Sentencia Civil 27/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 276/2022 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora, DON Juan Ramón, se presenta demanda contra la aseguradora ZURICH INSURANE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de 282.303,02 euros. Basa su reclamación en los siguientes hechos: acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Parc Taulí de Sabadell, incluido en el sistema público de salud, el día 22 de septiembre de 2014 por un cuadro de lumbalgia con irradiación a la extremidad inferior izquierda, aunque deambulaba sin ayuda y las pruebas radiológicas indicaban que no había lesión ósea aguda; al no mejorar sus síntomas, permaneciendo el dolor e hipoestesia en la pierna izquierda, el 17 de diciembre de 2014 se le realiza un electromiograma que indicó que no existían signos de daño axonal; el 31 de marzo de 2015, al no mejorar, se le realiza una resonancia magnética en la que aparece una "discreta protusión discal postelolateral izquierda L4-L5 y L5-S1 con protusión paramedial en L4-L5 y posterocentral L5-S1 y fisuras anulares sin hernia ni afectación radicular"; estuvo realizando rehabilitación funcional desde el 29 de mayo al 14 de julio de 2015, sin apreciar mejoría; el 4 de septiembre de 2015 se le realiza nueva resonancia magnética, que reitera la anterior; el 5 de octubre de 2015 fue visitado en la unidad de raquis, siendo remitido a tratamiento psicológico por sintomatología depresiva en relación con la limitación funcional por la patología lumbosacra sin expectativas terapéuticas por parte de neurología y traumatología; en septiembre de 2016 decide acudir al Centro médico Delfos, donde le realizan una resonancia magnética en la que aparecen hernias discales, siendo remitido al Institut Guttmann para realizar rehabilitación funcional, estando en esos momentos utilizando dos bastones para caminar y la patología le afectaba a la sensibilidad genital; el especialista en neurocirugía Dr. Cornelio, en fecha 2 de septiembre de 2016, concluye que el dolor lumbar irradiado se debe a una discopatía degenerativa y que precisa intervención quirúrgica; en fecha 19 de julio de 2017 el Dr. Cornelio le realiza una intervención quirúrgica para la colocación de prótesis total de disco lumbar, con lo que mejoró mucho su dolor, aunque presenta dificultad para la defecación, urgencia miccional, atonía vesical e hipoestesia severa en zona perineal. Ello le produce incapacidad para el trabajo y necesidad de asistencia para el tratamiento de la depresión y del dolor, con limitaciones para la actividad personal al no poder conducir y estar afectado con respecto a la relación afectiva de pareja. Alega el actor que en el tratamiento dado por el Hospital Parc Taulí de Sabadell no existió consentimiento informado, pues no se le expusieron las posibilidades de incremento de las lesiones en la columna por esperar un tiempo inadecuado. Considera que se le negó la intervención quirúrgica a través del sistema público de salud, por lo que tuvo que acudir a la sanidad privada para mejorar su estado. Entiende que, una vez que se decidió no operarle a pesar de que se iban incrementando los síntomas, debieron informarle de la posibilidad de acudir a un centro con mejores medios para evitar que la espera acabase produciendo un daño neurológico. Afirma que ha existido una falta de diligencia debida y de puesta a disposición de los medios necesarios, lo que le provocó un empeoramiento del cuadro lesional por la acción compresora de las estructuras nerviosas. Considera que se produjo una negación de asistencia que le provocó secuelas invalidantes. Afirma que se ha producido una pérdida de oportunidad terapéutica puesto que se tardó un tiempo excesivo en la asistencia médica, llegando a consolidarse el daño por falta de asistencia.

2. La demandada se opuso a la demanda negando la existencia de mala praxis en la asistencia prestada al actor en el Hospital Parc Taulí de Sabadell y negando asimismo que la asistencia prestada provocara las secuelas que padece. Alega que se trata de un largo proceso asistencial iniciado a finales del año 2014 que fue empeorando progresivamente, habiendo sido tratado por diversos servicios que lo tuvieron bajo tratamiento y control permanente de su patología lumbar, atendiendo en cada momento a la sintomatología y clínica que presentaba, realizándole pruebas periódicas y dispensando tratamiento conservador. En marzo de 2017, tras realizarle una resonancia magnética, se desaconseja la cirugía. Cuando decidió solicitar una segunda opinión a una clínica privada, acudiendo al Dr. Cornelio, siguió controles paralelos en el Parc Taulí hasta que optó por la cirugía. Niega que se trate de un caso de daño desproporcionado, ya que las secuelas derivan de la patología de base y asimismo niega que exista pérdida de oportunidad terapéutica, pues la clínica del paciente no era congruente con las diferentes exploraciones clínicas y las repetidas pruebas diagnósticas. Por último, alega pluspetición.

3. La sentencia desestima la demanda sin imposición de costas a ninguna de las partes. Considera el juez de instancia que la decisión de no operar, tomada por el Dr. Donato tras consultar a otros especialistas y realizar pruebas diagnósticas, era una decisión tan adecuada como la de operar, pues ambas están dentro de la praxis médica, no habiendo acreditado la parte actora que la intervención quirúrgica mejorara la sintomatología. Afirma que, tanto antes como después de la intervención quirúrgica, la parte actora sigue presentando síntomas que ya existían y que incluso se han agravado. Entiende que, al no haberse prescrito otro tratamiento que el paliativo, no puede hablarse de fracaso del tratamiento. Con relación a la falta de consentimiento informado, entiende que no era necesario, dado que no se realizó ninguna intervención.

