Sentencia Civil 256/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 305/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso.

Las representaciones procesales de Emilia y de Everardo presentaron sendas demandas de divorcio, que incluían solicitud de adopción de medidas relativas a la custodia, patria potestad y vistas respecto del hijo menor de edad, alimentos y gastos extraordinarios de los dos hijos, uso del domicilio conyugal y pensión compensatoria. Admitidas a trámite y acumuladas ambas demandas, y tras los trámites procesales oportunos, incluida la celebración de vista y la práctica de la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia en primera instancia por la que se decretó el

divorcio de los cónyuges litigantes y se establecieron las medidas que han sido transcritas en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Contra esa sentencia, recurre en apelación la representación de Everardo, alegando como motivos: 1) error en la valoración de la prueba; 2) incongruencia extra petita, y 3) infracción del principio de proporcionalidad en los alimentos del artículo 146 del CC. Solicitaba que, con estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada, se dictara otra que adoptara como medidas derivadas del divorcio:

1.- Con carácter principal, una custodia compartida del hijo menor Norberto con ambos progenitores por periodos semanales alternos, con intercambios a la salida del centro escolar los viernes, suprimiendo la visita intersemanal y la obligación del padre de abonar pensión de alimentos.

2.- Subsidiariamente si no se estableciera la custodia compartida: atribuir al padre la custodia individual, con un régimen de visitas entre la madre y el hijo de fines de semana alternos y dos tardes entre semana, con una pensión de alimentos para el hijo de 200 euros mensuales.

3.- Subsidiariamente en caso de que se atribuyera a la madre la custodia individual: ampliar el régimen de visitas del padre a fines de semana alternos desde la salida del colegio el jueves hasta la entrada en el colegio el lunes, más tres tardes entre semana aquellas en que no le correspondiera el fin de semana, con una pensión de alimentos para el hijo de 125 euros mensuales.

4.- En todos los casos: supresión de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa, supresión del seguimiento por parte de los Servicios Sociales de DIRECCION000, y supresión de la obligación del apelante de acudir al centro ANEFAM y someterse a tratamiento psicológico con el coordinador de parentalidad.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

menor.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: guarda y custodia del hijo

Aunque el recurso de apelación se refiere a una pluralidad de medidas establecidas en la sentencia apelada, el principal objeto de discrepancia es la relativa a

la guarda y custodia del hijo menor de edad Norberto (nacido el NUM000 de 2011 y de 11 años de edad a día de hoy), que en primera instancia fue atribuida a la progenitora con carácter individual, pretendiendo el apelante, con carácter principal, que sea compartida o, subsidiariamente, que se le atribuya a él en exclusiva. Para ello, alega a una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez "a quo".

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

En los procedimientos relativos a hijos menores de edad, la valoración de la prueba ha de realizarse a la luz del principio superior del interés del menor, que rige en esta materia. Sobre el interés del menor, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las

más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se

adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

Tras la revisión del total acervo probatorio obrante en autos, este Tribunal considera que la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada no resulta errónea, sino plenamente acertada. Cierto es, como allí se recoge, que el informe del Gabinete Psicosocial aconsejó un régimen de custodia compartida, tras evaluar las capacidades parentales de ambos progenitores y oír al hijo menor, pero existen otros medios probatorios que aconsejan apartarse de esa conclusión. Hay que tener también en cuenta que los tribunales no están sujetos ni condicionados a las conclusiones de los peritos, aunque deben justificar y fundamentar los motivos por los que se apartan de tales conclusiones. Sobre los informes psicosociales, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio, ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados

jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; y 135/2017, de 28 de febrero). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."

En el presente litigio, ha resultado determinante la voluntad manifiesta del menor en contra de la custodia compartida y en favor de una convivencia individual con la madre, como la que ha sido fijada en la sentencia de primera instancia. Norberto, de 11 años de edad, ha sido oído en dos ocasiones por dos jueces distintos:

1.- La primera vez fue el día 15 de junio de 2022, en vísperas de la celebración de la comparecencia de medidas provisionales. Allí, el menor manifestó, entre otras cosas que "Él al principio pensaba que podía ser buena idea tener una custodia compartida y estar cada semana en caso de uno. Pero ha visto que su padre no pasa tiempo con él, porque su padre está trabajando y él acaba solo. Su madre aunque trabaje se las apaña para que alguien le recoja o esté con él, pero su padre no. Le recogía del cole y se ponía a trabajar en su taller. Él entiende que tenga que trabajar pero una cosa es eso y otra no hablar con él, no mantener comunicación. Se limita a recogerlo, hacer la cena, acostarlo y levantarlo. Para eso él prefiere estar con su madre. (...)

