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10/01/2013
Sentencia Civil 332/2011 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 206/2011 de 19 de octubre del 2011
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Octubre de 2011
Tribunal: AP Segovia
Ponente: HOMAR, MATEO LORENZO RAMON
Nº de sentencia: 332/2011
Núm. Cendoj: 07040370052011100357
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00332/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00332/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2011
SENTENCIA Nº 332
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Octubre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 586/2009, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 206/2011, en los que aparece como parte demandada apelante, la entidad FERRÁ CAPLLONCH, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLÓ, y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MOREY DEYÁ, y como parte demandante apelada, la entidad SOCIEDAD QUETGLAS TOUS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARGARITA ECKER CERDÁ, y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ MIRÓ BAUZÁ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Antecedentes
PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de enero del corriente año, cuyo fallo dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Sociedad Quetglas Tous, SL, contra Ferrá Capllonch, SL:
1º) Debo ordenar y ordeno a la mercantil demandada la cesación de publicidad emitida sobre las cuestiones objeto de controversia en este litigio y en concreto:
-Que la demandada retire toda la publicidad que referencia la estancia de F. Chopin y George Sand en cualquiera de sus propiedades, al haber morado en la actual celda nº4;
-Que retire el piano expuesto actualmente en la celda nº 2 de la Cartuja de Valldemossa, ya que lo están mostrando como el "pobre piano mallorquín" de manera fraudulenta, en la celda nº 2, que está abierta al público y por la que a diario se realizan gran cantidad de visitas turísticas, los cuales son engañados respecto a la procedencia y época del mencionado piano.
2º) Que debo prohibir y prohíbo a la mercantil demandada difundir en cualquier medio de comunicación y en el futuro la referida publicidad, así como la difusión de cualesquiera otros anuncios que contengan mensajes similares.
3º) Que debo ordenar y ordeno a la mercantil demandada difundir publicidad correctora en los mismos medios en los que viene emitiendo la publicidad objeto del procedimiento, mediante la inserción de comunicados de prensa escrita, a todas las sociedades chopinianas, autoridades gubernamentales nacionales, autonómicas y locales (Ayuntamiento de Valldemossa, Govern de les Illes Balears, Conselleries de Cultura y Turismo...), en los que se advierta al consumidor que:
a) La cela de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frederic Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el período que comprende desde el día 15 de diciembre de 1838 hasta el 11 de febrero de 1839 fue la actual celda nº 4, conocida en aquella época como la celda nº 3, y que es propiedad de la actora,
b) Que la actual celda nº 2, propiedad de la demandada, antes y durante la estancia de F. Chopin y George Sand en Valldemossa, era registrada, señalada y conocida como la celda nº 1,
c) Que el piano expuesto en la celda nº 2 como el conocido con el nombre de "pobre piano mallorquín" es falso, en ningún momento fue tocado por Chopin en la Cartuja de Valldemossa, no es contemporáneo a la estancia de Chopin en la Cartuja de Valldemossa, y que éste fue construido en la década de los anos 50, del siglo XIX por "Oliver Suau y hermanos".
4º) Condenando a la mercantil demandada a pagar a su costa la publicación del fundamento de derecho cuarto y el fallo de esta sentencia en los tres diarios de mayor difusión en esta CCAA: Diario de Mallorca, El Mundo el Día de Baleares, y el Última Hora.
Con expresa condena en costas a la parte demandada.".
SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- INTRODUCCIÓN.
Los aspectos esenciales de la controversia de esta litis radican en determinar dos hechos:
A) La celda de la Cartuja de Valldemossa en la que residieron el compositor Frederic Chopin y la escritora George Sand (seudónimo de Madame Dudevant, de soltera, Amandine Aurora Lucile Dunpin) entre los días 15 de diciembre de 1.838 y 11 de febrero de 1.839, en el contexto de una estancia de dichas personas con dos hijos menores de la segunda y una sirvienta que viajaba con ellos en la isla de Mallorca, que se inició el día 8 de noviembre de 1.838 y concluyó el día 11 de febrero de 1.839, siendo conformado por las partes que, con anterioridad permanecieron en un hostal de Palma, en Son Vent (Establiments-Palma) y una semana hospedados en casa del Cónsul Francés en Palma, Sr. Fleury. Es obvio que ocuparon una celda a la que se accede por el llamado corredor nuevo y que tiene vistas hacia el sur, de las cuales en la actualidad existen diez, nueve de las cuales son iguales en dimensión, y la restante, llamada prioral, es de doble dimensión que las anteriores, de modo que hacia la derecha del corredor se ubican once puertas, una correspondiente a cada una de dichas nueve celdas, y las dos restantes a la prioral. La controversia se suscita entre dos celdas -las actualmente numeradas como 2 y 4-, si bien en el pasado también se defendió que ocuparon la número 3, y en la actualidad algún estudioso en el tema sostiene que puede tratarse de esta última, lo cual a efectos procesales carece de relevancia, puesto que dicha celda en la actualidad tiene el mismo propietario que la dos. No consta el menor indicio, ni que persona alguna sostenga que pudiera tratarse de alguna de las ocho restantes, con lo cual no es necesaria la llamada a la litis de sus propietarios. La entidad actora, Sociedad Quetglas Tous SL, plantea la demanda en solicitud de que se declare como aspecto más relevante que la celda ocupada por dichos ilustres personajes fue la número cuatro, que es de su titularidad, a lo que se opone la entidad Ferrá Capllonch SL, que mantiene que residieron en la número dos, si bien también es titular de la número tres.
B) Si el concreto piano vertical o pianino que se exhibe en la actual celda nº 2 propiedad de la demandada fue el tocado por Frederic Chopin, antes de que recibiere un piano Pleyel remitido desde Francia, y en el que compuso diversas obras, singularmente alguno de sus Preludios. La entidad demandante sostiene que no pudo ser tocado por dicho compositor, básicamente por cuanto es de construcción posterior a la fecha de su estancia en Mallorca -en concreto, la década de los años 50 del siglo XIX-. La entidad actora exhibe en su celda nº 4 un piano marca Pleyel, cuya utilización por el compositor no es objeto de esta litis.
Dichas dos cuestiones han sido objeto de controversia fuera del ámbito jurídico, pues, en especial desde la década de los años veinte y, muy especialmente, en la década de los años treinta del siglo XX se produjo una encendida polémica entre los entonces propietarios de dichas celdas -D. Eloy y D. Evelio , ambos antepasados de los socios de las entidades que son parte en esta litis-, de modo que historiadores o expertos en el estudio de las obras de los anteriores personajes han emitido su juicio sobre el particular en libros y artículos periodísticos, alineándose con una u otra tesis. Tal discusión, que persiste en la actualidad, es un hecho notorio para los estudiosos en el tema, y especialmente entre los habitantes de en la localidad de Valldemossa, trascendió a la prensa en dicha década de los años 30, tal como se aprecia en los múltiples recortes de periódicos aportados a la litis con expresión de opiniones en uno y otro sentido. Incluso se observa la existencia de un criterio que podría calificarse de ecléctico, como el sostenido por el testigo licenciado en Historia, Sr. Fulgencio en el acto del juicio de que ocuparon dos celdas y que no se puede saber con exactitud, y, entre las números 2, 3 y 4, la que tiene más posibilidades es la tres.