4. Recurre en apelación la actora, que alega incongruencia de la sentencia y motivación insuficiente. Asimismo, alega que no se indica la causa por la que considera el juez de instancia más acertada la pericial de la parte demandada. Afirma la recurrente que existió una ausencia total de actuación en tres años y que, de haberse realizado la intervención quirúrgica al inicio, no tendría ninguna secuela. También afirma que se hubiera evitado el dolor de tres años y que existió pérdida de oportunidad. Considera que asimismo que existe vulneración en la valoración de la prueba.

5. El demandado se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal

1. De la infracción del art. 218. 1 º y 2º LEC , en relación con los arts. 248.2 y 3 LOPJ y con los arts. 24 y 120 CE

El primer motivo del recurso se basa en la afirmación de que incurre en incongruencia la sentencia por no contener parte de los hechos probados y porque su motivación es insuficiente. Previamente el recurrente había solicitado al juez de instancia complemento de sentencia que reproduce en su escrito de recurso en los siguientes términos:

"Que mediante el presente escrito, y en virtud de lo establecido en el artículo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene a solicitar COMPLEMENTO DE SENTENCIA, de los siguientes apartados:

1º.- Con respecto al Doctor Donato se solicita si en base al informe médico que redacto en fecha 5 de Octubre de 2015:

- Si consta en el informe expedido por el mismo que el paciente Juan Ramón deambulaba con muletas.

- Si consta en la exploración que hizo que la paciente tenia INCONTINENCIA y DISFUNCION ERECTIL.

2º.- Con respeto al inicio de la Asistencia.

- Si en fecha 22 de Septiembre de 2014, visita a urgencias, el paciente presentaba:

1º.- Afectación de esfínteres.

2º.- Si caminaba sin muletas.

3º.- Con respecto al resultado final de la asistencia privada en Dr. Cornelio, intervención quirúrgica de fecha 19 Julio de 2017:

1º.- Si el paciente deambula sin muletas.

2º.- Si el paciente mejora sustancialmente del dolor.

4º.- Si en el acto de la vista hubo consenso entre los peritos de que el procedo de dolor se hubiera evitado de haberse hecho con anterioridad la intervención quirúrgica.

5º.- Si consta en la historia clínica, alguna anotación de que se informa al paciente de los riesgos de la espera en intervenir quirúrgicamente o de los riesgos de la intervención.

La conclusión no realizada en la sentencia y que debería constar es que además de hubo retraso en la asistencia debida, y así se reconoce tanto en la documental, pericial y que no se hace constar en la sentencia,

Prueba practicada.- Pericial.- Todos coinciden que se hubiera evitado el dolor,

Pregunta de S. Sª CD minuto 12,19 "El dolor se hubiera evitado", y la contestación en este apartado de TODOS los peritos: "Si estamos de acuerdo"".

La narración de los hechos probados.

Pretende el recurrente que la sentencia relate todo el iter de la asistencia recibida desde el inicio al final, consignando además la evolución de los síntomas antes de la intervención quirúrgica. Sin embargo, esta exigencia no tiene amparo legal. El juez recoge los hechos que considera relevantes, sin necesidad de pormenorizar todos los que ya constan en los informes periciales y en la documentación clínica acompañada. La Ley de enjuiciamiento civil no exige que la sentencia contenga una relación detallada de hechos probados, pues el art. 209.2ª LEC se limita a indicar que en los antecedentes de hecho se consignaran "con concisión" las pretensiones de las partes y el art. 218 LEC dice que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". Por ello, lo que debe contener la sentencia es un desarrollo de los aspectos fácticos de las pretensiones ejercitadas, en conexión con la fundamentación jurídica precisa para la resolución de las cuestiones litigiosas ( STS 12-5-16 ). Esta exigencia está cumplida por la sentencia recurrida, puesto que identifica las cuestiones controvertidas. Lo que pretende el recurrente no es una respuesta a una pretensión oportunamente deducida en el escrito de demanda, sino que el juez se pronuncie sobre extremos concretos que obran en la prueba practicada.

La motivación de la sentencia.

Tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 504/2016, de 20 de julio), que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es un requisito de las resoluciones que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen a la decisión de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. En Sentencia 225/2016, de 8 de abril, indica el Tribunal Supremo que la exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. La sentencia recurrida contiene motivación suficiente para entender las razones de la decisión final adoptada y ello sin perjuicio de su acierto y de lo que se dirá a continuación.

2. De la incongruencia omisiva. Pérdida de oportunidad

Afirma el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la pérdida de oportunidad. Esta cuestión está consignada en la sentencia como hecho controvertido: "pérdida de oportunidad terapéutica (retraso en la cirugía causando un empeoramiento del cuadro lesional)". Sin embargo, como afirma el recurrente, el juez de instancia no entra a conocer este punto. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi, y el fallo de la sentencia ( STS 173/2016, de 6 de marzo ). Se produce incongruencia omisiva cuando se dejan incontestadas algunas de las pretensiones de las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( STS 450/2016, de 1 de julio ). En este caso, no cabe entenderlo así. La demanda fue desestimada y el actor debe conocer los motivos que llevaron al juez de instancia a la desestimación. No puede entenderse que al razonar que no ha existido mala praxis médica queda ya resuelto el planteamiento de la pérdida de oportunidad. Por lo tanto, el recurso debe prosperar en este punto, examinándose más adelante la cuestión.

