Sentencia Civil 105/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1205/2022 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

D. Celso presenta demanda de juicio declarativo ordinario sobre tutela del derecho al honor contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. por incluir y mantener de forma ilegítima sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF.

Expone que contrató con la demandada una línea de telefonía móvil, que no se le entregó copia del contrato, que dejó de abonar los cargos de marzo a junio de 2018 por un problema de salud mental que acusa desde el año 2012, por lo que la cuenta bancaria quedó en descubierto sin apercibirse de ello el actor, razón por la cual, ante el impago de cuatro facturas, la demandada le dio de baja en la línea de telefonía móvil.

A finales de agosto de 2021, el demandante supo por medio de una alerta bancaria asociada a su DNI que tenía tres anotaciones en el fichero de insolvencia ASNEF, tras lo cual ejercitó de forma inmediata su derecho de acceso a datos ante EQUIFAX.

Se aporta como documento nº 4 carta de EQUIFAX de 2 de septiembre de 2021 según la cual:

Consta la demandada como entidad informante, junto a otras dos.

La fecha de alta es el 23 de julio de 2018.

Constan cinco entidades que consultaron los datos del actor en los últimos seis meses, si bien no es descartable que las consultas sean muchas más, dada la antigüedad de la anotación.

Figura que a la fecha actual la deuda es de 131'77 euros, desconociéndose el importe por el que se dio al alta, así como el desglose de ese monto.

Aparece como dirección la de AVENIDA000, en Terrasa, donde el actor permaneció viviendo hasta el 28 de octubre de 2020 en que se desplazó a Barcelona, tal como se acredita con el padrón de este municipio que se aporta como documento número 5, sin que en ningún momento hubiera recibido allí carta alguna de reclamación de ninguna deuda.

Acto seguido el actor contrató los servicios de WOINFI LEGAL para tramitar la cancelación de sus datos en el fichero, aportándose solicitud de cancelación de fecha 8 de septiembre de 2021.

Se aporta carta de EQUIFAX de 15 de septiembre de 2021 por la cual se comunica al actor la cancelación de los datos por la demandada.

Por lo expuesto, solicita que, en su día, se dicte sentencia por la cual, estimando íntegramente la demanda, se condene a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.: a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. b) A abonar al actor el importe de 8.000 euros por daños morales. c) Al pago de los intereses y las costas.

TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por D. Celso contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. y, en consecuencia, absuelve a esta última de los pedimentos de la demanda, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de D. Celso interpone recurso de apelación en el que alega:

1º.- La sentencia infringe los artículos 150.1, 152.2, 154.1 y 2 de la LEC, y el artículo 11 del Real Decreto 1.065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET.

Los profesionales que defienden y representan al demandante no comparecieron a la audiencia previa por cuanto no se notificó telemáticamente a la parte demandante la resolución por la cual se citó a las partes a la audiencia previa, por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones desde la resolución por la que se convocó sólo a la parte apelada a la audiencia previa, así como todo lo tramitado con posterioridad, más, en concreto, la propia celebración de la audiencia previa sin presencia de los profesionales del apelante y la sentencia desestimatoria de la demanda, y ello dada la falta de notificación telemáticamente del señalamiento de la audiencia previa.

Esta situación originada genera una evidente indefensión al apelante, al no haber podido ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva previsto por el artículo 24.1 de la Constitución Española por haber sido privado involuntariamente de asistir a la audiencia previa acordada en su momento.

2º.- Con carácter subsidiario, infracción de los artículos 38 y 39 del Reglamento aprobado por el RD 1.720/2007, así como del artículo 20.1.c) LOPD 3/2018.

a) La demandada en modo alguno ha probado el cumplimiento de los tres requisitos esenciales, como son el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero ASNEF, la advertencia en el contrato de que los datos del cliente puedan ser incluidos en ficheros de insolvencia para el caso de adeudos futuros, y la certeza de la deuda, no siendo capaz TELEFÓNICA de explicar el motivo por el que anota en ASNEF un importe adeudado de 131'77 euros (documento 4 de la demanda) para terminar aportando con su contestación cuatro facturas que dice adeudadas cuya suma asciende a 345'77 euros.