La acción concreta ejercitada por la actora es la de cesación y rectificación de la publicidad ilícita (por engañosa) llevada a cabo por la demandada, fundada en los artículos 25 y 27 de la Ley General de Publicidad , en relación con la estancia en la aludida celda y utilización del referido piano por Chopin.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, siendo ésta recurrida por la entidad demandada. A efectos sistemáticos, y siguiendo la aludida sentencia, en atención a las alegaciones de la contestación a la demanda, deben ser tratados cuatro temas, por dicho orden: 1) Aplicación de la Ley General de Publicidad al supuesto enjuiciado. 2) Doctrina de los actos propios. 3 ) Celda de la Cartuja ocupada por Chopin, George Sand y sus dos hijos. 4) Determinación de si el piano antes referido fue tocado por Chopin.
La sentencia de instancia, tras una exhaustiva valoración de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la Ley General de Publicidad es aplicable al supuesto enjuiciado, que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre actos propios argumentada por la demandada, que la celda ocupada por dichos personajes es la número 4, y que el piano no pudo ser tocado por dicho compositor al haber sido construido en fecha posterior a su estancia en Mallorca.
Con carácter previo también cabe referir la existencia:
A) Del acuerdo de la Comisión Provincial de Monumentos de 19 de noviembre de 1.935, integrada entonces por doce miembros, y que fue decidido por el voto de calidad de su Presidente con un voto discrepante de seis de sus miembros. Ante la misma, a los efectos de determinar la concreta celda ocupada, se presentaron tres posibilidades: la número 2, la número 3 y la número 4, con el resultado de que esta última no obtuvo voto alguno, y las otras dos seis votos cada uno de ellos, decididos por el voto de calidad del Presidente a favor de la celda nº 3. En lo general se aportaron documentos y testimonios y los miembros de tal comisión oyeron los argumentos de las partes. En autos no obra el íntegro expediente, y tan sólo el dictamen del voto particular con sus argumentaciones (folio 260 y siguientes), el
B) Dictamen sobre el piano de la Academia de Bellas Artes de San Sebastián. Al respecto, según obra al folio 879 y 1.372 vto, se infiere que fue emitido por petición de Dª. Brigida (viuda de D. Eloy , y antepasada de los actuales socios de la demandada), y, parece ser, con petición del Gobierno Civil de Baleares, y su resolución lo es en el sentido de determinar "la presunción iuris tantum de que el piano marca OLIVER SUAU a que aquella instancia se refiere y que hoy posee Dª. Brigida , fue usado por Chopin, durante la estancia del músico polaco en Mallorca, y en su Cartuja de Valldemossa.". A dicha conclusión se llega con examen de una documentación, también adjuntada a esta litis.
En el apartado primero del recurso, a modo de introducción, se alega la existencia de un error "in iudicando", tanto en la aplicación del derecho, como en el examen y valoración de la prueba practicada, y efectúa afirmaciones tales como que ha ignorado las alegaciones de la demandada, no examinadas ni motivadas, y se ha producido una situación similar a la rebeldía del demandado; las modificaciones en el suplico redactadas por SSª que llevó los mismos redactados al acto de la audiencia previa; restricciones de prueba por considerar que la determinación de si hay publicidad ilícita es una cuestión jurídica, y de ser así debería haber dictado sentencia sin abrir período de prueba; que en la diligencia final suple la carencia probatoria de la parte actora, y la distinta duración del informe final. Tales genéricos argumentos no son compartidos por la Sala, resaltando en primer lugar que dicha parte recurrente no solicita la nulidad de la sentencia por tal motivo, y que la misma ha sido convenientemente motivada, de modo que ante la complejidad del supuesto fáctico la sentencia ha valorado todas y cada una de las pruebas practicadas, con expresión de los argumentos oportunos, y la circunstancia de que haya acogido prácticamente en su totalidad los argumentos y pruebas de la parte actora, con correlativa desestimación de los opuestos por la propia parte demandada, no conlleva infracción alguna que motive la nulidad de la sentencia, y pueden ser objeto de examen en esta segunda instancia, recogiendo la sentencia la motivación por la que no acoge la argumentación de la demandada. La mayor o menor duración de un informe, o si la Juzgadora de instancia llevaba o no redactados previamente los hechos controvertidos, probablemente a modo de borrador, es irrelevante, puesto que en esta segunda instancia la parte apelante ha podido expresar todas las alegaciones que ha considerado oportunas, y las alteraciones sobre el suplico no fueron objeto de impugnación alguna y no se solicita la nulidad de la sentencia por dicho motivo. Por último, se desconocen cuales son las pruebas indebidamente admitidas por la Juzgadora de instancia al establecer que la publicidad es una cuestión jurídica, puesto que, en tal caso, pudieron y debieron haber sido propuestas en esta segunda instancia.
SEGUNDO .- SOBRE LA APLICACIÓN AL SUPUESTO CONTROVERTIDO DE LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD.-
A los efectos de dilucidar esta cuestión, de lo actuado se infiere que a finales del siglo XIX comenzaron a acudir a la Cartuja estudiosos de la vida y obra de Chopin y George Sand interesando conocer cual era la celda habitada por dichos ilustres personajes, con los datos especialmente conocidos relatados en la obra de esta última "Un invierno en Mallorca" (cuya primera traducción al castellano lo fue en el año 1.902). Entonces dichas celdas pertenecían a diversos propietarios descendientes o causahabientes de quienes las habían adquirido en escritura pública de 24 de mayo de 1.845 en el proceso de desamortización de dicho monasterio. No existía una visita organizada, sino que la celda a la que acudían los entonces escasos turistas era enseñada por sus moradores, parece ser, sin percibir ingresos por entradas, y, con el tiempo, el número de personas interesadas se incrementó, al igual que el atractivo turístico de la Cartuja de Valldemossa. En el año 1.922 D. Eloy - antepasado de los actuales socios de la entidad ahora demandada- adquirió la celda nº 2, y en el año 1.928 D. Evelio -antepasado de los actuales socios de la entidad actora- compra la celda nº 4, si bien mantuvo un pleito sobre tal propiedad con otra persona recayendo sentencia a su favor en el año 1.931. Entre ambos propietarios se desató la controversia, de modo que cuando los turistas acudían al lugar cada uno de ellos sostenía que la celda de su propiedad era la habitada por Chopin. A ello se sumó el Sr. Jenaro , propietario entonces de la celda nº 3, que también sostenía que la celda de su titularidad era la verdaderamente ocupada por dichos personajes.