3. De la valoración de la prueba. Vulneración del principio de valoración conjunta de la prueba

Alega el recurrente que la sentencia se basa en las declaraciones del facultativo Dr. Donato que visitó al paciente sólo en una ocasión antes de la intervención y en dos ocasiones después de la misma, pero no realizó ninguna actividad quirúrgica, siendo ese retraso el causante del daño. Considera que la sentencia se apoya sólo en la declaración del testigo, sin tener en cuenta el desarrollo de las secuelas, que no las valora. Afirma que, de haberse actuado con la precocidad que requería la enfermedad, interviniéndole quirúrgicamente cuando aparecen los primeros síntomas en septiembre de 2014, se hubieran evitado el resto de secuelas que fueron apareciendo. Niega que sea electiva la decisión de hacer tratamiento conservador o pasar a cirugía según los protocolos de actuación médica. El juez de instancia indica en la sentencia que tanto la decisión de operar, como la de no operar "están dentro de la praxis médica", sin que haya aportado la parte actora una prueba irrefutable de que la intervención quirúrgica hubiera mejorado la sintomatología que refería el paciente.

Las reglas de la interpretación de la prueba no se pueden aplicar de forma aislada, sino que debe hacerse de forma armónica y coordinada, lo que conforma el denominado principio de valoración conjunta de la prueba con arreglo a la sana crítica. El Tribunal Supremo en Sentencia 336/2015, de 9 de junio , indica que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007). Debe recordarse, a este respecto, que el artículo 217 LEC atribuye al actor y al demandado reconviniente la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y reconvención (apartado segundo). Al demandado y al actor reconvenido, por su parte, incumbe la carga de probar "los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" (apartado tercero). La STS de 7 de mayo de 2015, Rc. 1563/2013, indica que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( SSTS 244/2013, de 18 de abril, y 742/2015, de 18 de diciembre, entre otras muchas). Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba ( STS 649/2014, de 13 de enero ).

A propósito de la valoración de la prueba pericial, la STS de 21 de julio de 2016 señala:

" En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 ."

Por último, como señala de forma reiterada la jurisprudencia, las reglas anteriores deben completarse teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Se trata de aplicar lo que puede llamarse teoría de la proximidad al objeto de la prueba, en cuya virtud, a cada parte, sea demandante o demandado, le es exigible en la demostración de los hechos en que apoyar su postura la diligencia razonable o la facilidad que puede tener en su acreditación.

4. Aplicación al presente caso. Examen de la prueba practicada

Aplicando la anterior doctrina y analizando la prueba practicada en el presente procedimiento, este tribunal llega a unas conclusiones distintas a las que llegó el juez de instancia.

La parte actora se apoya en el informe pericial elaborado por el Dr. Ildefonso , médico especialista en neurocirugía que comienza indicando que en el momento del examen el actor tiene 34 años y presenta historia de lumbociática crónica de inicio el día 17 de septiembre de 2014 a causa de un accidente laboral y de varios años de evolución posterior que ha empeorado sensiblemente de forma lentamente progresiva. Afirma que la sospecha diagnóstica del cuadro debe ser una compresión radicular (síndrome radicular) a nivel lumbar (síndrome lumbociático) y, por frecuencia, la causa más habitual es la protrusión o hernia del disco lumbar. Indica que lo importante no es que exista una protrusión o una hernia, sino que comprima o no la raíz nerviosa, pues en esos casos se produce un dolor irradiado o pérdida de sensibilidad o fuerza y la gravedad depende de la intensidad y duración de la compresión nerviosa. Afirma que el primer síntoma a tener en cuenta en el cuadro de una protrusión-hernia discal es el dolor y que cuando se localiza en la pierna sigue el trayecto ciático y se considera que se produce por irritación mecánica de las fibras sensoriales correspondientes a las raíces que intervienen en la constitución de este nervio y que están comprimidas por la herniación discal. El diagnóstico de certeza de la existencia de una patología de disco lumbar se realiza mediante métodos de diagnóstico, siendo en la actualidad la prueba diagnóstica de elección la Resonancia Magnética, por encima del TAC, pues su sensibilidad para detectar hernias de disco lumbares está entre el 80 y el 95%. Una vez confirmada la presencia de una protrusión-hernia de disco lumbar hay que plantear las opciones terapéuticas, siendo el tratamiento conservador o quirúrgico, siendo este último electivo, salvo en los casos en los que el paciente presenta déficit motor, en que el tratamiento quirúrgico deja de ser electivo para transformarse en indicación absoluta y el tratamiento conservador no es una opción válida ni adecuada. El tratamiento conservador se reduce a mantener al paciente en reposo, pudiendo administrarse durante ese periodo analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares y este tratamiento puede prolongarse hasta tres o cuatro semanas. La necesidad del tratamiento quirúrgico está determinada por el fallo del manejo conservador y volverse crónico el cuadro clínico. La intervención, consistente en la extirpación microquirúrgica del material herniado y descompresión de la raíz, permite obtener más del 80% de resultados satisfactorios. Afirma el perito que la prestación sanitaria que se le dio al actor no fue correcta, sino poco diligente e inadecuada a la lex artis por las siguientes razones: minusvaloración de la verdadera patología, lo que propició una mala evolución clínica y la necesidad de acudir a un centro privado para la cirugía raquídea; desde el inicio del cuadro clínico se presentó dolor lumbosacro que irradia a ambas extremidades inferiores con afectación de la sensibilidad a nivel genital, siendo esta situación coherente con sus discopatías; el tratamiento conservador, medicamentoso y fisioterápico administrado durante un tiempo prolongado como tratamiento conservador no era eficaz para el control de la sintomatología y, a pesar de ello, los médicos del Hospital no le informaron de la entidad de su estado de salud ni pusieron en marcha las medidas que permitieran acelerar el proceso terapeútico. El actor requería la práctica de un tratamiento quirúrgico descompresivo precoz. Los pacientes que por más de 6-12 semanas han sufrido síntomas de lumbo-ciática acentuados e incapacitantes, que no mejoran con el tiempo, constituyen candidatos concretos para su manejo quirúrgico. La asistencia sanitaria tardía supone una minoración considerable en las expectativas de curación del paciente y la generación de daños sobrevenidos. El retraso injustificado en la cirugía precipitó los riesgos e inconvenientes de una mala evolución clínica, siendo probable que, de no haberse producido ese déficit sanitario, se hubiese limitado el daño neurológico, pues las secuelas neurológicas habrían sido mínimas o inexistentes. Considera el perito que la persistencia del efecto mecánico-comprensivo del disco le causó gravísimos daños, consistentes en una gran discapacidad funcional, con dolor severo e incapacitante en región lumbar irradiado a miembro inferior izquierdo, dificultad de defecación, urgencia miccional, atonía vesical con sensibilidad vesical ausente e hipostesia severa en zona perineal.