Dada la fecha de anotación de los datos del apelante en ASNEF (julio de 2018), es de aplicación la LOPD 17/1999, junto con el Reglamento aprobado por el RD 1.720/2007, que no ha sido derogado por la LOPD 3/2018.

b) Es la empresa que dice haber enviado cartas de requerimiento de pago (las aportadas como documentos 11 a 14 y 18 a 21 de la contestación) al deudor quien ha de probar no solo su envío, sino también su recepción cierta y segura por el destinatario, en base al principio de mejor facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 de la LEC), prueba que TELEFÓNICA no ha practicado, al no certificar las cartas que dice haber enviado.

c) En lo que atañe a las cuatro cartas enviadas por TELEFÓNICA (documentos 11 a 14), a lo sumo se podría justificar su envío, pero nunca su recepción por el destinatario, al tratarse de cartas remitidas por correo ordinario, y ello, aunque conste que no han sido devueltas a su remitente. Por lo demás, ninguno de los "avisos de pago" menciona la localidad del domicilio, e incluso el aviso de pago aportado como documento 11 ni siquiera menciona la calle, sino sólo un número, un piso y un código postal.

d) En lo que atañe a las cartas aportadas como documentos 18 a 21, que se dicen remitidas por la agencia de recobros ISGF, su nulidad probatoria es absoluta, dado que ni siquiera consta un albarán de Correos que pruebe su envío, resultando superflua su aportación.

Además de todo lo anterior, la apelada ha incumplido los artículos 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre en esa otra esfera como es la advertencia en el contrato de que los datos puedan ser incluidos en ficheros de insolvencia.

3º.- Infracción del artículo 18.1 de la Constitución española, al igual que del artículo 19.1 de la Ley de Protección de Datos, en relación con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En base a lo anterior, solicita se estime el recurso y decrete, principalmente, la nulidad de lo actuado desde la resolución por la que se notificó a las partes la convocatoria para la audiencia previa en adelante, con retroacción de las actuaciones a dicha fase procesal; o, subsidiariamente, para el caso de que la Sala entrara en el fondo del asunto, estime íntegramente la demanda, condenando a la apelada a todos los pedimentos.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

En este procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. No concurre.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que, al no haber comparecido la parte demandante a la audiencia previa, no ha propuesto prueba alguna y, por tanto, no pueden considerarse probados los hechos constitutivos de su pretensión. Por ello, desestima la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento, con expresa declaración de temeridad.

Recurre el demandante esta resolución por dos motivos, que sintéticamente se concretan en que concurre causa de nulidad de actuaciones, y con carácter subsidiario, que se ha producido una infracción de los artículos 38 y 39 del Reglamento aprobado por el RD 1.720/2007, así como del artículo 20.1.c) LOPD 3/2018, del artículo 18.1 de la Constitución española, al igual que del artículo 19.1 de la Ley de Protección de Datos, en relación con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Así pues, como primer motivo de recurso, D. Celso solicita se decrete la nulidad de las actuaciones desde la diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2022, por infracción de los artículos 150.1, 152.2, 154.1 y 2 de la LEC, así como el artículo 11 del Real Decreto 1.065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET.

Entiende la parte apelante que al no haberse realizado dicha comunicación por el sistema Lexnet, se habría producido una actuación nula de pleno derecho por la ausencia de notificación telemática, lo que provocó que el Procurador D. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, del Colegio de Procuradores de Gijón, no tuvo conocimiento del señalamiento por lo que los profesionales que defienden y representan, respectivamente, al demandante no acudieron a la audiencia previa, la cual se celebró en su ausencia.

En efecto, el día 14 de febrero de 2022 la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia dictó diligencia de ordenación por la que tuvo por comparecida y parte a la parte demandada y por contestada la demanda, y convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a la audiencia previa, para cuya celebración señaló el día 30 de junio de 2022, a las 10:45 horas, no habiendo comparecido la apelante a dicho acto.

En la misma diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2022, se hizo constar: " Habida cuenta que los DVDS aportados por TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA se encuentran en esta Oficina Judicial, se procede a entregar copias de los mismos al Ministerio Fiscal junto con el escrito de contestación de TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA y al Procurador de la parte actora Celso, copia de los DVDS a través del Colegio de Procuradores".