Tales discrepancias, que incluso llegaron a ser objeto de diversos artículos en la prensa, derivaron en altercados habidos durante la visita de turistas, de modo que la afectación del orden público y el evitar una mala imagen en el incipiente turismo de esta isla, motivó la intervención del Gobernador Civil de esta provincia, quien, tal como se deduce de la documentación aportada, acordó clausurar las visitas turísticas al recinto de la Cartuja en acuerdo de 1 de julio de 1.932, "en cuanto no se aclare el problema de cual de ellas había tenido el honor de albergar a los ilustres Chopin y George Sand" (folio 1.178). Sobre el particular, no obra documentación en autos sobre la constitución de un Patronato para la explotación del complejo y de la fecha del levantamiento de la orden de cierre, pero ambas partes reconocen que se formó en el año 1.935, y su finalidad esencial era evitar tales altercados, a la vez que organizar racionalmente la visita turística de la Cartuja. Obra en autos una petición de D. Evelio al Gobernador Civil de la provincia para que mediante un arbitraje se decidiera la cuestión, y se llegó a proponer el Fomento del Turismo de Mallorca (folio 162). Sin embargo, no se planteó ningún arbitraje ni ninguna de las tres personas interesadas llegó a interponer demanda alguna, y finalmente intervino la Comisión Provincial de Monumentos, en lo que no puede ser considerado un arbitraje, con la resolución a que hemos hecho referencia. En lo que interesa a los efectos de este apartado y del siguiente, en alguna fecha antes de la Guerra Civil, la visita a la Cartuja se reabrió, y su explotación se realizó mediante un Patronato (que podría calificarse como de sociedad civil), de modo que una y otra celda eran enseñadas al público, quien abonaba una entrada única al recinto, y aparte de ambas celdas se exhiben otras dependencias del complejo, habiendo pactado porcentajes en el reparto de beneficios. En este sentido el testigo Don. Fulgencio , alude a que tras la Guerra Civil, el Gobernador Civil Sr. Bernabe cerró la visita al recinto hasta que las partes se pusieran de acuerdo en la existencia de un ticket único de entrada. Al visitante, quien ha pagado una entrada única para todas las dependencias del complejo que se muestran, se le facilita un folleto en su idioma y las concretas dependencias que puede visitar con un plano expresivo.
Esta situación en lo sustancial se ha venido manteniendo con el tiempo, y en la actualidad la explotación turística de la Cartuja se efectúa mediante la sociedad Civil constituida en el año 2.003 y cuyos estatutos obran en autos al folio 1.150, de los cuales cabe resaltar que lo es por tiempo indefinido, lo integran los titulares de otras dependencias del complejo, tales como la farmacia, las xilografías, la celda prioral, el Palacio del Rey Sancho, la Pinacoteca y Museo de Arte Contemporáneo, y el Museo del Archiduque. Cada una de las partes de esta litis, por el hecho de la titularidad de sus respectivas celdas, tiene asignado un igual porcentaje del 11,1% en reparto de pérdidas y ganancias. Su objeto social es "La gestión externa y conjunta de los bienes y actividades cuya titularidad y explotación corresponde a cada uno de los socios, relacionados unos y otros en la cláusula quinta referente al capital social, limitándose la entidad a publicitar, comercializar, recaudar, administrar y liquidar los beneficios netos obtenidos por la sociedad". Además se reconoce por ambas partes que cada una de ellas en su celda vende objetos de recuerdo con total independencia de la sociedad civil.
Tal como acertadamente se recoge en la resolución recurrida, cuya argumentación íntegramente concordamos, de la prueba practicada se infiere que el contenido de la publicidad efectuada en relación con el complejo no es redactada ni ordenada en su contenido por la indicada sociedad civil, sino por cada uno de los integrantes de la sociedad civil, de modo que tanto la entidad actora, como la demandada redactan sus contenidos publicitarios, tal como ambas partes reconocen, con total libertad y autonomía de los demás socios, y claramente se recoge en el libro de la editorial Escudo de Oro relativo a Valldemossa obrante al folio 1.280 y siguientes, en el que expresamente se recoge que la redacción del
Se ha aportado a las actuaciones abundante documentación expresiva de una actividad publicitaria, que podría, a efectos sistemáticos, clasificarse en dos tipos: A) La realizada con cargo a la sociedad civil que explota la visita turística de la Cartuja, cuya redacción de contenidos, reiteramos, no es efectuada por la sociedad civil, sino que cada una de las sociedades redacta sus propios contenidos. B) La realizada por cada una de las partes distinta de la anterior, ya sea mediante entrevistas, reportajes, páginas web, documental grabado, edición de libros que sostienen su tesis, fotos de personajes famosos que acuden a su celda, postales, etc. Dicha extensa documentación obra en los folios 739, 745, 989 a 1.089, 1.089, 1173 y 1.177.
Si se examina la del tipo A), singularmente el folleto que se entrega a cada visitante, y la redacción de los dos libros de la Editorial Escudo de Oro (de distinto tamaño y extensión), que se vende como recuerdo de la visita, se aprecia, que, con mayor o menor contundencia, cada de una de las partes sostiene que la celda de su propiedad es la que albergó a los ilustres visitantes, de modo que quien lo lea atentamente probablemente llegue a la conclusión de que ocuparon las dos, sin especificación de tiempo en relación con una u otra, o bien que lo hicieron de modo indistinto.
Ambas partes reconocen que este "statu quo" ha durado desde los años 30 del siglo XX, pero que ninguna de ellas ha reconocido la tesis de la contraria, persistiendo la controversia agria entre los socios integrantes de ambas sociedades, descendientes de los propietarios antes aludidos en los años 20 del siglo pasado, y únicamente algún socio de la actora dice que le fue impuesto tal modo de actuar por la autoridad gubernativa, y que han existido conflictos en la sociedad civil, si bien se reconoce que en alguna época, socios de una y otra ha ocupado el cargo de Presidente de la misma, y que la explotación en solitario de cada celda deviene económicamente perjudicial o inviable, de modo que económicamente es más ventajoso para ambas sociedades la existencia de un ticket único de entrada del complejo, en lugar de la otra alternativa de una visita por separado.