Por su parte, en la pericial emitida por el Dr. Jesús , médico especialista en cirugía ortopédica y traumatología, aportado por la demandada con su escrito de contestación, discrepa de la anterior valoración de la documentación clínica y extrae las siguientes conclusiones: no se cumplían los criterios de la congruencia clínico-iconográfica; la instauración fue atípica y de forma progresiva, predominando en los primeros meses el cuadro álgico, que es una indicación relativa de cirugía descompresiva y afirma que, a pesar de la mala evolución, no considera acreditada documentalmente la existencia de negligencia médica, afirmando que el tratamiento aplicado se hizo en función de la evolución y situación clínica del paciente; que no era evidente un diagnóstico de síndrome de cola de caballo en las fases iniciales; que la forma de presentación clínica fue una agravación insidiosa, sin claros signos de alarma por sufrimiento neurológico agudo; que la asistencia médica prestada se acoge a criterios de normopraxis asistencial. Basa sus conclusiones en la consideración de que está acreditado que el actor padecía de lumbalgia de larga evolución, de etiología discal degenerativa, causante de un dolor invalidante tras un esfuerzo o mal gesto en su actividad laboral; que la clínica del paciente era la consecuencia de la irritación o inflamación de los nervios raquídeos, fundamentalmente dolor lumbar y/o ciático de predominio izquierdo, descartándose una clínica de sufrimiento neurológico; que hay un primer apunte en abril de 2015 realizado por el médico de familia que menciona un déficit de sensibilidad testicular y en el muslo izquierdo; que en septiembre y octubre de 2015 el urólogo indica que refiere dolor coital y un déficit de sensibilidad en la región del periné y un reflejo bulbo-cavernoso disminuido, descartando patología urogenital; que existe una incongruencia clínica entre las manifestaciones del paciente y las exploraciones clínicas y las numerosas pruebas complementarias: 8 resonancias magnéticas, 8 electromiografías y un ecodoppler. Considera el perito que está acreditado un esfuerzo intenso para alcanzar un diagnóstico preciso de la patología del actor y que la persistencia del dolor lumbar irradiado a extremidades inferiores, incluyendo región glútea, es multifactorial y la causa última del dolor puede ser mecánica, por compresión de elementos vertebrales, neuropático, por daño a las raíces nerviosas, miofascial, por sobrecarga de los músculos y de las fascias y viscerales, por enfermedades de órganos. Afirma que la lumbalgia crónica ocasionalmente puede convertirse en un problema crónico con una discapacidad temporal o definitiva y que en los casos refractarios al tratamiento conservador, si la causa es por patología de la columna, se puede indicar cirugía que consistirá en una descompresión del espacio por donde transcurre el nervio raquídeo, siendo las indicaciones quirúrgicas de una lumbalgia las siguientes: la persistencia de un dolor muy incapacitante, la presencia de un sufrimiento neurológico agudo, con alteraciones esfinterianas y anestesia en silla de montar (nalgas, periné y cara interna de ambos muslos) y/o déficits motores, que son signos de instauración de un síndrome de cola de caballo. Este síndrome se define como la pérdida total o parcial de la sensibilidad, de la función motora, de la función urinaria e intestinal (por afectación de esfínteres) y de la función sexual, todo ello secundario a la afectación de los nervios lumbosacros situados en la cauda equina (el canal medular situado debajo de la primera vértebra lumbar (L1). Afirma el perito que hay consenso en que la presencia de una disfunción vesical empeora el pronóstico de la recuperación, por lo que es mejor operar cuando aparecen los síntomas agudos, con resultados mejores en relación a los que se operan de forma tardía.