En este sentido, el artículo 152.2 de la LEC dispone:

"2.Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.

El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida".

El artículo 153 de la LEC señala:

"La comunicación con las partes personadas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente. El procurador firmará las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante".

Y el artículo 154 de la LEC indica:

"1. Los actos de comunicación con los procuradores se realizarán en la sede del Tribunal o en el servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores.

El régimen interno de este servicio será competencia del Colegio de Procuradores, de conformidad con la Ley.

2. La remisión y recepción de los actos de comunicación con los procuradores en este servicio se realizará, salvo las excepciones establecidas en la ley, por los medios telemáticos o electrónicos y con el resguardo acreditativo de su recepción a que se refiere el artículo 162.

Si hubiera de realizarse el acto en soporte papel, se remitirá al servicio, por duplicado, la copia de la resolución o la cédula, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro, que será devuelto a la oficina judicial por el propio servicio."

Examinadas las actuaciones, consta en el expediente digital de EJCAT:

"Resolución: Diligencia de Ordenación + DVDS de contestación a la demanda.

Fecha: 14 de febrero de 2022.

Notificación al/a la Procurador/a Joaquín Secades Álvarez

En Barcelona.

En la fecha indicada en el sello de recepción, se notifica al Procurador indicado la anterior resolución en el servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores de esta localidad, de conformidad con los arts. 154 LEC y el 272 LOPJ .

Y, en prueba de todo lo anterior y de su conformidad, firma conmigo; doy fe"

Aparece el sello del Colegio del IIustre Colegio de Procuradores de Barcelona y la rúbrica de la persona que recoge dicha notificación.

Asimismo, en el expediente digital de EJCAT, en el apartado Trámites, figura:

"Trámite 34: Notificación admisión contestación a la demanda y convocatoria audiencia previa: 16 de febrero de 2022.

Consta asimismo "NOTIFICACIÓN AL PROCURADOR Joaquín Secades Álvarez

Documento a notificar: diligencia de ordenación: fecha 16 de febrero de 2022".

Y finalmente, en el expediente digital de EJCAT aparece:

" DIOR CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SEÑALA AUDIENCIA PREVIA SECADES ÁLVAREZ JOAQUÍN, Canal Impressió Estado Notificación aceptada. Fecha justificante 21 de febrero de 2022".

Y revisado el expediente en soporte papel, consta en los autos, al folio 17, la Resolución de 14 de febrero de 2022: Diligencia de Ordenación + DVDS de contestación a la demanda, de 14 de febrero de 2022, notificando al Procurador del demandante la Diligencia de Ordenación dictada en idéntica fecha (14 de febrero), con los DVDS que se incorporaron en la misma.

Dicha notificación figura con el oportuno sello de recepción y notificación del Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona (Fecha de recepción 18-02-22, Fecha de notificación 21-02-22), así como suscrita de forma manuscrita por el responsable de dicha recepción, al folio 17 de las actuaciones.

Por lo tanto, la notificación de la Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de 14 de febrero de 2022 se practicó a través del Colegio de Procuradores de Barcelona. La referida notificación y convocatoria para la celebración de la audiencia previa se llevó a cabo de esta forma (de manera no telemática, a través del Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona) debido a que en la contestación a la demanda se habían incorporado por la parte demandada documentos nº 5, 22, 23, 24 y 25 en formato DVD, al no poderse aportar por cuestiones técnicas a través de la plataforma LEXNET.

Y en este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo en el auto de fecha 25 de abril de 2016, recurso 60/2016: " Es cierto que el RD 84/07, de 26 enero, derogado por el actual RD 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la administración de justicia, regula la obligación de los Juzgados y Tribunales de utilizar cualesquiera medios técnicos electrónicos, informáticos y telemáticos puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones en los términosimpuestos por el artículo 230 LOPJ , pero dicha imposición estará sujeta a las limitaciones legales que resulten de aplicación.

Por otro lado, el artículo 152.2 LEC, en su párrafo segundo, señala que los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico, y el 154.2 del mismo texto legal prevé que si el acto de comunicación hubiera de realizarse en soporte papel, se remitirá al servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores por duplicado la copia de la resolución, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro, que será devuelto a la oficina judicial por el propio servicio.