Ante dicha situación fáctica, la representación de la demandada sostiene que no realiza ninguna clase de publicidad regulada por la Ley General de Publicidad; argumenta que estaremos ante una comunicación publicitaria cuando la misma tenga por finalidad promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, y promover la prestación de servicios remunerados, e incita o motiva al público a un acto de consumo ; considera de aplicación la reforma de la LGP operada por Ley 29/2.009 de 30 de diciembre ; el concepto básico es el de alteración del comportamiento económico, y la demandada no hace nada que pueda alterarlo, no vende ni una mísera entrada a su celda, es la sociedad civil la que se dirige la organización de la visita, la venta de entradas, las relaciones con los clientes, proveedores, agencias de viajes, recepción de autoridades y medios de difusión pública, cada una de las sociedades percibe sus ingresos de la sociedad civil, excepto de los que recauda en cada una de las celdas por la venta de postales, souvenirs, etc., cualquier promoción publicitaria efectuada por uno de los socios beneficia al resto, y el porcentaje de cada celda es el mismo.
La sentencia de instancia desestima dicho motivo de oposición, que conllevaría su falta de competencia objetiva, por considerar que la demandada es quien redacta exclusivamente el contenido y cualidades de los productos que oferta en los folletos publicitarios y guías análogas, tanto en las cualidades de la celda nº 2 como la del piano mallorquín aquí en controversia, y selecciona las fotografías, aunque posteriormente la gestión civil externa de esa publicidad sea efectuada por la sociedad civil, con lo cual cada parte asume la condición de anunciante, y la finalidad de tales contenidos publicitarios es que el consumidor acuda a visitar sus concretas dependencias y antigüedades vinculadas a Chopin y George Sand, todo ello con ánimo de lucro, al percibir un 11% de las ganancias resultantes de la explotación de la Cartuja.
La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, y con los hechos antes referidos, se concluye que la entidad demandada efectúa una actividad publicitaria como anunciante en los modos antes expresados, en los que expresa con total seguridad y sin duda alguna que la celda de su propiedad es la que albergó a los ilustres personajes en parte de su estancia en Mallorca, y que el piano exhibido en la misma es el que fue tocado por Chopin. La finalidad de tal publicidad es muy clara, cual es favorecer la visita de los consumidores a su celda de la Cartuja, que acuden en parte motivados por tales circunstancias que se dan como ciertas, de lo cual obtiene un rendimiento económico mediante el ticket único de entrada que abonan. Tal actividad es plenamente incardinable en el supuesto del artículo 2 de la Ley General de Publicidad , al promover una actividad de contenido económico en el ámbito de lo que la norma refiere como servicios, esto es, la explotación turística de una celda de la Cartuja de Valldemossa, con lo cual incita a un acto de consumo como es para el turista o curioso el entrar en el recinto pagando el ticket para poder contemplar el piano y la celda habitada por Chopin y George Sand. No nos hallamos ante ningún supuesto de publicidad excluido de la aplicación de dicha norma. No apreciamos motivos por los cuales una actividad museística pueda ser excluida de su aplicación. Parece ser que la celda nº 2 aparte del piano exhibe otros objetos relacionados con dichos personajes, tal como indica la recurrente, en aspecto que no es objeto de esta litis, en la que nada se solicita en relación con dicho museo de objetos relacionados como ambos personajes, pero no se puede olvidar que el principal reclamo es el piano en el que se dice que Chopin compuso algunos de sus famosos Preludios.
Al alegar que la publicidad la efectúa la sociedad civil, parece referirse dicha parte, aunque no lo exprese con este nombre, a una ausencia de legitimación pasiva, o, incluso a una falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues entonces debería demandarse a la sociedad civil -la cual, obviamente, no es parte en esta litis-. Al mismo tiempo, con ello pretende inferir una conformidad de la ahora demandante a la aludida publicidad, al hallarse también ésta integrada en la sociedad civil. La Sala no comparte estos argumentos, puesto que, como anteriormente se ha reseñado, la sociedad civil no es quien redacta la publicidad, sino socios de las dos entidades en litigio, con lo cual no se le puede responsabilizar de sus contenidos. El simple hecho de que coordine dichos contenidos y con los mismos efectúe y costee la publicidad referida en el apartado A) expresado con anterioridad, no implica la necesidad de su llamada a la litis, además de que no es autora de tales contenidos, en los estatutos no contiene en su objeto social ninguna referencia a una postura en la controversia objeto de esta litis, recordando que dicha publicidad promueve la visita a la celda nº 2 como dependencia muy relevante en el conjunto de la Cartuja. Se concuerda que la actividad publicitaria llevada a cabo por la demandada indirectamente puede beneficiar a la actora, al tratarse de un único ticket de entrada, y a más visitantes, cada entidad percibirá un mayor beneficio económico, correspondiendo a ambas el mismo porcentaje, pero tal circunstancia en modo alguno excluye la aplicación de la Ley General de Publicidad al supuesto enjuiciado. Es la sociedad civil, y no la demandada, la que vende las entradas que permiten entrar a la vez en ambas celdas, pero, a través de la tal sociedad, obtienen un beneficio económico con la publicidad efectuada, aunque sea el mismo que la entidad titular de la celda nº 4, en circunstancia que no resulta un óbice para el ejercicio de esta acción, careciendo de efecto alguno atendido el hecho de que no se reclama indemnización por la actora. No puede olvidarse que en la Cartuja existen nueve celdas iguales, y de las mismas únicamente se explotan la número 2 y la número 4, que lo son básicamente por entender sus propietarios que las mismas han sido ocupadas por dichos visitantes, y, a la vez, por los objetos relacionados con los mismos -los más relevantes, los pianos-, lo cual pone de manifiesto que las restantes celdas, "prima facie" carecen de interés para el visitante, y sus propietarios no perciben retribución alguna precisamente por no visitarse. Por ello, la determinación de ambos objetos de controversia tiene una repercusión económica, y puede suponer una rebaja del interés de los turistas para visitarla.
Debemos concluir que los dos aspectos esenciales de controversia -la celda y el piano- pudieron haber sido hipotéticamente objeto de un procedimiento ordinario, pero, la circunstancia de la existencia de una publicidad emitida por la entidad demandada en la que se atribuye los hechos antes referidos, estimamos que permite a la entidad actora acudir a la acción de cesación de publicidad engañosa o ilícita, acreditar si concurren los presupuestos para aplicación de la misma, con su importancia sobre inversión de carga de la prueba. No se trata de una especie de acción popular en la que una persona sin especial interés pretende se declare la veracidad o no de una afirmación histórica realizada por una parte, sino de una entidad que sostiene que la celda de su propiedad es la que realmente ocuparon los ilustres visitantes, y que exhibe un piano marca Pleyel que dice fue tocado por Chopin (hecho que no es objeto de esta litis), con lo cual es manifiesto su interés jurídico.
En el apartado de "conclusiones" la recurrente mantiene que sus actos de comunicación no pueden distorsionar de manera significativa el comportamiento de un consumidor medio, lo cual no compartimos, pues con independencia del museo sobre objetos o piezas relacionados con Frederic Chopin y George Sand contenidos en la celda nº 2, el visitante es atraído a su visita en la convicción de que en dicha celda Chopin compuso obras musicales muy conocidas, en gran parte tocando el piano que se exhibe en la misma, durante un período de su convivencia con la escritora George Sand.