Con relación a este informe, debe indicarse que el propio perito indica que el actor acudió, en septiembre de 2014, a urgencias del Hospital, al padecer una lumbalgia de meses de evolución, con irradiación a la extremidad inferior izquierda; que en abril de 2015 el médico de familia indica que tiene hipoestesia testicular y en muslo izquierdo; en octubre de 2015 presenta dolor coital y déficit de sensibilidad en la región del periné y un reflejo bulbo-cavernoso disminuido, descartándose por el servicio de urología patología urogenital; que en diciembre de 2015 precisa bastones para la marcha, con déficit de sensibilidad en la zona genital de meses de evolución, aunque sin incontinencia esfinteriana; que en junio de 2017 el servicio de urología indica que el paciente presenta una acontractibilidad vesical compatible con la patología discal descrita en las resonancias magnéticas, que aunque los estudios electrofisiológicos no muestran aletraciones destacables, la clínica y la urodinámica son coherentes con su discopatía. El actor fue operado el 22 de julio de 2017. Lo anterior refleja una tórpida evolución del paciente, sin que conste que se adoptara ninguna medida por el Hospital más que la reiteración de pruebas diagnósticas y ello durante casi tres años, lo que pone en cuestión la afirmación del perito de que la asistencia médica prestada se acoge a criterios de normopraxis asistencial.

El último informe pericial, elaborado por el Dr. Marcelino, especialista en neurocirugía, Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital del Mar, aportado asimismo por la demandada, concluye que la decisión de realizar una cirugía era una opción terapéutica igual de válida que el tratamiento conservador; que el dolor que presentaba al inicio el actor era compatible con el diagnóstico de lumbociatalgia por compresión/irritación de las raíces L5 o S1 izquierda por unas protusiones/hernias discales en los dos últimos niveles de la columna lumbar . Divide el periodo en dos fases: la primera llega hasta que el paciente describe una falta de sensibilidad del hemi-escroto izquierdo, en que el manejo conservador es un consenso generalizado, al no haber ninguna afectación neurológica y no haber una gran hernia discal en la resonancia magnética; la segunda, comienza una vez aparece la afectación sensitiva del hemiescroto y pene, en que debe sospecharse una afectación radicular sacra (S2-S4) izquierda. Afirma que, a pesar de que existe consenso en que es necesaria la intervención quirúrgica en el caso de que exista afectación neurológica por una compresión de una o varias raíces nerviosas por una hernia discal, considera que en este caso no se cumplía con seguridad y de forma clara esta situación de congruencia clínica con las exploraciones complementarias.

Por lo tanto, ese primer periodo que indica el perito se termina en abril de 2015, cuando el médico de familia indica que tiene hipoestesia testicular y en muslo izquierdo; esta situación se agrava en octubre de 2015, fecha en que presenta dolor coital y déficit de sensibilidad en la región del periné. Ello, según indica el propio perito, implicaba afectación neurológica, por lo que a juicio de este tribunal ponía de manifesto un cambio que mereció una actitud médica más coherente, pues si en la primera fase el tratamiento conservador era el adecuado, cuando esa primera fase se termina y comienza otra con afectación neurológica, debe tratarse quirúrgicamente para descomprimir las mismas , tratamiento que según el propio perito es el de consenso. El perito justifica la inactividad asistencial porque considera que este caso supone una excepción porque no se cumplía "con seguridad y de forma clara esta situación de congruencia clínica con las exploraciones complementarias", afirmando que no existía una imagen de resonancia magnética clara de compresión del saco dural y no existía prueba neurofisiológica de compresión de las raíces de la cola de caballo. No obstante, queda sin explicación el hecho de que no se tuviera en cuenta que en septiembre de 2015 se confirma una alteración neurológica al descartar el urólogo disfunción eréctil ni problemas eyaculatorios ni patología urológica específica. En junio de 2016 el urólogo informa de la existencia de una clínica de acontractibilidad vesical compatible con la patología discal descrita en la resonancia magnética, aunque los estudios electrofisiológicos no muestran alteraciones destacables; sin embargo, la clínica y la urodinamia son coherentes con sus discopatías. Por lo tanto, en esa fecha ya se disponía de un criterio clínico que indicaba la necesidad de intervenir quirúrgicamente, sin que se haya explicado por qué no se tuvo en cuenta este diagnóstico médico. La afirmación del perito de que no siempre la cirugía resuelve estas situaciones no afecta al hecho de que sea el tratamiento de elección cuando se produce afectación neurológica.