De esta manera, en este caso, al tratarse de un acto de notificación que incluía no solo la diligencia de ordenación por la que se tenía por contestada la demanda y se señalaba la audiencia previa, sino que además adjuntaba, para su entrega a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, la copia de unos DVD aportados por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. como documentos 5 y del 22 al 25 de su contestación, conteniendo vídeos, que no podían presentarse telemáticamente, nos hallamos en el supuesto previsto en el número 2 del artículo 152 de la LEC.

Por esta razón, y conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 154 de la LEC, dicho acto de comunicación -al tener que realizarse en soporte papel- fue remitido al servicio común de recepción del Colegio de Procuradores de Barcelona, que ha recibido dicha notificación.

El Procurador D. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ está inscrito en el Colegio de Procuradores de Gijón, lo que no obsta para que este procurador, al igual que el resto de procuradores, pueda actuar en cualquier juzgado de España, con independencia del colegio al que esté adscrito, siendo el Colegio de Procuradores de Barcelona el que debía trasladarle la notificación, sin que el recurrente acredite que la resolución no le fue entregada ni existe indicio alguno que sustente dicha afirmación.

En consecuencia, la notificación de la diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2022 fue correctamente realizada y se ajusta a lo dispuesto en la LEC, por lo que debe desestimarse la nulidad de actuaciones pretendida.

TERCERO.- Intromisión ilegítima en el derecho al honor. Valoración de la prueba.

Sentado lo anterior, procede entrar a analizar la acción ejercitada por D. Celso contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.

El demandante ejercita una acción de protección del derecho al honor contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., en la que solicita se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor por incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos ASNEF sin cumplir los requisitos legales.

Alega que, a finales de agosto de 2021, el demandante supo por medio de una alerta bancaria asociada a su DNI que tenía tres anotaciones en el fichero de insolvencia ASNEF, tras lo cual ejercitó de forma inmediata su derecho de acceso a datos ante EQUIFAX.

Ante todo, debemos recordar que en el acto de la audiencia previa la parte demandada manifestó su interés en que continuara el procedimiento y se celebrara la audiencia previa a pesar de la incomparencia de la parte demandante y solicitó el recibimiento del pleito a prueba proponiendo documental por reproducida, consistente en los documentos 1 a 25 de los aportados con su escrito de contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal propuso, asimismo, como prueba, la documental aportada por la parte demandada, la cual fue admitida por el juzgador de primera instancia.

Y en este punto, como es conocido, el principio de adquisición procesal, se configura como aquél " que obliga a valorar todas las pruebas practicadas, ya a favor, ya en contra de cualquiera de las partes", según recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003 (Recurso 497/1998), con independencia incluso de la voluntad o interés de la parte cuando las aportó, principio o concepto al que que se refieren asimismo, entre otras, las SSTS de 7 de marzo de 2000, 26 de enero de 2001, 16 de diciembre de 2005, 4 de febrero y 21 de mayo de 2009, lo que supone que debe valorarse la prueba obrante en las actuaciones con independencia de la parte que la haya aportado, y en este caso, la única prueba con la que contamos es la prueba documental acompañada con el escrito de contestación a la demanda.

Fijado el debate en los términos expuestos, cabe señalar que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su artículo primero establece que:

"1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica".

Y su artículo 2.2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

La ya extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos personales en uno de estos ficheros de morosos ha declarado que para decidir si hay intromisión ilegítima en el derecho al honor, hay que valorar si la inclusión de los datos personales en el registro o fichero correspondiente ha respetado la normativa sobre protección de datos (RGPD y LOPDGDD).

En el supuesto analizado no se aplica, por razones temporales (la inclusión de los datos se produjo el 23 de julio de 2018), la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que entró en vigor el día 7 de diciembre de 2018, sino la LO 15/1999, de 13 de diciembre, y, por lo tanto, a la hora de apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para la inclusión de los datos, ha de considerarse también el contenido del artículo 39 del RLOPD que, sobre la información previa a la inclusión, dice que:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.".