A él le parecería una buena solución quedarse a vivir con su madre y con su padre pasar fines de semana alternos, y tener visitas con él un par de tardes a la semana. No sabe si se reconciliará con su padre, en este momento siente rencor hacia él porque ha hecho muchas cosas mal y no cree que cambie. Está muy triste y afectado".

Pese a estas manifestaciones del hijo, los progenitores pactaron, en sede de medidas provisionales, una custodia compartida por periodos semanales alternos, pero este sistema no funcionó, a la vista de lo manifestado por el menor en su segunda audiencia.

2.- En fecha 28 de septiembre de 2022, en el procedimiento penal de Diligencias Previas n.º 1281/2022 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Castellón, Norberto

volvió a declarar tras una denuncia interpuesta contra su padre por una presunta agresión. Allí relató un episodio puntual en el que su padre le pegó "un guantazo en la cara en la mejilla", y evidenció el malestar que sentía hacia su progenitor: "la relación con su padre es rara porque a veces discuten y su padre dice cosas de su madre que al declarante no le gustan (...) "que tiene miedo de su padre porque no sabe si se pueden repetir los hechos, que quiere a su padre y quiere verlo, pero que prefiere vivir con la madre".

Con independencia del resultado final de ese procedimiento penal, que según la prueba practicada en esta segunda instancia fue sobreseído provisionalmente mediante auto de 24 de octubre de 2022, lo cierto es que existe una voluntad manifiesta y reiterada del hijo por vivir con su madre, sin perjuicio de poder relacionarse con el padre mediante un régimen de visitas.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio modificó la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica: El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando:"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado .."

El art. 2. indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable.

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Aunque esta Sala no desconoce la jurisprudencia favorable a la custodia compartida, tampoco puede olvidar lo señalado por la STS de 27 de septiembre de 2011: "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes."

Y concurren otros medios probatorios que corroboran la no conveniencia de la custodia compartida. Por un lado, el Informe de Urgencias del HOSPITAL000 de Castellón de 28-9-2022, tras la comparecencia de Norberto y sus padres ante el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Castellón ese mismo día en las Diligencias Previas n.º 1281/2022, donde, tras conocer que se había denegado la orden de protección solicitada con prohibición de aproximación del padre hacia el hijo, éste sufrió una crisis de ansiedad por el mantenimiento de la custodia compartida. Y, por otro, el reciente informe elaborado por los Servicios Sociales de la Mancomunidad Plana Alta, en cumplimiento de lo establecido en la sentencia apelada, en el que se puede observar que, tras 7 meses de vigencia de la custodia materna, la situación familiar ha experimentado un cambio positivo debido a una mejora de la relación entre ambos progenitores, que ha repercutido en una relación positiva entre ellos y sus hijos. Se alude a un reciente informe del centro escolar al que asiste Norberto del que se desprende una situación positiva y estable del menor, que asiste regularmente al instituto, manteniendo un comportamiento adecuado y de respeto hacia su profesora y encontrándose totalmente integrado en su grupo de iguales, teniendo una relación positiva con la mayor parte de sus compañeros y llegando incluso a ser un líder en el aula. Incluso ambos progenitores han llegado a un acuerdo para que Norberto sea valorado por la psicóloga del EEIIA de los

Servicios Sociales de la mancomunidad Plana Alta, por si se considerara necesario trabajar algún aspecto psicológico y/o emocional.

En definitiva, la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba obrante en autos realizada en la sentencia apelada resultó acertada, y la bondad de la medida allí adoptada sobre la custodia del menor queda corroborada por el informe de seguimiento de los Servicios Sociales, por lo que debe ser mantenida, con desestimación del recurso en este punto, que debe conllevar también la desestimación de las pretensiones del apelante relativas a modificar el régimen de visitas establecido, al no justificarse en modo alguno la necesidad y conveniencia de una ampliación del mismo como la que se ha propugnado en esta alzada

TERCERO.- Pensión de alimentos. Incongruencia extra petita y vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 146 del CC.

Denuncia la parte apelante que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia extra petita al fijar el importe de la pensión de alimentos en 220 euros mensuales, cuando la demandante había solicitado 200 euros por ese concepto.

I.- Incongruencia extra petita.

