Sentencia Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 20/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES.

1.La sentencia apelada estima sustancialmente la demanda presentada por FEDERACIÓN NACIONAL DE INDUSTRIALS LÁCTICAS (FENIL) contra OATLY AB por las campañas publicitarias que ésta ha llevado a cabo en distintos medios publicitarios (CAMPAÑAS 2019 y 2020), que aparecen descritas en la demanda y que podrían resumirse de la forma siguiente:

1/ Campaña publicitaria del año 2019.

En septiembre de 2019 OATLY AB realizó una campaña de comunicación multimedia para publicitar su bebida de avena, utilizando como base el slogan " It's like milk but made for humans", en letras de gran tamaño, acompañado únicamente de la imagen de un envase de su bebida. La campaña se difundió en exterior (valla, carteles en parada de autobús y estaciones de metro) en las ciudades de Madrid y Barcelona durante el mes de septiembre de 2019. Por otro lado, en el periódico nacional "El País" al menos en la edición del día 29 de septiembre de 2019 (No ha quedado acreditado que se difundiera también en "La Vanguardia"), en la sobreportada del periódico se podía leer, entre otras, "The original OATLY", "It's like milk but made for humans", "Post milk generation", "No artificial badness", "Wow no cow", "Know your rights", "It's so fiberlicious", "Really interesting and cool".

2/ Campaña publicitaria del año 2020.

1º. Junio 2020. Hubo varios intentos de emisión de spot en televisión desaconsejados por Autocontrol (Informe de 4 de junio de 2020, informe de 17 de junio de 2020, informe de 17 de junio de 2020). Se describe el referido anuncio, aunque con matices en los dos últimos informes, de la forma siguiente: " Comenzamos viendo a un hombre cantando. Seguidamente, el plano se va ampliando y podemos ver su camiseta, en la que se lee: "No artificial badness", así como que se encuentra en un campo de avena tocando un teclado sobre el que podemos ver un brick del producto promocionado junto a un vaso que contiene el mismo. Finalmente, el plano se acerca hasta el envase, en el que leemos: "The original Oatly. Havre dryck. No milk. No soy. No badness. It's swedish". A lo largo del anuncio, escuchamos al hombre cantando lo siguiente: "ItŽs like milk, but made for humans. It's like milk, but made for humans. Wow, wow, no cow. No no no. Wow, wou, no cow. No, no, no. ItŽs like milk".

En los informes de 17 de junio de 2020, en la descripción del anuncio, se observan algunos matices: " Comenzamos viendo a un hombre cantando al que le aparece una cruz en la boca censurando algunas partes de la canción. Seguidamente, el plano se va ampliando y podemos ver su camiseta, en la que se lee: "No artificial" y otra palabra difuminada. Se encuentra en un campo de avena tocando un teclado sobre el que podemos ver un brick del producto promocionado junto a un vaso que contiene el mismo. Finalmente, el plano se acerca hasta el envase, en el que leemos: "The original Oatly. Avena. No milk. No soy. No whatever". A lo largo del anuncio, escuchamos al hombre cantando lo siguiente: "(X), but made for humans.(X), but made for humans. Wow, wow, no cow. No no no. Wow, wou, no cow. No, no, no. (X)".

La publicidad se basaba, como es fácilmente constatable, en el slogan "It's like milk but made for humans".

El anuncio no llegó a emitirse, por lo que solo será enjuiciado en la medida en que se ha publicado a través de otros medios, como seguidamente se dirá.

2º Noviembre de 2020. Campaña publicitaria multimedia: Banner en El País y El Mundo digitales; cuña de radio en 9 emisoras con 309 inserciones durante 10 días; página web de OATLY AB; publicidad en redes sociales: Instagram, Twitter.

-Banner aparecido en El País el 2 de noviembre: Aparece el eslogan " It's like milk but made for humans" en el interior de una flecha, apuntando hacia "The original OATLY".

-Banner aparecido en El Mundo el 2 de noviembre:

" Advertencia: Este anuncio ha sido prohibido en Suecia. En España todavía no. Leer más en Oatly.es". Y en la parte inferior se lee "The original OATLY" A continuación aparece un tetra brick de la bebida en el que se lee "The original Oatly!" Y una flecha apuntando hacia abajo a una taza junto con la expresión "Avena Aveia". En letra pequeña a la derecha "No milk. No soy. No...eh! whatever". Y en el extremo derecho abajo la expresión "Totally vegane".

-En las cuñas radiofónicas se dice " El siguiente mensaje de la marca de bebida de avena de OATLY ha sido prohibido en Suecia, en España todavía no. "It's like milk but made for humans. "It's like milk but made for humans".

-En su página web (https://www.oatly.com/es/) al menos desde el 2 de noviembre de 2020 aparece en la página inicial una flecha en la que se puede leer "NO ESTOY EN SUECIA". Si se pincha en la fecha aparece una espiral con el slogan " It's like milk but made for humans", y abajo "¡Denuncias! ¡Prohibiciones! ¡Polémica en la UE!. Cómo un eslogan está sacudiendo la industria láctea" A continuación aparece " Lee más" y pinchando ahí se reproduce un vídeo de 30 segundos en el que aparece el que dice ser el CEO de OATLY AB, cantando una canción, en unas condiciones que inducen a pensar que se trata del anuncio cuya emisión Autocontrol desaconsejó.

A continuación del vídeo, en la página web de Oatly se puede leer el siguiente texto: "¿Sabías que el europeo medio cree que la leche no es buena para las personas? No lo decimos nosotros, lo dice la Unión Europea. Sí, la misma que también financia parcialmente una campaña de muchos millones de euros para promover la leche en España.

Veamos, recientemente la Oficina Europea de Patentes nos impidió registrar nuestro querido eslogan "It's like milk but made for humans" aludiendo que "no hay nada provocador o sorprendente en él" porque "en la sociedad actual ya existe la creencia de que la leche no es buena para el cuerpo humano". Lo cual resulta extraño, porque ya perdimos un caso contra la Asociación Sueca de Productores de Lácteos por ese mismo eslogan. Y, hasta donde sabemos, Suecia todavía está en la Unión Europea, ¿verdad?

Como se nos prohíbe usar el eslogan en Suecia, pero no en España, el año pasado optamos por poner "It's like milk but made for humans" por todas partes en Madrid y Barcelona, hasta que nos cayeron 80 páginas de quejas procedentes de la Federación Nacional de Industrias Lácteas (FENIL) basadas en la denuncia sueca que nos acusaba de hacer ver que la leche es perjudicial para los humanos. Eso, por si aún no te has perdido, es exactamente lo mismo que ahora la Unión Europea dice que es de dominio público.

Efectivamente, todo es muy confuso. Así que pensamos, ¿por qué no lo usamos y dejamos que el público piense lo que quiera? Pero nuestro intento por emitir a nuestro CEO cantando "It's like milk but made for humans" en las teles españolas fue impedido por una decisión desfavorable de Autocontrol, la organización independiente reguladora de la publicidad española, basada (lo adivinaste) en la queja de FENIL".