El perito ofrece los siguientes datos de interés: en el inicio no hay indicación de cirugía al apreciarse una problemática discal con discopatías incipientes, discretas o leves, sin signo de desgarro del anillo discal y al no haber datos de problemática neurológica; el 22 de abril de 2015 es la primera vez que se pone de manifesto una posible alteración neurológica: la afectación sensitiva del perineo; el 9 de septiembre de 2016 se señala la existencia de protrusiones discales; el 18 de mayo de 2016 el TAC muestra protrusión discal; el 14 de junio de 2016 el servicio de urología informa una clínica de acontractibilidad vesical compatible con la patología discal descrita en la resonancia magnética aunque los estudios electrofisiológicos no muestran alteraciones destacables, sin embargo la clínica y la urodinamia son coherentes con sus discopatías; el 2 de septiembre de 2016 el actor visita al Dr. Cornelio que informa que en la resonancia magnética aparecen hernias discales y que el actor padecía dolor lumbar irradiado a EII con sensación de debilidad y temblor, hipoestesias en testítulos y dolor anal, debiendo caminar con ayuda de dos muletas y concluye la necesidad de intervención de la discopatía. Valora el perito que el paciente inicia un cuadro de dolor en la región lumbar que irradia a la extremidad inferior izquierda tras un esfuerzo laboral al cargar un peso, lo que ocurre en septiembre de 2014 y todo ello orienta hacia una lumbociatalgia que, en la edad y contexto del paciente, orientan hacia una compresión de una raíz espinal en el canal o agujeros de conjunción vertebral, por una hernia discal como causa muy habitual de esta sintomatología; dado que el paciente no presenta ningún signo de alarma en ese momento, se realiza un tratamiento conservador. Afirma el perito que por signo de alarma se entiende la pérdida de función neurológica y que la primera referencia a esta posibilidad se produce el 22 de abril de 2015 en que el paciente explica que nota adormecido el testículo y músculo izquierdo. Afirma el perito que hasta esta fecha no queda clara la perentoriedad de la indicación quirúrgica. En cuanto a la necesidad de realizar la cirugía a partir de este momento, afirma que no era indicada dado el escaso volumen de la protusión/hernia discal que no genera una compresión de las raíces y del saco dural. Considera que el traumatólogo valora en diciembre de 2015 que puede existir un posible problema de raíces sacras bajas, pero "no le cuadra la falta de incontinencia esfinteriana", especialmente sin apreciar una compresión clara del saco dural lumbar en la resonancia magnética. Concluye que a los médicos se les planteaba una situación de disociación entre las exploraciones neurofisiológicas específicas, en las que no se detecta ningún déficit neurológico claro y la imagen de resonancia magnética que es escasa para la sintomatología que refiere el paciente, y por otro lado muestra una urodinamia con una acontractibilidad vesical, que desde urología se valora como compatible con la patología discal descrita en las resonancias magnéticas. Considera que no se trató con desidia la situación del paciente, pues se le refirió a diferentes estudios específicos, por lo que entiende que no ha existido falta de competencia de los facultativos, sino de la toma de una decisión en cuanto a una recomendación terapéutica, en la que no existe un balance meridianamente claro entre la cirugía y la no cirugía. Sin embargo, señala que " es cierto que el paciente sigue con una situación muy prolongada en el tiempo de dolor lumbar y ciatálgico que no cede con tratamiento conservador, lo que en sí mismo con las imágenes de resonancia magnética, pueden generar la indicación de cirugía discal".

En definitiva, este tribunal entiende que existen datos suficientes para entender que debió considerarse la opción quirúrgica y que, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, esencialmente la clínica del paciente, la decisión de no operar no era la más adecuada. En todo caso, aún aceptando la posibilidad de que cualquiera de las dos opciones pudiera ser adecuada, como afirma la sentencia recurrida, existiría falta de información, pues deberían haberse presentado al paciente ambas opciones para su elección, como se analizará con posterioridad. Por lo tanto, existe conducta negligente en el tratamiento prestado al recurrente.

Para llegar a tal conclusión se ha tenido en cuenta que la naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los arts.1101 , 1902 y 1903 del CC .

Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación médica y el resultado dañoso producido.

Ha declarado la jurisprudencia ( sentencias 185/2016, de 18 de marzo , cuya doctrina se reproduce en las posteriores 678/2019, de 17 de diciembre , 690/2019, de 18 de diciembre o 171/2020, de 11de marzo , entre otras), que:

"[...] La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"".

Indica el Tribunal Supremo en Sentencia 680/2023, de 8 de mayo que "La apreciación de culpa requiere pues un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido. En este sentido, el art. 4:101 de los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil, establece que "una persona responde con base en la culpa por violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible".

Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida (standard of care), viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de las lex artis (ley del arte).

La jurisprudencia las considera como "criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible" ( sentencia 1342/2006, de 18 de diciembre ). De la misma manera, circunscrita al ámbito de la responsabilidad médica, se expresa la sentencia 284/2014, de 6 de junio , cuando indica que "el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual dela ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc". De igual formase expresa la sentencia 546/2007, de 23 de mayo .

Por lex artis (ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.

En este orden de ideas, la STS 778/2009, de 20 de noviembre , indica que lo que se conoce como la lex artis es:

"[...] un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente".

En el caso de la asistencia médica, la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso).

En este sentido, se expresa la STS 534/2009, de 30 de junio , cuando establece que constituye manifestación de la lex artis médica:

"[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención".

Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución ad hoc, que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación.

Así señala la sentencia 240/2016, de 12 abril , que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". En atención a las consideraciones expuestas, como no podía ser de otro modo, la sentencia447/2001, de 11 de mayo , exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica.

El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente.

Un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente.

En este sentido, la sentencia 719/2005, de 6 de octubre , señala que:

"[...] no cabe apreciar responsabilidad en el facultativo cuando la confusión viene propiciada: por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia ( STS 10 de diciembre de 1996 ), tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico en disculpable o de apreciación ( STS de 8 de abril de 1996 )".

Ello no quiere decir, tampoco, que la responsabilidad médica no nazca cuando nos encontremos ante errores manifiestos, no disculpables, generados por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo.

En este sentido, de las sentencias 1155/2007, de 19 de octubre ; 127/2010, de 3 de marzo ; 679/2010, de 10 de diciembre , se deducen las reglas decisorias siguientes:

En primer lugar, la obligación del médico de llevar a efecto las pruebas diagnósticas, que sean necesarias, atendido el estado de la ciencia.

En segundo lugar, que puede constituir manifestación de responsabilidad civil el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, o el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles, al constituir una vulneración de la lex artis.

En tercer lugar, que no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución ulterior del cuadro clínico, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles.

En el sentido expuesto, la sentencia 112/2018, de 6 de marzo , establece:

"En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre ; 173/2012, de 30 de marzo ; 33/2015, de 18 de febrero )"."