Al tratar de la congruencia de las sentencias recuerda la STS 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1 ) : "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. 2.- Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las

pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 3.- Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo, que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

No obstante, la STC n.º 5/01, de 15 de enero mantiene que en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia. Dice dicha Sentencia: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también

la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC, reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio, "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio"."

Por lo expuesto, no cabe afirmar que la sentencia apelada haya incurrido en vicio de incongruencia al establecer una pensión de alimentos para el hijo mayor de importe superior al reclamado en la demanda, sin perjuicio de analizar si esa pensión cumple o no el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del CC, cuya vulneración ha sido también denunciada por la parte apelante.

II.- Proporcionalidad de los alimentos.

Señala dicho precepto que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" . Como señala la SAP Castellón, sección 2ª, de 5 de mayo de 2006: "a efectos de la fijación de

alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( SSTS 6 de febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20

abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978), relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante sección 4º, de 17 de marzo de 2000)".

Para valorar si la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida respeta o vulnera el principio de proporcionalidad, procede partir de las siguientes circunstancias acreditadas:

1.- Que el progenitor cuenta con un trabajo estable como conductor de autobuses por los que en el año 2020, según la declaración del IRPF de ese ejercicio, percibió 23.075 euros brutos anuales que, descontadas las cuotas de cotización a la Seguridad Social (1.530 euros), las cuotas satisfechas a sindicatos (182 euros) y la cuota del IRPF (2.148 euros), le dejaron 19.215 euros netos anuales que, prorrateados entre los 12 meses del año, suponen unos 1.600 euros netos mensuales. También realiza trabajos no declarados en un taller de automóviles, sin que conste acreditado qué ingresos percibe por esta actividad.

2.- Que la progenitora carece de estabilidad laboral y, según se desprende de su Vida laboral obtenida a través del PNJ, a fecha 5 de mayo de 2022 únicamente había cotizado a la Seguridad Social 4 años, 10 meses y 17 días, alternando contratos temporales de corta duración con periodos de percepción de prestación o subsidio de desempleo. Su último contrato de trabajo como limpiadora era de 3 meses y medio (desde el 14/09/2022 al 31/12/2022, a tiempo parcial (17,50 horas semanales) y una retribución de algo más de 500 euros netos mensuales (la nómina aportada de 269,76 euros se refería al mes de septiembre del que únicamente trabajó del día 14 al 30). La

Sra. Emilia complementa esos ingresos con los derivados de actividades en economía sumergida como masajista o empleada doméstica, sin que conste la cuantía percibida por estas actividades no declaradas.

3.- Que el uso de la vivienda familiar, de la que son copropietarios ambos cónyuges, ha sido atribuido al marido (pronunciamiento de la sentencia que no ha sido recurrido), mientras que la esposa ha tenido que alquilar un piso al cesar la convivencia, abonando una renta de 350 euros mensuales.

4.- Que la vivienda común está gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas de unos 245 euros mensuales, cuyo pago está siendo asumido por el marido desde que reside allí tras la separación conyugal. El marido también se está haciendo cargo del pago de otros dos préstamos personales, por importe total de unos 238 euros mensuales.

5.- Que el hijo menor asiste a un colegio público, teniendo los gastos propios de cualquier niño de su edad (comida, vestido, higiene personal, ocio...).

6.- Que el hijo mayor Abelardo, respecto del cual no se ha fijado pensión de alimentos al valorar la sentencia que había residido indistintamente con uno u otro progenitor (sin que se haya recurrido ese pronunciamiento), manifestó en la vista que su intención era la de residir de modo principal con su madre, y que únicamente había estado residiendo en uno y otro domicilio en función de la convivencia compartida de su hermano menor que se fijó en el auto de medidas provisionales, por ayudar en el cuidado del pequeño, lo que, unido a que en lo sucesivo va a regir una custodia individual materna, Abelardo va a convivir de modo principal con su madre, que deberá soportar sus gastos ordinarios (los extraordinarios se pagarán por mitad conforme acordó la resolución apelada) al no tener el hijo trabajo e ingresos propios (únicamente trabajó unos meses en verano como monitor en un parque acuático, pero carece de empleo habitual).