La parte recurrente efectúa una argumentación conforme a la cual entiende que debe aplicarse la modificación legislativa habida por la Ley 29/2.009 de 30 de diciembre , y parece sostener que conforme a la nueva norma ya no se trataría de publicidad ilícita. No compartimos este argumento, haciendo constar que la demanda fue interpuesta antes de la aludida modificación.
El marco legal para enjuiciar al respecto lo constituye, en primer lugar, el artículo 3 de la Ley 34/1988, General de Publicidad , que, en su letra b (ahora se menciona en la letra e, tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que, a su vez, la subsume dentro de los actos de competencia desleal), considera ilícita la publicidad engañosa; a su vez, el artículo 4 LGP exigía (antes de la aludida reforma), para poder calificar de engañosa determinada publicidad, la concurrencia de dos requisitos: 1º) la aptitud del mensaje publicitario para, de cualquier manera, incluida su presentación, inducir a error a sus destinatarios; y 2º) que el mensaje en cuestión sea idóneo para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios o para perjudicar a un competidor. También se alega el artículo 6 alusivo a la publicidad desleal. Tal como recuerdan las SAP de Madrid de 29 de abril y 6 de mayo de 2.011 , "Debe precisarse, en relación con el primero de los requisitos señalados, que no resulta necesario, para calificar el supuesto de publicidad engañosa, que la información suministrada sea inexacta o inveraz, toda vez que también partiendo de datos verídicos puede inducirse a error. En cuanto al segundo requisito, es suficiente la capacidad potencial del mensaje publicitario para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, sin necesidad de prueba de que lo haya determinado efectivamente en el supuesto controvertido. A tenor de dicha normativa, en relación con el artículo 2.2 de la Directiva CE 84/450 del Consejo, de 10 de septiembre , no hace falta que se llegue a consumar un daño para que la publicidad deba ser reputada de engañosa, bastando que pueda inducir a error a los consumidores en relación con los productos o servicios anunciados. La potencialidad para ello resulta suficiente para justificar una orden judicial de cesación de una campaña publicitaria. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006 señala: "de la lectura del precepto se deduce que basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir., como tampoco resulta precisa ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 5 de noviembre de 2009 ) una voluntad dirigida a producir un perjuicio."
En dichas resoluciones se alude a que "Fue amplia la controversia que en la época anterior al estado actual de nuestra legislación (determinado por las reformas introducidas por la Ley 29/2009 ), suscitó la existencia de una doble regulación de la publicidad engañosa, susceptible por ello de ser conceptuada al mismo tiempo como ilícito publicitario y como ilícito concurrencial. Existía, en efecto, una gran disparidad de opiniones, que abarcaban desde la opción por la incompatiblidad absoluta dando preferencia a la LGP por su especialidad al entendimiento de que la LGP había sido derogada tácitamente en este punto por la LCD, pasando por posturas intermedias favorables a la compatiblidad de ambos regímenes. Sin embargo, el Tribunal Supremo vino a zanjar la polémica, expresándose en los siguientes términos en su sentencia de 4 de julio de 2005 : "El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables... En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente". Una de las finalidades de la reforma operada por la Ley 29/2009 , tal como se recoge en la Exposición de Motivos, es establecer un régimen jurídico unitario en la materia, residenciado en la Ley de Competencia Desleal, y es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
En conclusión, la presente demanda se interpuso antes de dicha modificación legislativa, y debe aplicarse la norma entonces vigente, pero, de todos modos, la nueva norma no implica que dicha conducta deje de ser publicidad engañosa, y el artículo 2 no ha sido modificado, y procede desestimar el primer motivo del recurso
TERCERO .- SOBRE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.
La mayor parte de argumentaciones sobre dicho apartado han sido referidos en el fundamento anterior, con el que se halla íntimamente vinculado, y al cual nos remitimos, si bien cabe remarcar, que al objeto de examinar la posibilidad de aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, lo esencial es el hecho reconocido por ambas partes de la constitución de un Patronato en fecha inespecífica, parece ser en el año 1.935, cuya finalidad esencial era doble, evitar altercados entre los miembros de las familias en litigio, y racionalizar la visita al complejo de la Cartuja con una entrada única. Ciertamente, durante estos años se ha producido una situación en la cual, ambas partes han estimado oportuno no dirimir su controversia por ninguno de los medios admitidos en derecho - arbitraje o el acudir a la jurisdicción ordinaria- y mediante la sociedad civil explotar turísticamente sus celdas y objetos exhibidos -los más relevantes, los pianos-. Cada una de las partes, no ha puesto obstáculo a que durante dichos años que la contraria expresara su versión y redactare su publicidad sobre los temas controvertidos contenida en los folletos facilitados en la entrada al recinto o en las ediciones de distinto formato de la editorial Escudo de Oro, de algún modo, coordinada finalmente por la sociedad civil, pero ello no supone en modo alguno un acto propio para ninguna de las partes en el cual se reconozca que la otra es la celda ocupada o el piano es el tocado por Chopin, o que desistieren o retractaren de su creencia anterior, y así lo reconocen expresamente ambas partes. Aparte de ello, y, como antes se ha relatado, se aprecia que la publicidad realizada por la entidad titular de la celda número 2 puede favorecer o promover que los consumidores acudan a la celda, sin intervención de la sociedad civil, tales como visitas de personajes famosos que son fotografiados en el interior de la celda, ediciones de libros sobre la visita de dichos personajes con prólogos expresivos de sus tesis, y fotos con el controvertido piano, reportaje en CD, etc. Del mismo modo tal postura tampoco implica un reconocimiento por ninguna de las partes de una especie de tesis ecléctica como la de que los ilustres personajes pudieron ocupar ambas celdas, o de que, definitivamente, se trata de una cuestión histórica de la cual no pueda obtenerse una conclusión claramente acreditada.
Con tal situación, lo único reconocido por una y otra parte en la sociedad civil, es que, hasta tanto no se dilucide la controversia por arbitraje o procedimiento civil, la sociedad coordinará la publicidad cuyos contenidos sean redactados por cada una de las partes tendente a lograr una mayor afluencia de visitante, pero, en modo alguno supone un reconocimiento a la postura mantenida por la contraparte, o a una renuncia a litigar en el futuro para aclarar la controversia, aunque tal "statu quo", -como denomina la demandada-, haya durado 70 años. Por ello es muy significativa la redacción de los estatutos, significativamente su objeto social, que no efectúa alusión alguna a dicha controversia. Tampoco puede olvidarse la manifiesta oposición de la ahora demandante, o de antepasados de los actuales socios, a los dictámenes de la Comisión Provincial de Monumentos del año 1.935 o a la resolución de la Academia de Bellas Artes de San Sebastián sobre el piano.