Más abajo aparece un enlace donde se pueden leer los informes del Gabinete Técnico de Autocontrol y el Dictamen del Jurado de 7 de noviembre de 2019.

-En las redes sociales utiliza el eslogan " It's like milk but made for humans" e, igualmente, difunde el video descrito con anterioridad.

Así, en la página de Facebook (www.facebook.com/oatlyes) aparecen vídeos donde se reproduce la canción indicada, así como comunicaciones en las que se puede leer "¿Sabías que la industria láctea y cárnica emiten más CO2e que todos los (imágenes de coches, aviones, camiones, autobuses y barcos) del mundo juntos?"

-Ha colaborado en la red social Instagram con la instagramer "Modernadepueblo" en la que, entre otras cosas, se dice lo siguiente " La bebida que no debería poner de mala leche", " Nadie te obliga a ser vegano, pero tampoco hace falta que seas un cerdo".

2. Interesa reseñar que, tras la reclamación de FENIL en relación con la campaña de septiembre de 2019 ante el Jurado de la Publicidad de Autocontrol, éste emitió dictamen el 7 de noviembre de 2019, en el cual se consideró a la publicidad indicada como contraria al principio de veracidad (norma 14 del Código de Autocontrol), al principio de legalidad (norma 2 del Código de Autocontrol, en relación con el Reglamento (UE) 1308/2013 y con el art. 7 del Reglamento 1169/2011); así como incompatible con la norma 21 del Código de Autocontrol, en cuanto puede trasladar el mensaje de que la leche no es un producto para humanos con el consiguiente descrédito de este producto.

3. Descrita de esta forma la publicidad que es objeto de enjuiciamiento, argumentaba la actora que se trataba de publicidad engañosa, ilícita (en la medida en que conculca la normativa europea de información alimentaria y, en particular, el Reglamento UE 1169/2011), y denigratoria.

Por su parte, la entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose y alegando la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la excepción material de prescripción de la acción con respecto a la campaña de 2019.

La sentencia apelada, desestimando la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, así como la pretendida prescripción de la acción respecto a la campaña de 2019, estima sustancialmente la demanda interpuesta por entender que las campañas publicitarias descritas han de ser consideradas engañosas y denigratorias y que, en consecuencia, procede estimar las acciones interpuestas por la actora frente a la demandada.

4. Frente a la referida sentencia se alza la parte demandada interesando, en esencia, la revocación de la misma en la medida en que, tal como ya argumentara en su contestación a la demanda, entiende que la publicidad denunciada se realiza en un tono informal, provocador, humorístico y exagerado, de modo que no traslada información seria, objetiva y contrastable que pueda inducir a engaño a los consumidores, ni ser susceptible de denigrar a la actora ni a ninguna de las compañías lácteas que la integran por cuanto, además, ninguna de ellas aparece identificada en la publicidad realizada.

En concreto, se articulan cinco motivos de apelación, que se concretan en los siguientes: El primer y el segundo motivo denuncian, respectivamente, la indebida aplicación de la acción de publicidad engañosa y de la acción de publicidad denigratoria, contempladas en los arts. 5 y 9 LCD. El tercer motivo denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de publicidad y de competencia desleal. El cuarto motivo denuncia la excesiva amplitud del fallo de la sentencia, constitutiva de vulneración de los arts. 24, 20 y 38 CE. Y el quinto motivo denuncia la improcedente y desproporcionada condena a la publicidad del fallo de la sentencia.

La parte actora se ha opuesto al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

A fin de dar respuesta a los motivos de apelación articulados por la recurrente de forma sistemática, analizaremos el tercer motivo esgrimido (infracción de la doctrina jurisprudencial en torno a la publicidad engañosa y a la publicidad denigratoria) con ocasión del análisis del primer y segundo motivos invocados. SEGUNDO.- SOBRE EL CARÁCTER ENGAÑOSO DE LA PUBLICIDAD ENJUICIADA

5.El primer motivo de apelación denuncia la indebida estimación de la acción de publicidad engañosa, por infracción del art. 5 LCD en cuanto a sus presupuestos de aplicación. El motivo se divide en dos apartados: el primero se refiere a la infundada y arbitraria apreciación del carácter engañoso de la publicidad controvertida y a la valoración arbitraria, sesgada y parcial de la prueba, y el segundo a la infracción del mencionado precepto de la LCD y otros principios de esa Ley.

Pese a la división realizada por la parte recurrente, lo cierto es que es preciso analizar ambos apartados conjuntamente, por cuanto la juzgadora, como no puede ser de otra forma, valora la prueba practicada en el marco de la aplicación del art. 5 LCD, sin que quepa desglosar artificialmente los hechos y el derecho aplicable en dos apartados distintos.

6.Como es sabido, en relación con la publicidad engañosa se operó un importante cambio en su régimen jurídico a raíz de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se adapta nuestro ordenamiento a la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas desleales de las empresas con los consumidores en el mercado interior, así como la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. La referida Ley 29/2009 puso fin a la duplicidad existente en la regulación de los actos de engaño en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General de Publicidad. En consecuencia, la nueva redacción del art. 3 e) de la Ley General de Publicidad establece que la publicidad engañosa tendrá la consideración de acto de competencia desleal en los términos de la Ley de Competencia Desleal.

Por otro lado, la Ley de Competencia Desleal, en la redacción resultante de la reforma operada mediante la referida Ley 29/2009, de 30 de diciembre, realiza una compleja regulación de los actos de engaño en los arts. 5 y 7 LCD; art. 20 LCD y arts. 21 a 27 LCD. En los arts. 5 y 7 se regularían los actos de engaño y omisiones engañosas que serían de aplicación con independencia de los destinatarios de estas prácticas. El art. 20 LCD regularía las llamadas prácticas engañosas por confusión para los consumidores. Y en los arts. 21 a 27 de la LCD se recogerían las prácticas expresamente tipificadas como engañosas en el anexo de la Directiva 2005/29/CE, que constituirían las llamadas prácticas engañosas per se, cuyos destinatarios serían exclusivamente los consumidores.

7.No entrando las campañas publicitarias enjuiciadas en el ámbito de aplicación de ninguna de las prácticas engañosas per se de los arts. 21 a 27 LCD, ni en el supuesto regulado en el art. 20 LCD que, pese a su enunciado (" Prácticas engañosas por confusión para los consumidores"), encajaría más bien en los supuestos de actos de confusión, procede examinar la publicidad del caso desde la perspectiva de los arts. 5 y 7 LCD.

El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, en la redacción resultante de la reforma operada mediante la referida Ley 29/2009, de 30 de diciembre, indica lo siguiente:

"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.(...)".

Dos son los elementos exigidos en este precepto para su aplicación: En primer lugar, debe existir una conducta que contenga información falsa o información que, siendo veraz, induzca a error a los destinatarios (o sea susceptible de inducir a error) y que incida sobre alguno de los extremos que señala el art. 5 LCD. Y, en segundo lugar, que dicha conducta sea susceptible de alterar su comportamiento económico, si bien no se exige que la correspondiente práctica haya incidido de forma efectiva en el comportamiento económico del destinatario (Vid. STS de 11 de julio de 2018, caso Bellota Herramientas ). De tal forma que, si la conducta considerada no es susceptible de alterar el comportamiento de estos (como es el caso de la exageración publicitaria), no cabe hablar propiamente de engaño.