Dicho precepto, que, desde la entrada en vigor de la LO 3/2018, ya no resulta de aplicación, puesto que, como dijo la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, ha de entenderse derogado por el artículo 20.1.c) de aquella, pero que, en cambio, sí resulta aplicable a los supuestos, como el presente, que se rigen por la LO 15/1999, establece, como requisito para la válida inclusión de los datos, el deber del acreedor de informar al deudor en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, en el momento del requerimiento previo de pago, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Y el artículo 38 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, dispone:

" 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente".

Esto es, de acuerdo con la anterior normativa, los requisitos para la inclusión de los datos, de conformidad con los artículos 38 a 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, eran los siguientes:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

d) Información al deudor, tanto en el momento de la firma del contrato, como con ocasión del requerimiento previo de pago, que en caso de que no se cumpla la obligación dineraria sus datos podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

e) Notificación por el responsable del fichero de la inclusión de los datos en un plazo máximo de 30 días desde que se hubieran registrado, advirtiendo expresamente sobre los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación.

En definitiva, de acuerdo con la normativa anterior, era preciso realizar la información, más bien una advertencia sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, necesariamente en ambos.

En este sentido, cabe traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2023, nº 1505/2023, recurso 402/2023, que concluye:

" En el presente caso no se aplica, por razones temporales (la inclusión de los datos se produjo el 3 de agosto de 2018), la LO 3/2018, de 5 de diciembre, sino la LO 15/1999, de 13 de diciembre, y, por lo tanto, a la hora de apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para la inclusión de los datos, ha de considerarse también el contenido del art. 39 RLOPD que, sobre la información previa a la inclusión, dice que:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.".

Dicho precepto, que, desde la entrada en vigor de la LO 3/2018 ya no resulta de aplicación, puesto que, como dijimos en la sentencia del pleno de la sala 945/2022, de 20 de diciembre , ha de entenderse derogado por el art. 20.1.c) de aquella, pero que, en cambio, sí resulta aplicable a los supuestos, como el presente, que se rigen por la LO 15/1999 , establece, como requisito para la válida inclusión de los datos, el deber del acreedor de informar al deudor en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, en el momento del requerimiento previo de pago, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Pues bien, como también declara en la sentencia recurrida la Audiencia Provincial, dicho requisito no se cumple, ya que la entidad demandada no ha probado, como exige el precepto, que el acreedor cumpliera su deber de informar al deudor en los términos exigidos en el momento de la celebración del contrato".

Y valorando la prueba practicada en el presente procedimiento, la parte demandada no ha probado haber cumplido el requisito del artículo 39 del RLOPD, ya que la entidad demandada no ha acreditado que en los contratos de los que trae causa la deuda se informase al deudor de la posibilidad de inclusión de los datos en caso de morosidad.

TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. acompaña con su escrito de contestación a la demanda, como documento número 5, un DVD en el que consta la grabación de la contratación telefónica con MOVISTAR del Paquete FUSIÓN PLUS FUTBOL, pero tras la audición de dicha grabación por esta Sala, de la misma no se desprende que se informara al demandante en el momento de celebrar el contrato que, en caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Y como dice la sentencia dictada por la sección sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, n.º 461/2022 de 13 de octubre de 2022, en el recurso número 490/2022, confirmada por la STS de Tribunal Supremo nº 1505/2023, de 27 de octubre de 2023 a la que nos hemos referido, dicha carga probatoria no se puede considerar cubierta con el documento número 6 que es simplemente una copia de un condicionado general, desconociéndose si formaba parte de los negocios jurídicos que dieron lugar a la inclusión en el registro de los datos del actor, y al propio tiempo si dicho condicionado fue entregado, conocido y aceptado por el apelante.

Por ello consideramos que la inclusión del demandante D. Celso en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

Ahora bien, en atención al lapso de tiempo que ha durado la inclusión y al hecho de que D. Celso ya se hallaba incluido con anterioridad en el fichero ASNEF, a instancia de WORKING CAPITAL MANA con fecha de alta 18 de enero de 2018 y a instancia COFIDIS con fecha de alta 8 de febrero de 2018, ha de servir de pauta para minorar el daño moral que puede exigir el perjudicado, por lo que se estima procedente fijar la indemnización en 3.000 euros.

Por todo lo expuesto, debemos estimar en parte el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

Estimando en parte la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.