Por todo ello, debe desestimarse dicho motivo del recurso.
CUARTO .- SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA CELDA OCUPADA POR FREDERIC CHOPIN Y GEORGE SAND EN LA CARTUJA DE VALLDEMOSSA.-
La sentencia de instancia llega a la conclusión de que la celda habitada por Chopin y George Sand fue la número 4, atendiendo la tesis mantenida por la parte actora, y para ello, a efectos sistemáticos, valora la prueba en siete apartados seguidos de unas conclusiones, los cuales serán examinados seguidamente.
Como aspectos preliminares a efectos de carga de la prueba, debemos destacar la gran dificultad probatoria de un hecho acaecido hace 171 años, lo cual: a) Impide la práctica de una prueba testifical de personas que hubieren presenciado la estancia o dieren razón de ella, y se limita a testigos de referencia, los cuales también han fallecido, y no pueden ser objeto de inmediación procesal y solicitud de aclaraciones a sus manifestaciones por escrito. b) La extraordinaria dificultad que presenta el examen de archivos históricos, en especial el procedimiento de desamortización de la Cartuja de Valldemossa, con el riesgo de que documentos importantes puedan ser desconocidos porque su hallazgo supone una ardua tarea de investigación que puede dar o no resultados, o que hayan desaparecido. Es difícil alcanzar certezas absolutas en el ámbito de una investigación histórica, pero sí deducirse mediante una prueba indiciaria, sin que pueda exigirse una probatio diabólica.
A efectos sistemáticos, seguiremos los distintos apartados recogidos en la sentencia de instancia:
A) DOCUMENTOS DE LOS AÑOS 1.838 y 1.839.-
Básicamente hace referencia a los documentos nº 1 a 10 de la demanda, con las cuentas de George Sand y la Banca Canut y Muignerot, incluido mobiliario de la celda, y su resultado no es objeto de controversia en esta alzada , y en este procedimiento es admitido por las partes -la demandada dice que "muy probablemente" la celda que ocuparon era la tres-, ciertamente tal como se deduce de dicho conjunto de documentos que la celda ocupada por Chopin y George Sand visitantes era la número 3 de entonces, y el problema es determinar cual era dicha celda nº 3 en un contexto de ausencia de numeración de las celdas cuando era ocupada por la Orden de los Cartujos, pues, como ponen de relieve los estudiosos en la materia, no tenían por costumbre numerar sus celdas.
La parte demandada alega que pudieron ocupar dos celdas, aludiendo a que los hijos de George Sand podrían molestar a Chopin, y que no era normal que la criada que les acompañaba durmiera con ellos. Esta alegación se trata de una hipótesis que carece de toda prueba, y en el libro "Un Invierno en Mallorca" no se efectúa referencia alguna a la misma, y no existe prueba alguna de que alquilaran más de una celda o que durante su estancia se mudaren de una u otra, y a los efectos que nos ocupan es irrelevante si la criada ocupaba la celda contigua, con María Antonia, persona citada en dicha obra literaria, y que les cocinaba, y la mayor o menor asiduidad con que tales personas se desplazaban a la celda de la criada o de María Antonia. Por tanto, resulta huérfana de prueba la afirmación de que ocuparon dos celdas.
A tal efecto debemos recordar que entonces, al igual que ahora, existían nueve celdas más la prioral, o diez si contamos la misma, cuya entrada era por un largo corredor a la izquierda del mismo mirando desde su entrada y todas ellas tenían su jardín con vistas al sur, hacia el valle. Aparte de ellos había entre una y tres celdas a las que se accedía de la derecha del corredor y sin vistas al sur y se desconoce su estado y si estaban terminadas. La prioral era y es de doble dimensión que las restantes. En la numeración actual, la celda prioral tiene el número 1 y dos puertas que dan al corredor, y las sucesivas tienen números correlativos con una puerta cada una de ellas. Obviamente, el problema es determinar cual era la celda nº 3 en el período de estancia de dichos personajes, cuando los monjes cartujos ya habían sido exclaustrados en virtud del proceso desamortizador, pero en un período de tiempo en el cual era arrendado por la Administración del Estado que se encargaba de los bienes desamortizados, hasta que en el año 1.842 y siguientes se procedió a su venta, siendo adquirido por distintos propietarios que luego procedieron a su división en la escritura de 24 de mayo de 1.845. Lo esencial es determinar cual era la celda n3 arrendada al Cura de San Nicolás.
B) ESCRITURA NO TARIAL DE 1.845, CERTIFICADOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y DOCUMENTOS SOBRE ASPECTOS DE LA DESAMORTIZACIÓN.
La sentencia de instancia acoge la tesis mantenida por la actora, y en atención a la documentación aportada llega a la conclusión de que la en el año 1.838 la celda prioral no se enumeraba, se identificaba por su propio nombre, y no fue arrendada, y tenía una particularidad por su doble dimensión en relación con las restantes y por su destino, en base al documento 43 de la actora, y del inventario de 1.837 deduce que no tenía asignación económica en el arriendo. En la escritura pública de 1.845 se plasma de forma separada e individualizada del resto de celdas, así como en el plano de celdas de 1.845 (documentos 27 y 29), y en la obra "Un Invierno en Mallorca" se dice que no la pudo visitar por hallarse cerrada (plano de la Cartuja de 1.842 y documentos 58, 61, 54, 56, 59, 60 y 61); pero el documento que considera decisivo es la escritura de 24 de mayo de 1.845 (documento 27 plasmada y transcrita en letra a máquina en el documento 28) con su plano adjunto y las inmatriculaciones en el Registro de la Propiedad. En las inscripciones de la celda prioral y en la de los números 4 y 5 (adquiridas por la misma persona) se recoge la numeración antigua, y este documento lo considera como fehaciente.
La parte recurrente se muestra disconforme con tal valoración y aduce una falta de rigor en la exclusión de la celda prioral de la numeración, con superficialidad en el examen del documento del Boletín Oficial de la Provincia de 1.837, siendo lo mismo que el inventario; no se sabe si la celda prioral estaba divisa o indivisa, el importe económico por el arriendo y si se destinaba o no al alquiler, y dice que la "Juzgadora fuerza mucho la imaginación"; que es lógico pensar que muebles y efectos se hubiesen reunido en una celda de su condición para arrendar, pero la prioral estaba dividida en dos por su parte interior por un huertecillo y con dos puertas (Plano de Mauricio ); si se alquilaban las celdas del corredor no tiene sentido deducir que por una sillas, un sillón y una mesa, que además podía incluirse en el arrendamiento, quedase la celda prioral fuera de la posibilidad de obtener rentas por alquiler; reitera su tesis de que la celda prioral era objeto de alquiler y dividida en dos, que en la obra de George Sand se dice que hay doce celdas, porque vio doce puertas iguales, si estaba cerrada era por ser invierno; de los documentos del Archivo de Alcalá se deduce que la numeración era del 1 al 11, y el nº 11 lo señala como habitación y no celda, y es más barata (106 reales en relación con los 146,5 reales restantes); la Administración llamaba habitaciones a las celdas, la nº 11 podría corresponder a las celdas no completas, para llegar a la conclusión de que si como mínimo hay 11 celdas alquiladas y sólo disponemos de 10 más la prioral, ergo la prioral, divisa o indivisa entraba en la numeración o era objeto de alquiler; en el Archivo de Alcalá aparece la 3 duplicada, pero no la número 8, y si no se incluye ésta, serían doce - 12 puertas y 12 celdas y la prioral se dividió en dos para alquilar, y si la celda prioral era la 1 y la 2, la número 3 sería la actual celda nº 2.