5. De la pérdida de oportunidad

La doctrina de la pérdida de oportunidad se viene aplicando desde los años cincuenta en la responsabilidad civil de abogado y desde los años ochenta en la responsabilidad civil médica. La Sala Tercera aplica esta doctrina cuando la actuación del profesional ha supuesto una pérdida de oportunidad de un diagnóstico o de un tratamiento más temprano. El cálculo de la indemnización se efectúa atendiendo al porcentaje estadístico de probabilidades de curación si el interesado hubiera sido tratado correctamente, pese a que no pueda afirmarse que se hubiera curado o que la prestación sanitaria hubiera resultado útil. Son siempre casos en los que la conducta, con un grado mayor o menor de omisión, se considera negligente. La Sala Primera aplica por primera vez esta doctrina en Sentencia de 10 de octubre de 1998 .

El Tribunal Supremo en sentencia 105/2019, de 19 de febrero declaró lo siguiente:

"1.- La llamada perdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y casualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre ala de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance".

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado".

La primera sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la dictada con fecha 10 de octubre de 1998 : Una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera. Una tercera persona, un compañero de trabajo del accidentado, consideró oportuno cambiar la caja y colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación que realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS. Ésta, observando que se había cambiado el recipiente y considerándolo más idóneo, lo entregó, sin abrirlo, al centro sanitario tras haber acompañado al lesionado en ambulancia. El segmento amputado llegó en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuvo éxito. Demandadas la titular de la empresa, una médica y la ATS, el Tribunal Supremo casa la sentencia absolutoria únicamente por "lo que hace a la ATS, considerando que debería haber comprobado que el miembro se seguía conservando en hielo natural. Sin embargo, y ello es lo que resaltamos, añade que "lo que a ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante, porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación. En suma a la demandada no se le puede imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante dela mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera se le puede imputar la pérdida de unas expectativas"."

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, entendemos que nos encontramos en un supuesto de retraso en el tratamiento de la dolencia en el que no existe certeza del resultado final, pero existe la probabilidad de que una intervención quirúrgica temprana hubiera podido evitar el daño, por lo que debe identificarse el daño con la oportunidad de curación perdida. No obstante, como indica el perito Dr. Marcelino, "la cirugía entraña una serie de riesgos reales" y "no es una panacea", por lo que no puede asegurarse que, de haberle intervenido con anterioridad, el actor no padecería las secuelas que padece en la actualidad. El perito Dr. Jesús indica en su informe que, según diferentes publicaciones científicas, en este tipo de patología de hernia discal tratada con cirugía aparecen complicaciones hasta en el 20% de los casos y hay necesidad de reintervención quirúrgica entre el 3% y el 11% de los casos. Asimismo, indica que la cirugía primaria de la patología de raquis lumbar presenta resultados pobres entre el 15% y el 40% de los casos, entendiéndose como resultado pobre tanto el paciente que no mejora el cuadro doloroso o lo hace en muy escasa medida, como el que empeora después de la cirugía y/o presenta recaídas en el primer año. En virtud de esos datos, estimamos que el término medio entre el 15 y el 40% sería el adecuado, por lo que fijamos en el 75% la probabilidad de que la actuación médica temprana hubiera evitado el daño del recurrente, lo que tendrá reflejo el importe de la indemnización que se fijará posteriormente.

6. De la obligación de información al paciente

El recurrente afirma que la ausencia de información médica ha supuesto una privación del derecho a decidir y consentir la actuación médica, lo que supone una vulneración del derecho a la integridad física. Efectivamente, ya hemos dicho que en el caso de que se considerara que era tan válida la opción de operar como la de no operar, que es lo que afirma la sentencia recurrida, debería apreciarse falta de la debida información al paciente, pues en ese caso se le debería haber explicado la existencia de esas dos opciones y los riesgos/beneficios de cada una de ellas para que pudiera libremente tomar la decisión adecuada con respecto a su salud. Tiene declarado el Tribunal Supremo que la información forma parte de toda actuación asistencial y está incluida dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma. Esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( artículo 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de Julio de 2002 ( STS de 10 de mayo de 2006 ).

7. Del daño desproporcionado

Afirma el recurrente que la desproporción entre el estado previo y el resultado final es desproporcionado.

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril, el Tribunal Supremo dijo, con respecto a la doctrina del daño desproporcionado, que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué dela importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num.870/2003 )"."

La tardanza en el tratamiento quirúrgico denunciada por el recurrente debe considerarse como una infracción de la lex artis. No cabe confundir el daño desproporcionado con la responsabilidad por deficiencias asistenciales, que constituye el núcleo esencial de la lex artis de un hospital o centro médico, cuyo incumplimiento puede ser determinante de la evolución negativa del paciente ( STS 635/2018, de 16 de noviembre ).

8. De la incongruencia de la sentencia. Insuficiente pronunciamiento en cuanto a las acciones ejercitadas

Afirma el recurrente que la sentencia omite todo pronunciamiento con relación a la acción por responsabilidad contractual ejercitada, enjuiciando los hechos exclusivamente con los criterios del art. 1902 CC . Entiende asimismo que no ha examinado la acción derivada de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Es cierto que la sentencia omite toda cuestión sobre estos puntos, pero no hay incongruencia porque la desestimación de la demanda implica que el juez de instancia ha desestimado la pretensión que se basaba de forma acumulada en los arts. 1104 , 1902 , 1903-4º CC en relación con los artículos 147 y 148 del RDL 1/2007 , artículo 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro y artículos 2 a 6 de la Llei 21/2000 del Parlament de Cataluña. No ejercitaba la recurrente acciones distintas de forma subsidiaria, sino una única acción con base a los preceptos indicados.