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que la cuantía fijada por la Juez de Primera instancia para la pensión de alimentos del hijo menor respeta la proporcionalidad con las necesidades del niño y los medios económicos de ambos progenitores, por lo que debe ser mantenida, sin que proceda corregir tampoco la fecha fijada para la actualización anual de la pensión conforme al IPC, que según la sentencia deberá realizarse en el mes de enero de cada año. Aunque la pensión de alimentos empezó a devengarse en la fecha de la sentencia

de primera instancia (9-11-2022), pues anteriormente bajo la vigencia del auto de medidas provisionales existía otro régimen de pago de los gastos ordinarios de los hijos en custodia compartida, ello no obliga a que las actualizaciones se tengan que hacer en ese mismo mes de cada año. La juzgadora parece haber querido aportar claridad a la hora de fijar el momento de actualización, decisión que dentro de la discrecionalidad que le corresponde no resulta absurda ni equivocada (tampoco lo habría sido referenciar las actualizaciones a la fecha de la sentencia, pero esa no sería la única opción posible), no teniendo una u otra opción especial relevancia económica. Eso, sí, la solución alcanzada supondrá que la primera actualización, que debía producirse en enero de 2023, únicamente se realizará teniendo en cuenta las variaciones del IPC del mes de diciembre de 2022, que será el único transcurrido desde la fecha de la sentencia y la de la primera actualización. Este mismo criterio ya ha sido seguido por esta misma Sala en Sentencia de 13 de junio de 2023 (RAC 149/2023).

CUARTO.- Pensión compensatoria.

Se alza también la parte apelante contra el pronunciamiento que le condena al pago de una pensión compensatoria en favor de la esposa, de 120 euros mensuales durante un año. Y ello lo hace sobre la base de un doble argumento: la condena de la Sra. Emilia como autora de un delito de violencia doméstica, y la ausencia de desequilibrio económico.

I.- Influencia de la violencia doméstica y/o de género en la pensión compensatoria.

Conforme al artículo 97 del CC, "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido definiendo a la pensión compensatoria como: "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación

única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( SSTS 100/2020, de 12 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre). En sentido semejante: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte" ( STS de Pleno 120/2018, de 7 de marzo, con cita de la STS 206/2014, de 18 de marzo).

Por tanto, el fundamento específico de esta figura es de carácter estrictamente patrimonial, el desequilibrio económico. Nuestro Derecho de Familia, que desde la reforma del CC operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, abandonó totalmente cualquier concepción culpabilística, eliminando incluso las antiguas causas de separación o divorcio basadas en conductas que suponían un incumplimiento de los deberes y obligaciones de los cónyuges o que hacían inviable la continuación de la convivencia conyugal (abandono del hogar, infidelidad conyugal, conducta injuriosa o vejatoria, violación grave o reiterada de los deberes conyugales o respecto de los hijos, condena a privación de libertad, alcoholismo, toxicomanía, condena penal por haber atentado contra el otro cónyuge o los hijos...), no anuda el derecho a percibir una pensión compensatoria a la no realización de conductas que hayan originado el fin de la convivencia. A diferencia de lo relativo a otro tipo de medidas, como la patria potestad, la guarda y custodia o las visitas, en los que el legislador ha introducido la violencia doméstica y/o de género como una circunstancia que condiciona y limita su adopción ( artículo 92.7 CC sobre custodia compartida; artículo 94 CC, cuarto inciso, sobre régimen de visitas; o artículo 156 CC, párrafo segundo, sobre ejercicio de la patria potestad), como también sucede con la causa de desheredación del cónyuge del artículo 855-4ª CC ("haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación"), el legislador, en las sucesivas reformas del Código Civil, no ha introducido ningún condicionante en el establecimiento o cuantificación de la pensión compensatoria derivado de la existencia de violencia doméstica y/o de género. Por ello, y sin perjuicio de que de "lege ferenda" pueda el legislador introducir en el futuro alguna reforma de la pensión compensatoria en este sentido, la normativa actual

no permite excepcionar del derecho a percibir pensión compensatoria, si existe desequilibrio, a un cónyuge por concurrencia de violencia intrafamiliar.

Además, en el presente caso, la condena penal de la esposa, mediante sentencia de 23 de marzo de 2022 en el procedimiento de Diligencias Urgentes de Juicio rápido n.º 307/2022 del juzgado de Instrucción n.º 1 de Castellón, derivó, según se desprende de la lectura de dicha sentencia, de unos hechos de escasa gravedad, no reiterados y producidos en el marco de una discusión durante los trámites de separación, lo que se reflejó en la levedad de las penas impuestas (44 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia de armas durante 8 meses y prohibición de aproximarse a su marido y comunicarse con él durante 8 meses), por lo que no se estima concurrente un desvalor en la conducta de la Sra. Emilia de entidad suficiente como para considerarla la causa única o principal de la crisis matrimonial.