Se concuerda por las partes que entre los años 1.835 y 1.842, tras la segunda exclaustración de los monjes cartujos, las celdas fueron objeto de arrendamiento a particulares. No obstante, la documentación sobre la numeración de las mismas en dicho período -que abarca el enjuiciado- es prácticamente inexistente. En el voto particular de la Comisión Provincial de Monumentos se habla del Archivo de Alcalá, pero los documentos del mismo no han sido incorporados a las actuaciones, no sabemos si por extraviados o desaparecidos, y se es consciente de que la investigación en archivos sobre este particular puede resultar extraordinariamente laboriosa o costosa o expuesta a una labor ardua sin resultado alguno.
Los dos Boletines Oficiales de la Provincia adjuntados, de fechas 7.02.1.837 y 19.11 de 1.842 no aluden a la numeración de las celdas, y en el primero, lo único que puede extraerse es que, en el inventario de bienes muebles desamortizados, la celda prioral tenía una consideración aparte, y que en ésta se guardaban algunos bienes muebles, y se la cita con tal nombre y no como una celda numerada, y ello a pesar de que ya no era ocupada por ningún prior.
Aspecto importante es determinar si la celda prioral -de doble superficie que las restantes- fue objeto de arrendamiento, y la respuesta conforme a la documentación no es muy concluyente, si bien indiciariamente debemos considerar que no consta, puesto que: a) George Sand en su libro "Un invierno en Mallorca" alude a que no pudieron visitar la parte reservada al superior (folio 360) b) No obra indicio alguno de que se dividiera en dos o se hicieran obras para una división en dos, si bien al examinar el plano de 1.820 es evidente que ello, al menos, se proyectó en la primera desamortización (período de 1.820 a 1.823) (folio 330 proyecto de división de 18.09.1.823), pero no obra el más mínimo indicio de que tal división se llegara a realizar, siendo notorio que en fechas próximas de dicho año con el fin del llamado Trienio Liberal se produjo un cambio político que conllevó que los Cartujos volvieran al monasterio. c) Si se tomasen como fiables los datos del Archivo de Alcalá aludidos en el voto particular, resultaría que debería tener un doble, o, al menos, un mayor precio que las restantes, todo ello sin que conste ninguna obra para la agrupación de la misma. Cada una de las partes efectúa una extensa argumentación sobre el hecho de que George Sand en su tan indicado libro alude a la existencia de doce celdas iguales en el claustro (que debe entenderse como sinónimo del "corredor"), y sobre el particular no pueden señalarse conclusiones muy relevantes. La hipótesis de la parte demandada de que la celda prioral se dividió en dos, y que el número de celdas se contaría por puertas, de modo que la tercera puerta (actual celda nº 2) sería la celda nº 3 es un hecho que no puede darse por acreditado, del mismo modo que la tesis mantenida por la actora de que la celda prioral no se contaba, si bien en atención a los indicios esta segunda tesis resulta más razonable, si bien no obran en autos datos suficientes para realizar esta manifestación concluyente. Las argumentación de que era ilógico que por guardar unos pocos muebles la celda prioral no se alquilase es un razonamiento carente de prueba, y las doce celdas en una parte del corredor no parece posible, pues si contase puertas sólo hay once, y todos los demás razonamientos son especulaciones sobre una cuestión en la que existen pocos datos concluyentes. Igualmente se alega por la actora la manipulación de planos por personas que han sido socias de la demandada, al poner unos números sobre un plano antiguo, una cruz por la ubicación de una supuesta hornacina, o que la "celda uno vale por dos", y Jorge lo considera una manipulación de la familia Eloy para intentar que los investigadores avalen sus tesis en la controversia ahora objeto de esta litis, y a fuerza de publicarse los planos con tales añadidos se llegue a la conclusión de tal numeración. Tal dato se considera que no es de especial relevancia, si bien al compararlos con los originales se aprecia que es un añadido manuscrito cuyo valor probatorio no es relevante. En cuanto a los 11 números aludidos en el Archivo de Alcalá, con olvido del 8 y el tres repetido, con 10 de ellas con una misma renta y la restante inferior, las cuentas no cuadran para ninguna de las partes, pues si se alquilaren once celdas o habitaciones, en la parte izquierda del corredor visto desde la entrada hay 9 celdas más la prioral, y una situada en la parte derecha (que al no tener vistas al valle o ser de menor superficie su renta es inferior), pero, al mismo tiempo no es razonable que una celda de doble superficie tenga el mismo importe de renta que las restantes. Reiteramos que con tales datos no se pueden extraer conclusiones relevantes, al igual que sobre la duplicidad del número 3, que, en ningún caso, puede considerarse como una celda más, y es más razonable pensar que se trata de que se arrendó dos veces en un año, pero, reiteramos no es un dato concluyente o definitivo. En conclusión, no obra indicio alguno de que la celda prioral llegase a ser arrendada u objeto de una numeración.
Por el contrario, sí que constituye un indicio a favor de la tesis mantenida por la parte actora, el que en la escritura pública de 24 de mayo de 1.845 con plano adjunto documento nº 27 de la actora, trascrito a máquina en documento (nº 28, al folio 220), resulta que a la celda prioral no se le asigna ningún número, y se le indica por tal nombre, y las restantes se recogen a partir del número 1 en la siguiente a la prioral (en la actualidad la dos) y a la actual celda nº 4 se le otorga el número 3, y en la celda última del corredor nuevo se dice que antes estaba señalada como número 9.
La actual numeración se aprecia por primera vez en la inmatriculación de las celdas en el Registro de la Propiedad, en la segunda mitad del siglo XIX, y por tanto, mucho antes de que surgiera la actual controversia, y en la descripción registral de la actual celda nº 1 o prioral en mayo de 1.884, se recogiese que linda "por su derecha entrando con la que antes llevaba ese número" (folio 606), y en la de la celda actual nº 3 se dice que linda con la que antes era la celda nº 2 (folio 610), y en las actuales celdas nº 4 y 5 que en 1.845 fueron adjudicadas a la misma persona, se dice que antes eran las señaladas como 3 y 4.