9. De la cuantía de la indemnización

El recurrente efectúa la siguiente reclamación:

a) Días impeditivos: 4 días de hospitalización: 300 euros y 1.160 días: 60.320 euros.

b) Secuelas: Síndrome de cola de caballo medio incompleto: 30 puntos; impotencia: 20 puntos; material de osteosíntesis en columna vertebral: 5 puntos; trastorno depresivo crónico: 5 puntos; perjuicio estético: 7 puntos. Total por secuelas físicas: 104.966,30 euros. Total por secuelas estéticas: 9.706,72 euros.

c)Perjuicio personal particular: 50.000 euros.

d)Perjuicio patrimonial: Incremento de los costes de movilidad: 20.000 euros; lucro cesante por incapacidad para ejercer la profesión habitual: 15.531 euros.

e)Importe de la intervención quirúrgica: 19.879 euros

La demandada se opuso al pago de los días reclamados por hospitalización, dado que los cuatro días reclamados son los normales para este tipo de operación y siendo ésta necesaria, en cualquier caso, hubiera debido pasarlos. Efectivamente, no cabe considerar como un daño derivado de la mala praxis la estancia hospitalaria.

Se opuso también al periodo de incapacidad solicitado. Este tribunal considera que el periodo a contemplar es el que va desde el comienzo del segundo periodo (de los dos a que hace referencia el perito Dr. Marcelino) hasta el día anterior al de la cirugía, es decir, desde el 1 de mayo de 2015 hasta el 18 de julio de 2017, que supone 810 días (x 52 euros = 42.120 euros).

En cuanto a las secuelas, el síndrome de cola de caballo incompleto y medio, se considera bien valorado en 30 puntos al tener un rango de 25 a 44 puntos. La impotencia, valorada en 20 puntos, que es el límite máximo, es negada por la demandada. Dicha secuela está recogida en el informe pericial del Dr. Ildefonso y no es negada por el perito Dr. Marcelino, que la recoge en su informe como uno de los problemas que padece el paciente. El perito Dr. Jesús dice que no está acreditada la disfunción eréctil, pero que, en su caso, debe incluirse en la secuela de síndrome de cola de caballo incompleto. Efectivamente, esta secuela debe considerarse subsumida en el síndrome de cola de caballo, en virtud de lo dispuesto en el art. 97 Ley 35/2015 , que indica que una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados del baremo médico...No se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente". En cuanto al material de osteosíntesis, deriva de la propia intervención quirúrgica y no puede calificarse como un daño derivado de la mala praxis. El trastorno depresivo mayor es valorado en 5 puntos por el actor y es admitido por la demandada. Por último, por lo que se refiere al perjuicio estético, no está descrita su causa. En el escrito de demanda se indica solamente "defecto estético estático que padece, además de tener pérdidas urinarias, con la intensidad emotiva que provoca ambas secuelas y que provocan una alteración interpersonal del perjudicado". El perito Dr. Ildefonso tampoco aclara la razón de su inclusión. El perito Dr. Jesús aventura que se refiere a la cicatriz quirúrgica, pero como indica, no sería indemnizable, dado que no deriva de la mala praxis y contempla también la incontinencia urinaria. No obstante, no está acreditado que la padezca tras la intervención quirúrgica, pues el propio perito Dr. Ildefonso indica que tras la cirugía el paciente presenta "dificultad urinaria y fecal (precisa prensa abdominal)", lo que es contrario a la incontinencia urinaria. En definitiva, las secuelas, al ser concurrentes, deben valorarse en 34 puntos, lo que supone una indemnización de 58.317,14 euros.

En cuanto a la pérdida de la calidad de vida, el actor alega que es de carácter grave, debido a la pérdida de capacidad de desarrollar su profesión y la fuerte afectación psicoafectiva, con pérdida de la capacidad de ocio, placer y la fuerte incapacidad de poder tener descendencia debido a la impotencia y solicita 50.000 euros. La demandada reconoce que las secuelas que padece suponen una pérdida de calidad de vida, pero considera que son propias de la patología que presentaba y este tribunal no puede estar de acuerdo con ello, pues precisamente lo que se afirma es que de haberse realizado la intervención quirúrgica de forma temprana no padecería las secuelas que presenta. La demanda en este punto debe prosperar pues debe tenerse en cuenta que la afectación del actor lo es en todos los ámbitos de su vida.

Por lo que se refiere a la reclamación relativa al incremento de los costes de movilidad, la pretensión no puede estimarse, dado que no se acredita el perjuicio.

La demandada acepta la reclamación por lucro cesante por el importe de 15.531 euros.

La suma de las anteriores cantidades arroja la cifra de 165.968,14 euros. Ya se indicó anteriormente que en los supuestos de pérdida de oportunidad debe ajustarse la indemnización a las probabilidades de éxito que hubiera tenido una actuación adecuada y hemos fijado ese porcentaje en el 75%, por lo que el importe indemnizatorio por estas partidas se fija en 124.476,10 euros. A esta cantidad hay que sumar el importe de 19.879 euros, que es lo que tuvo que abonar el actor por la operación realizada en la sanidad privada. La demandada se opone alegando que fue decisión del paciente, pero esta decisión fue tomada tras tres años de relación asistencial sin que se acometiera la decisión de realizar la intervención quirúrgica. En definitiva, la demanda debe prosperar por 144.355,10 euros.

Es de aplicación el art. 20 LCS a partir de la reclamación efectuada el día 4 de abril de 2018.

TERCERO: De las costas

Con relación a las costas de la apelación, no procede su imposición en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC.