencia de la suspensión solicitada, y acordada "inaudita parte", pero asegurando el respeto del derecho de defensa, al dar al requerido de suspensión la posibilidad de solicitar la continuación y ofrecer caución.

Ciertamente, a través de dicho interdicto, puede protegerse la posesión de un inmueble frente a los perjuicios que en ella pueda producir la construcción de una obra, pero su objeto es más amplio, pues también puede proteger la propiedad, y cualquier derecho real sobre el inmueble afectado.

Pero, además de todo lo anterior, para que prospere la demanda, es requisito imprescindible que la obra no esté terminada, porque, en otro caso, no puede solicitarse su suspensión, (vid. SS. AP de Zaragoza de 2 de Junio de 2004; AP de Málaga de 14 de Junio de 2004 ). Se considera terminada la obra cuando ha causado, o consumado, el posible daño, que, a través del interdicto se pretendía evitar (vid S.S. AP de Badajoz de 7 de Febrero de 1.995; AP Salamanca de 19 de Febrero de 1.973 y AP de Málaga de 12 de Junio de 1.973 ). Además de todo lo anterior, el interdicto de obra nueva debe tener una fase aseguratoria o preventiva encaminada a la paralización inmediata de la obra nueva que perturba el ejercicio de derechos posesorios del titular.

El art. 441-2 de la LEC prevé que si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el Tribunal, ANTES incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Puede, incluso, acordar que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista.

En el presente caso, pese a constar en auto de fecha 17 de julio de 2007 (vid. folio 81 ) la orden de suspensión de la obra a las mercantiles demandadas, sólo consta la citación a juicio a la entidad demandada Alejandro Lastras S.L. en fecha 17 de Julio de 2007 y el requerimiento de suspensión de la obra, bajo apercibimiento de que podrán incurrir en delito de desobediencia si se continuara la obra (folio 90); pero no se levantó acta del estado de la misma, como sería lo correcto, para saber en el estado en que se encontraba, describiéndola con detalle, o fotografiándola, autentificando el Sr. Secretario del Juzgado de la misma con su fecha y fe.

Lo cierto es que, al folio 135 se aporta unas fotografías en las que la edificación colindante al inmueble del aquí apelante, aparece terminada, con lo cual el interdicto de obra nueva ya pierde su sentido.

TERCERO.- Como primer motivo de recurso, la defensa de D. Santiago invoca que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, porque no consideró que el interdicto que entabló tiende a evitar que la obra ataque o lesione derechos del accionante o, cuando menos se evite que se agrave una lesión ya iniciada.

Sin embargo, el motivo del recurso tiene que ser rechazado, pues desde el primer instante en que se pudieron producir daños en la edificación del recurrente, se debió pedir orden de suspensión al Juzgador de instancia y el Sr. Secretario levantar el correspondiente acta de su estado, impidiendo que la profundización en la cimentación pudiera causar daños en la obra del aquí apelante.

Piénsese que ya está realizada toda la cimentación, estructura y base sustentante de la nueva edificación, con lo que el interdicto entablado ya carece de sentido.

El presente juicio sumario no persigue que se indemnicen daños ocasionados, ni que se realicen obras, tales como se postulan: muro de contención y encauzamiento de aguas, sino que la Sentencia que se dicte, si es estimatoria, decide que se ratifique tal suspensión de la obra ya ordenada y cumplida, o la suspensión inmediata de la obra, si al constructor se le exigió caución para poder continuarla. Y si es desestimatoria, la revocación de la suspensión que se acordó como medida cautelar, o la ratificación de la orden de continuación de la obra.

La ejecución de un muro de contención que frene los movimientos estructurales producidos, y la necesidad del establecimiento de un sistema de recogida y evacuación de las aguas de escorrentía de las calles en cotas más elevadas, son peticiones que exceden de la cognición de un interdicto de obra nueva.

CUARTO.- Examinado todo lo anterior, es claro que los motivos restantes del recurso de apelación no pueden prosperar, salvo lo referente a la legitimación.

La legitimación activa la ostenta el propietario, poseedor o titular de un derecho real a quien perjudique la nueva obra, y se puede demostrar por todos los medios de prueba admisibles en derecho, y no sólo con el título de propiedad.

La legitimación pasiva la tiene no sólo el autor que por voluntad propia y autonomía de actuación perturba la pacífica posesión del demandante, sino quien hubiera ordenado la ejecución de la obra, en la medida en que tal acto es de la responsabilidad de ambas, siendo el dato determinante la voluntad causante de la actuación o la facultad de decisión sobre la realización del acto perturbador (vid. S. AP de Tarragona de 30 de junio de 2004).

Es cierto que la legitimación pasiva la debe tener el dueño de la obra, es decir, quien decide la ejecución y la costea; pero también a quien, por su cuenta haya ordenado hacer la obra. En todo caso, al tratarse de una medida cautelar que implica una orden de paralización, debe dirigirse al ejecutor material de la obra, y cumplida, podría y debería alcanzar al dueño o promotor.

En todo caso, en principio, aparecen legitimadas pasivamente ambas demandadas, Eurodiva Internacional S.L. como Promotora, y Alejandro Lastras S.L. como ejecutora material, pues los documentos que sean suscritos en contratos privados no afectan, en principio, a terceros (vid. art. 1.227 del Código Civil ).

QUINTO.- De lo recogido anteriormente, se debe desestimar el último motivo de recurso referido a las costas del juicio.

La actual regulación del interdicto de obra nueva, por los trámites del juicio verbal implica que se tenga que aplicar el art. 394 de la LEC para la primera instancia, y el art. 398 de la misma Ley para el recurso de apelación.

Estando la obra terminada, el interdicto elegido ya no tiene objeto, procediendo la desestimación de la demanda, y también el recurso de apelación, pues en nuestro Derecho rige el principio de vencimiento objetivo.

Si los daños producidos en la edificación del recurrente son causa-efecto de la obra levantada, no puede discutirse en este proceso sumario, sólamente si cautelarmente procede, o no, que la obra se suspenda o se alce.

Por todo ello, no apreciándose por la Sala dudas de hecho o de derecho, las costas de primera instancia están correctamente impuestas, y, por ello, también se imponen las causadas en esta alzada, al confirmar la Sala la Sentencia recurrida (art. 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago contra la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el Juicio Verbal nº 369/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.