Por su parte, el art. 7 LCD reza de la forma siguiente:

"1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios". De esta forma, se considera desleal por engañosa la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Pero también se considera desleal ofrecer la información de forma poco clara, de forma ininteligible o ambigua; no ofrecer la información en el momento adecuado; así como el suministro de información ocultándose su propósito comercial, salvo que éste resulte evidente en atención al contexto.

8. Tanto el art. 5 como el art. 7 LCD sancionan la publicidad que omite rasgos relevantes para que el público destinatario pueda ser debidamente informado sobre las características y naturaleza del producto ofertado, siendo difícil determinar el ámbito de aplicación de uno y otro precepto en relación con la omisión de información que puede inducir a engaño; particularmente cuando se refiere a la naturaleza y las características del bien promocionado. Del tenor literal del art. 7 LCD parece desprenderse que se englobarían en este precepto los supuestos en los que se omite indebidamente dicha información, mientras que caerían bajo el ámbito de aplicación del art. 5 LCD los supuestos en los que se ofrece determinada información, pero se silencia otra relevante, y por la forma en la que se presentan la información ofrecida, puede inducir a error a los destinatarios llevándoles a hacerse una incorrecta representación de la realidad. En todo caso, estaríamos ante la llamada publicidad engañosa negativa, a la que hizo referencia la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 417/2016, de 28 de noviembre, FJ 4º, en cuyos fundamentos 36 y siguientes se indicaba lo siguiente:" Sea como fuere, este planteamiento de VITALDENT no resulta convincente si tenemos en cuenta el criterio que hemos mantenido en anteriores ocasiones, en sentencias de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial del Madrid de 6 de mayo de 2011 , con arreglo al cual, no resulta necesario, para calificar el supuesto de publicidad engañosa, que la información suministrada sea inexacta o inveraz, toda vez que también partiendo de datos verídicos puede inducirse a error. 37.- La publicidad es también engañosa si silencian datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios publicitados, cuando dicha omisión induzca a error a sus destinatarios. Se habla, así, usualmente, de publicidad engañosa en forma positiva y de publicidad engañosa en forma negativa, para hacer referencia, respectivamente, a las situaciones en que el error del destinatario viene inducido por la información suministrada y aquellas otras en que el error proviene de la información que no se suministra. 38.- El artículo 5 LCD acoge claramente esta modalidad de engaño por omisión al considerar desleal no solo la conducta que contenga información falsa sino también aquella que contiene información veraz, pero que por su contenido o presentación, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios. 39.- Este precepto responde al criterio establecido en el artículo 7 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , a cuyo tenor " 1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".

9. Y es que conviene destacar que los ejes que vertebran los actos de engaño son el principio de veracidad, el principio de claridad y el principio de transparencia. Respecto del principio de veracidad, ha de partirse de la idea de que el elemento que determina el engaño no es la inexactitud o falsedad de lo comunicado (aunque puede serlo), sino el error; el cual puede ser causado también por indicaciones exactas y correctas atendiendo a las circunstancias del caso, o incluso, por la omisión de indicaciones relevantes. A este respecto, hemos de tener presente que el error debe ser entendido como la falsa representación de la realidad que la conducta considerada provoca o puede provocar en sus destinatarios .

En segundo lugar, el principio de claridad exige que las informaciones sustanciales y determinantes de las decisiones del consumidor sean comunicadas con claridad. De tal forma que el empresario o profesional es libre de articular la forma de promoción de sus productos o servicios, pero la diligencia profesional que se le impone le obliga a ser claro y revelar los términos sustanciales de su oferta. Una concreción de este principio la encontramos en el art. 7 LCD que sanciona las omisiones engañosas. Pero también, como hemos visto, el art. 5 LCD obliga a que la información transmitida sea clara, por cuanto la forma en que se transmite puede inducir a engaño.

Por último, el principio de transparencia informa la regulación de los actos de engaño en la medida en que la represión de estos actos se revela como pieza esencial para la salvaguarda de la transparencia en el mercado y, por lo tanto, pilar básico para el logro de uno de los objetivos a que declaradamente obedece la represión de la competencia desleal: el mantenimiento de mercados altamente competitivos.

10. En todo caso, la valoración del engaño ha de realizarse desde el punto de vista de las características del sujeto que lo sufre o puede sufrirlo. Tal como afirma la SAP de Madrid de 17 de noviembre de 2017, " 40.- En cualquier caso, la aptitud para inducir a error del mensaje publicitario cuestionado ha de ser apreciada en relación con el consumidor tipo, entendiendo por tal, según caracterización común, el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto este que aún puede aquilatarse más, siguiendo el criterio positivizado en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores del mercado interior, como "consumidor medio al que afecte o se dirija la práctica" y como "miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores"". En este caso, tratándose de un producto de consumo común, debemos atender al consumidor medio, que, conforme a la doctrina del TJUE es un consumidor razonablemente atento y perspicaz ( STJUE de 16 de julio de 1998, asunto Gut Springenheide (C-210/96 )). 11. Por otro lado, es importante tener en cuenta el art. 217.4 LEC, conforme al cual " En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente". Se articula, por tanto, expresamente la inversión de la carga de la prueba, de forma que será el demandado el que tenga que demostrar la exactitud y veracidad de las indicaciones realizadas. 12. Con tales herramientas procede analizar, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, las campañas publicitarias antedichas, cuyo carácter engañoso ha sido afirmado en la sentencia recurrida. Y en este sentido hemos de afirmar que, contrariamente a lo indicado por la recurrente, no se atisba arbitrariedad alguna en la juzgadora a quo. Por el contrario, la valoración de la prueba realizada puede no ajustarse a los deseos de la recurrente, pero no por ello incurre en falta de objetividad alguna. Tampoco entendemos que sea parcial en modo alguno. Tal como indica la SAP Madrid Sección 28 de 17 de noviembre de 2017, en el asunto Procter and Gamble , "41.- El análisis de si la publicidad desborda la frontera de lo lícito para merecer el calificativo de engañosa exige examinar el anuncio en su conjunto, sin descomponerlo en partes, situándolo en el contexto social, económico y cultural al que se dirige la promoción publicitaria y teniendo en cuenta el punto de vista del destinatario, entendido como consumidor medio, que es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (como lo define la jurisprudencia europea en materia de competencia desleal y de publicidad, a partir de la sentencia del TJCE de 16 de julio de 1998 ) ". Ciertamente, el análisis realizado por la juzgadora de instancia se centra con carácter exhaustivo, que no único, en el mensaje principal " It's like milk, but made for humans"; pero se tienen en cuenta el resto de elementos que acompañan las citadas campañas publicitarias a fin de determinar su ilicitud. A este respecto, es preciso tener en cuenta que la propia recurrente en sus campañas publicitarias insiste reiteradamente en el citado eslogan, que se erige como eje principal en torno al cual gira la publicidad de su producto. Así, en la campaña publicitaria de 2019, tanto en los carteles en exterior, como en la prensa escrita aparece el eslogan denunciado, si bien en la prensa escrita acompañado de otras leyendas, igualmente en inglés, como "Post milk generation", "No artificial badness", "Wow no cow", "Know your rights", "It's so fiberlicious", "Really interesting and cool". También en la campaña de 2020 es el mensaje único en el banner aparecido en El País de 2 de noviembre de 2020. Igualmente se reitera en las cuñas radiofónicas, así como en la página web de la demandada (el eslogan aparece en forma gráfica en espiral, así como en la letra de la canción que se contiene en el vídeo al que se accede en la citada página o en la pretendida información comunicada en la misma página acerca de las vicisitudes judiciales por las que está atravesando el eslogan denunciado), o en la publicidad en las redes sociales. 13. No obstante, tal como se ha afirmado con anterioridad, es preciso analizar la publicidad en su conjunto, sin descomponerla en partes, de modo que debemos tener presente que el eslogan publicitario en el que se centran las campañas publicitarias de la demandada (hoy recurrente) se inserta en una actividad publicitaria más amplia, la cual viene definida en el art. 2 de la Ley 34/ 1988, de 11 de noviembre como " Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones". A este respecto, convenimos con la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de enero de 2022 (SAP M 2/2022) en la que se indicó " (...) estimamos que ofrece adecuada guía la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable, C-119/09 , EU:C:2011:208 , cuando, a propósito de la definición de "comunicación comercial" en el artículo 4.12) de la Directiva 2006/123 como " cualquier forma de comunicación destinada a promocionar, directa o indirectamente, bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial o artesanal o que ejerza una profesión regulada", establece (apartado 33) que, consiguientemente, el concepto de comunicación comercial "incluye no solo la publicidad clásica, sino también otras formas de publicidad y comunicaciones de datos destinadas a conseguir nuevos clientes". Y, en este sentido, debemos tener en consideración que, a diferencia de lo que indica la recurrente, cuando aparentemente está comunicando cierta información relativa a los supuestos perjuicios de la leche para las personas o los efectos contaminantes de la industria láctea nos encontramos ante una actividad publicitaria por cuanto las manifestaciones vertidas se insertan claramente en el ejercicio de su actividad industrial y tienen como fin el promover de forma indirecta la contratación de su producto. Tal es el caso del texto publicado en la página web de OATLY, que acompaña al vídeo en el que el CEO canta la canción centrada en el mensaje " It's like milk, but made for humans", en el que se relatan las vicisitudes acaecidas con el eslogan en Suecia y en el resto de la Unión Europea, o las comunicaciones que acompañan al vídeo referido en la página de Facebook. De modo que será preciso enjuiciar la posible deslealtad de la publicidad referida atendiendo no solamente al eslogan publicitario, sino a todo el mensaje publicitario en su conjunto. 14. Así, en relación con la campaña publicitaria del año 2019 , observamos que el mensaje publicitario en vallas y carteles se centraba en el eslogan " ItŽs like milk but made for humans", acompañado de un tetra brik en el que aparecía una flecha, en cuyo interior aparecía la palabra "avena", que apuntaba a un vaso con un líquido blanco. Aparece la expresión " The original OAT-LY!" en un claro juego de palabras entre el nombre de la empresa y el nombre "Oat" (avena en inglés) que, contrariamente a "milk" entendemos que no es conocido por el consumidor medio. Cabe destacar que el eslogan publicitario se inicia con el pronombre neutro " it", sin aparecer precedido por antecedente alguno que pueda dar alguna luz al destinatario de la publicidad sobre el producto realmente anunciado. Como vemos, en este mensaje publicitario no se indica en lugar alguno que se está promocionando una bebida de avena. La palabra "avena" (producto que de forma natural no tiene una forma líquida) aparece en el interior de la flecha que indica un líquido blanco que es el color de la leche; producto que sí viene indicado en el mensaje publicitario, si bien en idioma inglés ("milk"), cuya traducción entendemos inteligible por un consumidor español medio. Por otro lado, en la sobreportada del periódico El País de 29 de septiembre de 2019 aparecían múltiples expresiones, entre las que figura la marca (" The original OATLY"), junto con muchas otras como "Post milk generation", "No artificial badness", "Wow no cow", "Know your rights", "It's so fiberlicious", "Really interesting and cool"; ni en una sola de ellas se indicaba que se estaba publicitando una bebida de avena, mientras que se reitera el eslogan publicitario " It's like milk but made for humans". Nada impedía a la demandada incluir entre las numerosas leyendas la naturaleza del producto anunciado, ya no solamente en español, dado el carácter nacional del medio de comunicación empleado, sino ni siquiera en inglés ( oat drink, oatmeal drink). Atendiendo a lo antedicho, analizando la publicidad referenciada, observamos que se omite una información relevante acerca del producto promocionado ("bebida de avena"), al tiempo que se insiste en una información que, aunque en inglés, entendemos reconocible por el consumidor medio ("milk", "like milk"), de forma que a la luz de estos mensajes publicitarios un consumidor español medio podría entender que se está publicitando una marca de leche (apreciación que se ve acentuada por ser habitual que este producto se comercialice en un tetra brik de idéntica forma), o un producto que ha sido manipulado de alguna manera para darle unas propiedades o características que la hacen más idónea para el consumo humano, resultando algo parecido a la leche. 15. Tal como hemos argumentado con anterioridad, no es engañosa únicamente la publicidad que transmite información falsa, sino también la que omite u oculta la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa y la que ofrece información de forma poco clara, de forma ininteligible o ambigua. En el caso analizado concurrirían ambos supuestos de engaño por cuanto el mensaje comunicado es susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del producto realmente anunciado, por cuanto se omite que se trata de una bebida de avena, y además es falsa la información comunicada. Así, por un lado, la forma en que se publicita el producto es susceptible de inducir al consumidor a error en tanto que puede conducirle a una falsa representación sobre el producto realmente publicitado por cuanto en la campaña publicitaria no se menciona con claridad el producto realmente promocionado: Bebida de avena; y, sin embargo, se hace referencia a la leche, considerándose que un consumidor español medio identifica el término "milk" con leche. Y, por otro, aun cuando el consumidor medio pudiera identificar que el producto publicitado no es leche, sino algo similar a ésta (" like milk"), la información comunicada sería falsa por cuanto es evidente que una bebida de avena no es leche ni es como la leche. Afirma reiteradamente la recurrente en su escrito de recurso que su bebida "se usa" como la leche, y nada cabría objetar a tal afirmación. Pero una cosa es que un producto pueda usarse como otro, o, incluso, que sea sustitutivo por satisfacer unas mismas necesidades, y otra cosa es afirmar que un producto "es" como otro. Porque, en tal caso, se están afirmando unas propiedades y características ontológicas iguales o, al menos, semejantes, que en el caso de autos en absoluto han quedado probadas; incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandada, por aplicación del art. 217.4 LEC, tal como se ha dicho anteriormente. Por el contrario, ha quedado acreditado que la leche posee unas características, que, incluso, aparecen establecidas normativamente por cuanto se trata de un producto que ha sido objeto de regulación en el ámbito europeo. A este respecto hay que tener en cuenta que la leche es un producto que tiene una reglamentación específica, de modo que solamente podrá utilizarse la denominación "leche" en relación con los productos que cumplan los requisitos establecidos en la normativa que la regula ( Reglamento UE nº 1308/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios. Art. 78, en relación con el Anexo VII). Y cabe destacar que la apelante no ha realizado ningún esfuerzo probatorio para demostrar que su producto posee características iguales o semejantes a la leche, sino que se ha limitado a insistir en que su producto "se usa" como la leche. 16. Tampoco en la campaña publicitaria del año 2020, salvo alguna excepción que se indicará seguidamente, se identificaba con claridad el producto publicitado, donde a lo sumo el producto aparecía calificado como " The original Oatly".