II.- Existencia de desequilibrio.

Como segundo submotivo de oposición al establecimiento de una pensión compensatoria, alega la parte apelante la inexistencia de un desequilibrio compensable. A la vista de la prueba practicada, no se puede afirmar que la valoración efectuada por la Juez "a quo" resulte errónea ni absurda. Como circunstancias relevantes, procede valorar las siguientes:

1.- Que ha existido una convivencia conyugal de 17 años.

2.- Que el marido ha tenido y sigue teniendo una estabilidad laboral de la que carece de la esposa, cuya vida laboral refleja una sucesión de contratos temporales, algunos de ellos a tiempo parcial, con unas retribuciones inferiores a las de su esposo. Ambos cuentan con ingresos adicionales no declarados (la madre los de su actividad de masajista y de limpieza doméstica, y el padre los del taller).

3.- Que la esposa es una persona joven (44 años a día de hoy), lo que le permitirá acceder al mercado laboral en mejores condiciones que las que ha tenido hasta ahora.

4.- Que la madre ha tenido una mayor dedicación al cuidado de los hijos en el pasado, y la va a seguir teniendo en el futuro como titular de la custodia individual del hijo menor. Esta mayor dedicación se desprende de su menor vida laboral fuera de casa,

y de la declaración de ambos hijos. El menor Norberto, en su audiencia de fecha 15 de junio de 2022, manifestó: "Su padre trabaja en autobuses y también tiene un taller y trabaja mucho allí y no lo ve mucho (...); su padre no pasa tiempo con él, porque su padre está trabajando y él acaba estando solo (...)". Y el hijo mayor Abelardo, al testificar el día de la vista, manifestó que, pese a preferir vivir con la madre, había decidido, durante el periodo de vigencia de la custodia compartida de las medidas provisionales, residir en casa de su padre las semanas alternas en que Norberto estaba bajo la custodia paterna, para ayudar a cuidarlo porque el padre trabajaba.

5.- Que el padre disfruta del uso de la vivienda conyugal, de la que ambos son copropietarios.

Por todo ello, se aprecia la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, que le hace acreedora de la pensión compensatoria, cuya cuantía (120 euros mensuales) y su corta duración (1 año) no resultan desproporcionadas, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Otras medidas accesorias: seguimiento por los Servicios Sociales y coordinación de parentalidad.

También se alza el recurrente contra la adopción de otras dos medidas de carácter accesorio a las que regulan los efectos personales y patrimoniales de la unidad familiar tras el divorcio, como son el seguimiento de la situación familiar por parte de los Servicios Sociales de DIRECCION000 (con obligación de los mismos de informar al juzgado con una periodicidad no inferior a los seis meses) y la derivación de la familia a un Coordinador de Parentalidad.

La primera de esas medidas (seguimiento por parte de los Servicios Sociales) fue recomendada por el Equipo Técnico de Familia en las conclusiones de su informe de fecha 14 de septiembre de 2022, ante la necesidad de que los progenitores recibieran ayuda externa para mejorar su nivel de comunicación atendida el elevado nivel de conflictividad que presentaban, con denuncias penales cruzadas e incluso la condena de la esposa por un delito de maltrato. Su adopción tiene su fundamento en el artículo 158.6º del CC ("las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar"), por cuanto que el

elevado nivel de conflictividad existente entre los progenitores redundaba en perjuicio del hijo menor, al impedir el necesario nivel de comunicación y cooperación entre ellos en las cuestiones relativas al niño, y al existir acusaciones cruzadas de desatención hacia el menor (el padre insistía en supuestos problemas de alcoholismo de la madre, mientras ésta denunció a aquél por haber golpeado al hijo y sostenía que el padre no atendía al niño cuando lo tenía en su compañía).

La bondad y conveniencia de esta medida se han hecho patentes a raíz de la remisión del primer informe de los Servicios Sociales de la Mancomunitat Plana Alta, de fecha 5 de junio de 2023, acordado como diligencia probatoria en esta alzada. Dicho informe refleja, tras haber entrevistado a ambos progenitores y recabado información en los ámbitos académico y sanitario, que el nivel de conflictividad ha descendido notablemente tras el dictado de la sentencia apelada y la aplicación de las medidas allí acordadas, estando Norberto en una situación favorable y positiva tanto en el colegio como a nivel médico. Incluso desde los Servicios Sociales se ofreció a los progenitores la posibilidad de que Norberto fuera valorado por una psicóloga del Equipo Específico de Intervención con Infancia y Adolescencia (EEIIA) por si se considerara necesario trabajar algún aspecto psicológico y/o emocional, y que ambos firmaron el consentimiento y autorización para que dicha intervención se llevara a cabo. De ahí que se estime, como se ha hecho en la sentencia apelada, que esta medida resulta conveniente para controlar la situación del menor y garantizar su bienestar, ayudando a solventar posibles problemas que pudieran plantearse entre los progenitores o que pudiera tener el niño en otros ámbitos, por lo que procede mantenerla.

En cuanto a la derivación de las partes a una Coordinación de Parentalidad (que no ha llegado a iniciarse ante la negativa expresa del progenitor a acudir a ese servicio hasta que no se resolviera su recurso de apelación), la sentencia lo justificó en estos escuetos términos: "Asimismo se acuerda derivar a la familia al Coordinador de Parentalidad, puesto que se considera conveniente dicho apoyo para ayudar a los progenitores en una mejor comunicación entre ellos y con sus hijos, dotándoles de habilidades para el adecuado ejercicio de sus responsabilidades y para evitar ulteriores situaciones de conflicto entre ellos y con sus hijos."

En contra de lo que se sostiene en el recurso, la derivación a la coordinación

de parentalidad no implicaba ninguna terapia ni tratamiento psicológico, sino dotar a los progenitores de las herramientas necesarias para alcanzar un mayor nivel de comunicación y entendimiento, hasta entonces muy mermado. La intervención del coordinador de parentalidad consiste en el nombramiento de un profesional experto en relaciones familiares (psicólogo, trabajador social, pedagogo o mediador) que ayuda, auxilia, apoya y asesora a los progenitores para normalizar las relaciones parentales cuando su conflictividad cronificada resulta perjudicial y angustiosa para el menor. Los objetivos que se persiguen son, entre otros, mejorar la comunicación parental, normalizar las relaciones con los miembros de la familia mejorando la calidad de la relación entre padres e hijos y obtener el consenso parental en normas básicas. Es cierto que la figura del coordinador parental carece de regulación legal en el Derecho Común pero es perfectamente admisible en el marco legal actual según las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 febrero 2015 y 12 enero 2017 que han analizado la figura y sentado su encaje en un sistema judicial cada vez más centrado en el menor y que progresivamente concede más facultades a los jueces para poder actuar incluso de oficio en determinadas situaciones y acudir con frecuencia al auxilio de profesionales.

La referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de febrero de 2015 (en asunto de divorcio con una situación de conflictividad y adopción de medida de apoyo a través de la figura de un coordinador de parentalidad) establece que "la figura del coordinador de parentalidad surge para la normalización de las relaciones parentales después del conflicto matrimonial o de pareja, en contextos de grave conflictividad por diversas causas, en la que se hallan implicados los hijos menores. Esta figura no la contempla ni regula, como tal, nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, las diversas leyes, tanto sustantivas civiles van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores. No existe obstáculo legal para que los jueces, fundadamente, en casos de grave conflicto y por tanto excepcionales, con el fin de preservar las relaciones de los progenitores con sus hijos menores, acuerden recabar un apoyo especializado, no solo para la elaboración de un dictamen estático sino también para una actuación dinámica."

Desde esta perspectiva teórica, la medida cuestionada resultaba aconsejable. Ahora bien, concurren otras circunstancias que permiten, en este caso concreto,

prescindir de la misma. Así:

1.- Esta ayuda a los progenitores ya se está prestando desde los Servicios Sociales municipales.

2.- Desde el dictado de la sentencia apelada, el nivel de conflictividad ha descendido considerablemente, habiendo mejorado la comunicación y colaboración entre padre y madre en las cuestiones relativas a su hijo.

3.- Toda la unidad reside en DIRECCION000, mientras que el servicio de coordinación de parentalidad se presta en la localidad de Castellón, lo que obligaría a los integrantes de la unidad familiar a desplazarse entre ambas localidades en cada sesión.

4.- La situación económica familiar es ya de por sí bastante ajustada, por lo que la asistencia a la coordinación de parentalidad supondría un nuevo gasto, que puede evitarse con el seguimiento por parte de los Servicios Sociales y la mejora en la situación familiar.

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera que el recurso debe ser estimado en este punto, dejando sin efecto la derivación a la Coordinación de Parentalidad, sin perjuicio de que en el futuro pudiera volver a acordarse si la evolución de la situación familiar y el interés del menor la hicieran necesaria.

SEXTO.- Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,