Así, en el banner aparecido en el País el 2 de noviembre aparecía el eslogan publicitario " It's like milk but made for humans", junto con la marca " The original OATLY", sin identificar de modo alguno el producto publicitario.

-En el banner aparecido en El Mundo el 2 de noviembre de 2020, tras la leyenda " Advertencia: Este anuncio ha sido prohibido en Suecia. En España todavía no. Leer más en Oatly.es", aparecía un tetra brick de la bebida donde se leía " The original Oatly!" Y una flecha apuntando hacia abajo a una taza junto con la expresión " Avena Aveia". En letra pequeña a la derecha " No milk. No soy. No...eh! Whatever". Y en el extremo derecho abajo la expresión " Totally vegane". Tampoco aparecía identificado el producto promocionado.

-En su página web (https://www.oatly.com/es/), en el vídeo publicitario, cuya emisión fue desaconsejada por Autocontrol, no aparece nombrado el producto. Como mucho se indica "No milk, no soy...". Pero de nuevo se insiste " It's like milk but made for humans". En la comunicación que acompaña el vídeo, que desde luego no es nada breve por cuanto se desarrollan todas las vicisitudes acontecidas con el eslogan en Suecia y en el resto de la Unión Europea, de modo que su dimensión permitiría al anunciante ofrecer información clara sobre su producto sin mayores dificultades, ni una sola vez se indica que el producto publicitado es bebida de avena.

-En las redes sociales utiliza el eslogan " It's like milk but made for humans" e, igualmente, se difunde el video descrito con anterioridad. Se habla de los efectos contaminantes de la industria láctea, pero nada se dice del producto que se está publicitando.

Como se ha argumentado previamente en estos supuestos, la omisión del producto realmente publicitado, junto con las circunstancias en las que se realiza la publicidad (se pone el acento en "milk", no se aclara en ningún momento el producto que realmente se quiere promocionar en el mensaje publicitario completo), implican el riesgo de que el consumidor medio se vea inducido a creer que el producto promocionado es leche; de modo que la publicidad enjuiciada debe ser calificada como publicidad engañosa.

E, igualmente a lo que acontecía en relación con la campaña anterior, aun en el supuesto de que el consumidor medio pudiera identificar que el producto publicitado no es leche, sino algo similar a ésta ("like milk"), la información comunicada sería falsa por cuanto es evidente que una bebida de avena no es leche ni es como la leche.

17. A diferencia de los supuestos anteriores, sí aparece identificado el producto promocionado en las cuñas radiofónicas en las que se indica " El siguiente mensaje de la marca de bebida de avena de OATLY ha sido prohibido en Suecia, en España todavía no. "It's like milk but made for humans. "It's like milk but made for humans". En este caso sí tenemos un claro antecedente al que viene referido el pronombre " it" (bebida de avena), de modo que en este caso no nos encontraríamos ante una omisión engañosa, sino ante una publicidad engañosa por ser falsa la información comunicada, dado que, como hemos argumentado, la bebida de avena no es leche ni es como la leche. 18. Si aún nos planteáramos que el nivel de inglés de un consumidor español medio puede ser más elevado en el contexto actual que en épocas pasadas, de modo que pudiéramos considerar (ciertamente creemos que de manera hipotética) que un consumidor español medio español podría entender todo el mensaje publicitario vertido en el eslogan "It is like milk, but made for humans" ("Es como la leche, pero hecha para humanos"), desplegando así su plena eficacia el acto de comparación en el que está fundamentado el eslogan publicitario entre la bebida de avena y la leche, nos encontraríamos ante una publicidad engañosa por cuanto es doblemente falsa la afirmación contenida en él. Como es sabido, los actos de comparación no son considerados ilícitos en todo caso, por cuanto se prima la información que con tales comportamientos se puede transmitir al destinatario a fin de permitir una elección más consciente entre las ofertas y, en consecuencia, una mayor transparencia en el mercado. Con todo, la licitud de los actos de comparación está sometida a una serie de condicionantes, entre los que se encuentra la no contravención de lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena ( art. 10 e) LCD), así como la necesidad de que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio Pues bien, en este caso nos encontraríamos con un acto de engaño no solamente porque, tal como hemos visto con anterioridad, la bebida de avena no es como la leche, sino también por cuanto se comparan dos productos haciendo hincapié en una característica diferenciadora que no es cierta, cual es que la bebida de avena está hecha para el hombre mientras que la leche no lo es. 19. Siendo la leche un alimento de consumo ordinario para el hombre, no cabe entender que tal afirmación sería calificable como exageración publicitaria, por mucho que la recurrente trate de ampararse en el debate existente acerca de las bondades de los productos de origen vegetal sobre los de origen animal para la alimentación humana. Entendemos que la publicidad analizada no se basa en una simple exageración o ponderación superlativa que no sea susceptible de someterse al principio de veracidad, claridad y transparencia. Por el contrario, tal como hemos advertido, la publicidad enjuiciada vierte manifestaciones falsas susceptibles de inducir a error a los destinatarios acerca del producto promocionado, así como de alterar su comportamiento económico. 20. Ciertamente, hemos de convenir con la recurrente que la publicidad debe ser analizada en el contexto social, económico y cultural en el que se realiza ( SAP sección 28, 417/2016,Vitaldent), y que es preciso descartar criterios estrictamente literales o gramaticales, teniendo presente el factor de la credibilidad ( SAP Barcelona 339/2012, Todos los talleres te clavan). Y precisamente por ello, teniendo en cuenta que la leche es un producto básico de la alimentación humana, cuyo uso es objeto de una normativa europea que trata de proteger intereses generales como es la salud, las afirmaciones publicitarias deben enjuiciarse con rigor a fin de evitar que el consumidor pueda llegar a creer que el consumo de un producto puede ser perjudicial para su salud, por mucho que no se desconozca el debate existente acerca de las propiedades de los productos vegetales en contraposición de los de origen animal para la salud humana, sin que a día de hoy, se haya demostrado que los segundos se deban suprimir de la alimentación ordinaria. 21. En cambio, debemos convenir con la recurrente en que la publicidad comunicada a través de la red social Instagram en colaboración con la instagramer "Modernadepueblo" no podría calificarse como engañosa, por cuanto en este caso sí se identifica el producto promocionado (bebida de avena), aunque se juegue con la terminología para referirse a él (" Aprovecho esta viñeta para la leche vegetal @ oatly (ups! leche no, bebida de avena)) y no aparece asimilado el producto con la leche, sino que, por el contrario, se pone de manifiesto la contraposición entre ambos productos. 22. En consecuencia, cabe concluir que, con la salvedad aludida en relación con este último mensaje publicitario, la publicidad realizada por la demandada (hoy recurrente) que es objeto de controversia en estos autos no supera los principios de veracidad, de claridad ni transparencia, pudiendo ser calificada como engañosa. Y ello teniendo presente no solo el eslogan publicitario que se erige como eje central de las campañas publicitarias analizadas, sino todas las circunstancias concurrentes, las cuales, en lugar de clarificar el eslogan que se reitera constantemente en las campañas publicitarias, vienen a contribuir al acto de engaño al no poner de manifiesto de forma clara y veraz el producto concreto que se está anunciando ni permitir con ello contrastar las características que se afirman en el mensaje captatorio. 23. Por otro lado, no se trata de manifestaciones abstractas que no sean susceptibles de alterar el comportamiento económico de los destinatarios. Por el contrario, se les está incitando a la compra de un producto que o bien pueden creer que es leche o algo parecido a la leche cuando lo cierto es que se trata de un producto diferente que además tiene una naturaleza y unas propiedades distintas a ésta. A este respecto, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de julio de 2018, indica lo siguiente: " 6. El segundo requisito exige la aptitud de esta información engañosa para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios. Para precisar qué debemos entender por «comportamiento económico del consumidor o usuario», hemos de acudir al art. 4.1. LCD , donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto: «toda decisión por la que éste -consumidor o usuario- opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente. b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios».Para juzgarlo hay que acudir al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información. En este caso son los adquirentes y usuarios de este tipo de herramienta, principalmente en el País Vasco.En cualquier caso, la distorsión del comportamiento debería ser significativa. Esta exigencia si bien no se encuentra en la dicción del art. 5 LCD , es razonable y se extrae del párrafo segundo del art. 4.1 LCD .La doctrina entiende, con buen criterio, que la relevancia de la conducta viene en parte dada por la propia tipificación en el art. 5.1 LCD . En esos casos, hay que partir de qué es relevante, sin perjuicio de que pueda acreditarse o ponerse en evidencia lo contrario, a la vista del propio contenido de la noticia, de su escasa o nula difusión, y de las circunstancias concurrentes". En el caso de autos debemos concluir que la publicidad enjuiciada no sólo es apta para generar error en sus destinatarios acerca del producto promocionado, sino que además es idónea para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, pues tiene por finalidad influir en su decisión de compra. 24. Por último, no consideramos que el hecho de que el eslogan publicitario " It's milk but made for humans" se haya registrado como marca de la Unión Europea haya de cambiar el sentido del análisis realizado. Como la propia recurrente indica, en el enjuiciamiento de una publicidad como engañosa, se ha de tener en cuenta el mensaje publicitario en su conjunto, de modo que, aunque sea evidente que el eslogan publicitario constituye el eje de las campañas publicitarias analizadas, se han de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, a fin de dilucidar si una determinada conducta concurrencial constituye un comportamiento desleal en el mercado. Lo cual no ocurre en el análisis del carácter distintivo de la marca, el cual, en fase de registro, se realiza en abstracto, sin tener presentes las concretas circunstancias en las que el signo va a ser usado, por ser en la mayoría de los casos, completamente desconocidas para el examinador. A estos efectos, basta con la lectura de la Decisión de la Sala Segunda de Recurso de la EUIPO de 7 de septiembre de 2020 (documento nº 39 aportado por la demandada) para constatar que la Oficina ha realizado un análisis del signo considerado en sí mismo, sin atender a otras posibles circunstancias en las que pueda ser usado, para concluir que tiene aptitud diferenciadora suficiente para ser registrado como marca.

CUARTO.- SOBRE EL CARÁCTER DENIGRATORIO DE LA PUBLICIDAD ENJUICIADA 25. Alega, por otro lado, la recurrente que, contrariamente a lo establecido en la sentencia recurrida, su publicidad no es denigratoria; y, de nuevo, viene a diferenciar dos submotivos en relación con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia y los presupuestos de aplicación del art. 9 LCD. Submotivos que, por idénticas razones alegadas en el fundamento de derecho anterior, van a ser tratados conjuntamente. 26. El art. 3 e) LGP considera como publicidad ilícita la publicidad desleal, entendiéndose que en la misma quedarían comprendidas la publicidad confusionista, la publicidad denigratoria y la publicidad comparativa. Tras la modificación aludida de la LGP de 1988 por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, los actos denigratorios aparecen regulados en el art. 9 LCD al que hemos de referirnos a la hora de analizar la publicidad enjuiciada. De acuerdo con este precepto, " Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado". La regulación de los actos de denigración, y, por tanto, también de los realizados a través de medios publicitarios, refleja la finalidad última de la Ley de Competencia Desleal de asegurar unos mercados altamente competitivos. Tal como se indica en su Exposición de Motivos " De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad".

Desde esta perspectiva se entiende que los actos denigratorios queden sometidos a la llamada exceptio veritatis, pues, en la medida en que tales afirmaciones incómodas, que puedan causar el descrédito del competidor, sean veraces, ningún reproche de deslealtad cabe hacer a las manifestaciones vertidas. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que solo son enjuiciables conforme a la Ley de Competencia Desleal los actos que persiguen una finalidad concurrencial ( art. 2 LCD), quedando fuera del ámbito de aplicación de la Ley las manifestaciones que sean una mera materialización de la libertad de expresión que, como derecho fundamental, merece ser salvaguardado. 27. La sentencia recurrida ha considerado que estamos ante una publicidad denigratoria fundamentalmente en la medida en que el eslogan publicitario en torno al cual giran las campañas pone de manifiesto que la leche no es una bebida hecha para humanos, siendo esta afirmación absolutamente falsa, y causando, además, el descrédito de forma injustificada de un producto de consumo masivo. 28. Entiende esta Sala que, partiendo del razonamiento expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia, en el que se concluye que el consumidor medio puede verse inducido a error acerca del producto publicitado por cuanto puede creer que se está publicitando leche o algo semejante a la leche, difícilmente se puede sostener de forma congruente con la anterior afirmación que simultáneamente en el mismo mensaje publicitario el producto realmente promocionado se hace pasar por lecho o algo semejante y, al mismo tiempo, se está denigrando la leche. 29. No obstante, el hecho de que, con carácter general no califiquemos los mensajes publicitarios analizados como publicidad denigratoria, no nos impide considerar que algunas afirmaciones vertidas en la red social Instagram en colaboración con la instagramer "Modernadepueblo" sí deben revestir tal calificación. A este respecto, hemos de reseñar que la primera viñeta de esta colaboración comienza con la pregunta "Y tú, ¿por qué no tomas leche de vaca?", de modo que queda plenamente identificado el producto "leche" cuyo consumo se critica por distintas razones en las viñetas siguientes, al igual que se identifica plenamente el producto promocionado (bebida de avena); acabando por afirmar en la viñeta número 7 lo siguiente: " Nadie te obliga a ser vegano, pero tampoco hace falta que seas un cerdo!", o " La bebida que no debería poner de mala leche". Tal mensaje publicitario pone de manifiesto una comparación entre ambos productos que es apta para menoscabar el crédito de la leche en el mercado, sin que pueda entenderse que nos encontramos antes manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. Tal como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 ( STS 706/2006 ) "... dado que toda comparación implica un cierto grado de descrédito para la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, la medida de lo tolerable depende del contenido del mensaje, que ha de ser interpretado en su conjunto, sin descomponerlo en partes y atendiendo a la impresión global que sea susceptible de generar en los destinatarios, así como de la necesidad de utilizar la minusvaloración para llevar a cabo una comparación adecuada a todas las exigencias legales que la convierten en lícita". Pues bien, en esta publicidad comunicada a través de la red social Instagram parece evidente que se estaría produciendo una minusvaloración de la leche mediante una comparación que no cumpliría los parámetros para su licitud, por cuanto se estaría desacreditando su consumo calificando a sus consumidores como cerdos; siendo ésta conducta susceptible de alterar el comportamiento económico del consumidor. 30. Argumenta la recurrente que, en todo caso, no cabría entender que estamos ante un supuesto de publicidad denigratoria en la medida en que no se hace referencia a un competidor concreto, sino a un producto (la leche) que puede tener múltiples productores. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que FENIL (demandante y ahora recurrida) constituye una organización profesional de naturaleza empresarial constituida por asociaciones profesionales del sector Industrial Lácteo Español, conforme rezan sus estatutos aportados como documento nº 1 de la demanda; de modo que representaría a buena parte de los productores lácteos en España. Por otro lado, hemos de poner de relieve que el art. 9 LCD no exige el carácter individual del tercero al que se refiere, pudiendo, por tanto, ser concebido de forma colectiva. De modo que, en la medida en que FENIL representa los intereses de las asociaciones profesionales que la integran, no existe obstáculo legal para entender que estamos ante una publicidad denigratoria en la medida en que se induce al descrédito del producto (leche) a cuya producción se dedican los integrantes de la demandante. En cualquier caso, conviene recordar que jurisprudencialmente se ha admitido la calificación como publicidad denigratoria de algunos mensajes publicitarios que no menoscaban el crédito de un concreto tercero, sino de un producto. En este sentido cabe aludir a la STS de 8 de mayo de 1997 ("productos de cloración para piscinas"), o el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2022 ("Una hamburguesa contamina más que tu coche"). 31. Tampoco cabe acoger el argumento de la recurrente conforme al cual las manifestaciones vertidas susceptibles de producir un descrédito de la leche que han sido identificadas con anterioridad en esta sentencia estarían amparadas por la libertad de expresión. De nuevo hemos de tener en cuenta que estamos ante un mensaje publicitario, que persigue una finalidad concurrencial, y no ante una manifestación pura del derecho a la libertad de expresión, de modo que, como cualquier otro acto concurrencial, las manifestaciones expresadas deben quedar sometidas a la normativa que persigue que la actividad en el mercado se desarrolle de una manera leal, sin utilizar recursos que puedan desviar indebidamente a la clientela. Y ya hemos indicado que las afirmaciones realizadas por la demandada en la red social Instagram provocan una minusvaloración de la leche injustificada, que resulta inadmisible desde el punto de vista de las exigencias de una competencia leal en el mercado.

SEXTO.- Como cuarto motivo de recurso se argumenta la excesiva amplitud del fallo. Considera la recurrente que la sentencia recurrida realiza exclusivamente el análisis del eslogan publicitario It's milk but made for humans, sin tener en cuenta otras conductas y expresiones utilizadas en la publicidad de la demandada; de modo que considera que los pronunciamientos declarativos de publicidad engañosa y denigratoria deben quedan reducidos al uso del eslogan. Como se indicara previamente, contrariamente a lo indicado por la recurrente, la sentencia recurrida realiza un análisis conjunto de la publicidad sometida a enjuiciamiento, si bien pone el acento en el eslogan publicitario, por constituir el eje central de las campañas publicitarias denunciadas, sin desconocer el resto de los elementos concurrentes que determinan la deslealtad de las mismas. Por lo que el motivo debe ser desestimado. SÉPTIMO.- Por último, como quinto motivo de recurso se alega la improcedente y desproporcionada condena a la publicación del fallo de la sentencia. Conviene tener presente que la demandante solicitaba al respecto en su escrito de demanda que "(...) se dicte en su día Sentencia mediante la que:4. Condene a OATLY AB a la publicación del fallo íntegro de la sentencia, a su costa en los mismos medios de comunicación y redes sociales en los que fue difundida la publicidad demandada, en la misma ubicación (número de página en periódicos, franja horaria en cuñas radiofónicas, así como redes sociales) y con el mismo tamaño y relevancia, dentro del plazo de quince días contados a partir de que la sentencia dictada adquiera firmeza, utilizando el encabezamiento "Sentencia condenatoria a Oatly AB por realizar publicidad engañosa y denigratoria".5. Condene a OATLY AB a la inclusión de la sentencia en su página web mediante una llamada, en un lugar claramente legible y visible, con la mención "Sentencia condenatoria a OATLY AB por realizar publicidad engañosa" desde la que se abra una ventana en la que aparezca publicada la Sentencia por un plazo de 2 meses.

Por su parte, en el fallo de la sentencia recurrida se establece lo siguiente: "(...) 4. CONDENO a OATLY AB a la publicación del fallo íntegro de la sentencia, a su costa en los mismos medios de comunicación y redes sociales en los que fue difundida la publicidad demandada, en la misma ubicación (número de página en periódicos, franja horaria en cuñas radiofónicas, así como redes sociales) y con el mismo tamaño y relevancia, dentro del plazo de quince días contados a partir de que la sentencia dictada adquiera firmeza, utilizando el encabezamiento "Sentencia condenatoria a Oatly AB por realizar publicidad engañosa y denigratoria".5. CONDENO a OATLY AB a la inclusión del Fallo de la sentencia en su página web mediante una llamada en un lugar claramente legible y visible, con la mención "Sentencia condenatoria a OATLY AB por realizar publicidad engañosa" desde la que se abra una ventana en la que aparezca publicada la Sentencia por un plazo de 2 meses".

Al respecto, conviene recordar que la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid tiene una doctrina consolidada acerca de la publicación de la sentencia, que debemos acoger. La misma queda explicitada en la SAP de Madrid (sección 28) de 22 de abril de 2022 (SAP M 5993/2022) que dispone lo siguiente:

"A este respecto, el tratamiento de la publicación de la sentencia en procedimientos de declaración de publicidad ilícita ha tenido un amplio tratamiento por la jurisprudencia de esta Sección.Pueden citarse las sentencias desde esta Sala 73/2015, de 11 de marzo; 365/2015, de 11 de diciembre;498/2017, de 17 de noviembre; 319/2019, de 14 de junio; 308/2020, de 3 de julio; 37/2021, de 29 de enero;284/21, de 19 de julio, o la nº 464/2021, de 3 de diciembre.De tales resoluciones se desprende, en primer lugar, que la norma citada por la apelante Art. 31 apartados c) yd) de la LGP se halla derogada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.En segundo lugar, que con tal norma no solo se produjo un mero cambio normativo, sino que la naturaleza dela pretensión en litigio también cambió, en cuanto no era ya un mero apéndice de la indemnización de daños y perjuicios, sino, como argumentan las sentencias 498/2017, de 17 de noviembre ; 319/2019, de 14 de junio ; 284/2021, de 19 de julio o 464/2021 , de diciembre, se trata de una pretensión independiente. Así, argumentan las referidas resoluciones que:No obstante, esa regulación vigente, ha de recordarse que el tratamiento de la posibilidad de publicar la sentencia que contenga pronunciamientos de condena en materia de competencia desleal, ha sufrido una alteración regulativa que trastoca en algo el tratamiento jurisprudencial tradicionalmente hecho de esta posibilidad, como ya señaló la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 498/2017, de 17 de noviembre , FJ (32).Así, la redacción original de la LCD preveía esta posibilidad en su antiguo art. 18. 5 º, junto con la acción resarcitoria de daños y perjuicios, al señalar entre las acciones ejercitables la de " resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia ". Esta redacción quedó derogada por la reforma operada mediante la Ley 29/2009,de 30 de diciembre, que dio redacción al vigente art. 32.2 LCD , antes transcrito.Bajo el imperio de la redacción original del art. 18 LCD , ahora derogado, la SAP de Madrid, sec. 21ª, nº 267/2004, de 1 de julio , FJ 7º, señaló que "La acción para lograr la publicación de la sentencia se configura en el artículo 18 (acción quinta "in fine"), como un mero apéndice de la acción de resarcimiento, lo que ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina. Pues se entiende que debió de recogerse como una acción independiente (pero las enmiendas al Proyecto de Ley números 116 del Congreso y 26 del Senado, que así lo proponían, fueron rechazadas), a semejanza del sistema jurídico alemán (párrafo 23, número 1 de la UWG, según la interpretación jurisprudencial mantenida después de la reforma del año 1965), en lugar de haberse inclinado por el italiano ( artículo 2.600 del Código Civil italiano ) del que ya se conocían (o debían de conocerse)las duras críticas que, contra el mismo, se vertían por la doctrina de ese país. Pero es que además se rompe, innecesariamente, el sistema establecido por las leyes de Patentes (artículo 63 f), de Marcas (artículo 36 d) y de Publicidad (artículo 31 d) respecto a la publicación de la sentencia como medida independiente. Pero, no debe olvidarse que la publicación de la sentencia no es una sanción -por más que resulte onerosa para la parte condenada-, no se trata de un castigo a imponer al que comete un acto de competencia desleal, sino que es una medida que sólo deberá ser adoptada cuando, después de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aparezca como necesaria, atendiendo a los intereses y a los efectos derivados del acto desleal. Y, por ello, en el presente caso tiene que rechazarse la petición de la publicida d de la sentencia, ya que el acto agota su eficacia de ilícito civil en los dos competidores por el mercado, pues no es susceptible de generar confusión o asociación respecto al universo de consumidores entre los que se mueve la actividad comercial de ambas partes litigantes, quienes no tienen una comunicación directa con el público en general. Ante todo, lo cual, la medida de la publicación de la sentencia, respondería más a una finalidad vengativa que aquella que le es propia y genuina, la de poner en conocimiento de los consumidores el resultado final del proceso para eliminarlos efectos derivados de la actuación desleal ".En términos igualmente estrictos se había pronunciado la SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 6 de julio de 2000 , al señalar que "se configura la publicación de la sentencia como una faceta del resarcimiento de daños, en forma específica. Por ello, no procede imponerla en aquellos casos en que no cumpla esa función instrumental, al no haberse producido daños que requieran de ese remedio ".En la actualidad, la previsión contenida en el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva al resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones. Ello parece acercar el tratamiento legal de esta posibilidad al otorgado por las normas de tutela de la propiedad industrial, como se observa en la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, art. 71.1.e), o Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, art . 41.1.f). Respecto de ese régimen legal, las Sets nº 263/2017, de 3 de mayo, FJ 7º,o nº 302/2016, de 9 de mayo, FJ 19º, permiten establecer las siguientes notas:

(i). - La publicación de la sentencia no tiene un carácter necesario e imperativo que derive sin más de la estimación de la acción principal, sino que es una facultad que debe ser pedida por la parte procesal y acordada por el tribunal bajo la apreciación de sus presupuestos habilitantes.(ii). - Tal medida no tiene un carácter sancionador, sino que debe justificarse la necesidad de acudir a dicha publicación de la sentencia.(iii). - Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencia del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables".

Añadiendo que " Por tanto, la pretensión de publicación de la sentencia tiene un contenido, presupuestos y finalidad propia, distinto o más allá de la pretensión declarativa, y de las de cesación o remoción de efectos - art. 32.1 LCD -.Carece de carácter automático, es ajena a la idea de sanción y está condicionada su adopción a la existencia de sus presupuestos habilitantes".

En el caso presente la demandante se ha limitado a solicitar la publicación del fallo de la sentencia en el sentido de su escrito sin justificar las razones que determinan su procedencia ni los intereses que pretenden ser tutelados a fin de lograr mediante la misma el restablecimiento perseguido por la norma. Por su parte, la sentencia recurrida razona en torno a la proporcionalidad de la condena a la publicación de la sentencia conforme a lo establecido en el fallo de la misma, pero no acerca de los intereses que pueden quedar tutelados con tal medida por no haber quedado suficientemente protegidos mediante el resto de los pronunciamientos de la resolución; pareciendo asociar la declaración de deslealtad de la publicidad enjuiciada a la oportunidad de ordenar la publicación del fallo de la sentencia, cuando, como hemos visto, para proceder a la imposición de esta medida se requiere algo más, debido a los efectos perniciosos que se derivan de ella en el mercado para la demandada. En tales circunstancias, procede estimar el motivo de apelación invocado por la recurrente y revocar la sentencia recurrida en el sentido de afirmar no haber lugar a la publicación de la sentencia en los términos solicitados por la demandante FENIL y recogidos en el fundamento undécimo y en los números 4 y 5 del fallo de la sentencia recurrida. IV. COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA. La estimación parcial de las pretensiones de la actora en primera instancia nos lleva necesariamente a revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en relación con la imposición de las costas a la demandante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC. V. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,