Estos datos ponen de relieve una ausencia de numeración de la celda prioral, que en 1.845 sigue con dicho nombre aunque no hubiere prior ni monjes en el monasterio. Es razonable que la numeración de dicha escritura era la empleada en el período anterior a la adquisición, esto es, aquel en el que las celdas fueron alquiladas, sin que de prueba o indicio alguno se infiera lo contrario, y, en todo caso, es un indicio muy relevante en contra de la numeración de la celda prioral argumentada por la parte demandada. Del mismo modo, siete años después de la estancia de Chopin, la celda nº 3 es la actual nº 4 de propiedad de la actora, sin que conste una modificación con la numeración anterior, hasta que las celdas fueron inmatriculadas en el Registro de la Propiedad.
C) REFERENCIAS Y DOCUMENTOS DE INVESTIGACIÓN DE LOS SIGLOS XIX y XX.
La sentencia de instancia recoge un pormenorizado relato, acorde con la prueba documental aportada, en el cual por orden cronológico refiere artículos y estudios históricos sobre la celda, y el resultado al que llegaron sus autores, tras un examen de documentos y testificales que disponían en ese momento, siendo el primero de ellos del año 1.888. Los primeros autores no hallaron a nadie que les diese un conocimiento directo y cierto de cual era la celda ocupada, con la única excepción del testigo D. Victorio , y los resume en dos grandes grupos, los que dicen que no se puede identificar y los que señalan a la celda nº 4. Considera que no son imparciales los pareceres de Dª. Luisa y de su esposo D. Luis Andrés , propietarios entonces de la celda nº 2; no concede credibilidad a la determinación efectuada a favor de la celda nº 2 por Dª. Natalia (nieta de George Sand e hija de Maurice Sand) por haberse referido primero a la Celda Prioral, y no consigue alcanzar el valor probatorio suficiente para desvirtuar los exámenes objetivos realizados por los estudiosos de la cuestión.
La representación de la parte recurrente se muestra disconforme con tal valoración y argumenta que no resulta extraño que viajeros extranjeros que esporádicamente pudiesen visitar la Cartuja no obtuvieran ninguna información relevante de los lugareños por desconocimiento por éstos de la lengua castellana; que D. Eduardo no era un investigador, sino que fue el primer traductor al castellano de la obra "Un Invierno en Mallorca"; que la celda nº 2 se abrió al público en el año 1.922 y el turismo entonces ya no era una extravagancia; que Santos era un "vividor y un espabilado" y uno de los primeros comisionistas que luego proliferaron en Mallorca, envuelto en un escándalo de malversación de fondos; Kobylanska fue agasajada por la familia Evelio cuando acudió a Mallorca; no dice nada sobre Rubén Darío que en el año 1.913 alude a la celda nº 3; y la ausencia de toda referencia a los argumentos de la Comisión Provincial de Monumentos, que tuvo a las personas más prestigiosas del momento, examinó documentos y recibió declaraciones, entre ellas las de Santos y Natalia , el contenido del dictamen (doc 6.9 de la contestación a la demanda) y cualquier acto de comunicación ha sido amparado por dicho dictamen destacando que la celda nº 4 no obtuvo voto alguno, la celda nº 3, seis votos, y la celda nº 2, seis votos, decididos por el voto de calidad del Presidente, con existencia de voto particular de seis miembros a favor de la celda nº 3.
A juicio de esta Sala, la prueba recogida en este apartado no permite inferir cual fue la celda ocupada, y su relevancia reside en que provoca sensibles dudas sobre la fiabilidad de los testigos de referencia que dijeron haber oído que la celda nº 2 o la nº 3 actual fue en la que residieron, así como de la "tradición". De lo actuado es evidente que, por los motivos que fuere, la estancia de 53 días de Frederic Chopin y de George Sand, fue rápidamente olvidada por los habitantes de Valldemossa, y , como afirma la actora , el interés por conocer la celda en que se alojaron se inició a finales del siglo XIX, y es llamativo que desde el año 1.839 hasta el año 1.888 -casi 50 años- no nos consta, conforme a la prueba practicada, que se produzca referencia alguna de un interés de estudiosos en la materia por dilucidar la cuestión, de modo que las personas que hubieren podido tener algún contacto con dichos huéspedes y dado el transcurso del tiempo -50 años- ya habrían fallecido o eran ancianos, y lo más relevante, es que los primeros viajeros curiosos o estudiosos de Chopin y/o de George Sand y de sus viajes que acudieron a la Cartuja a finales del siglo XIX y primeros años del siglo XX y preguntaron a las personas con las que pudieron hablar si podían visitar cual era la celda ocupada por dichas personas cuando residieron en la misma y las respuestas son negativas o evasivas por desconocerlo. También es comprensible la dificultad de determinar una concreta celda entre 9 que son iguales (o 10 si se cuenta la prioral de doble dimensión), y con once puertas en la parte izquierda del corredor (de frente desde su entrada) cuando se desconoce si los vecinos de la localidad accedían o no a un recinto de un monasterio que acababa de ser desamortizado y que la Administración de bienes desamortizados la dedicaba al alquiler, preferentemente, tal como se señala en la obra "Un Invierno en Mallorca" a personas de Palma que la ocupaban en verano, y en el que la iglesia del monasterio estaba cerrada al culto en aquellos años. Puede afirmarse que los finales del siglo XIX era una época en que el turismo era muy escaso, o podría decirse, incipiente.
Por contraste con las afirmaciones anteriores, es llamativo que en la década de los años 30 del siglo XX, cuando las dos familias en litigio ya habían adquirido sus respectivas celdas, el turismo ya era relevante y le atraía el hecho de que Chopin hubiere compuesto importantes obras de la historia de la música en su estancia en dicha Cartuja, y, por ende, susceptible ya de una explotación económica en la visita, se presenten unas 200 firmas, suponemos que, preferentemente, de vecinos de Valldemossa, incluido su entonces Alcalde, diciendo que conocían por referencias que la celda ocupada por dichos ilustres huéspedes era la nº 3. Al mismo tiempo, otras personas, pero en mucha menor cantidad, mantenían lo mismo respecto de la celda nº 2, y no consta ninguna que sostuviere que se trataba de la celda nº 4. Esta situación equivaldría a un hecho notorio para los habitantes de la localidad de la estancia de Chopin y George Sand en una concreta celda, si bien con disputa entre las celdas nº 2 y 3, que es totalmente incompatible con el desconocimiento que los habitantes de Valldemossa, y en especial de quienes abrían o enseñaban la Cartuja a dichos turistas referían sobre el particular en los últimos años del siglo XIX y primeros del siglo XX. Por ello, a juicio de esta Sala, y acorde con la concreta prueba objeto de esta litis, se pone en duda lo que la Comisión Provincial de Monumentos en 1.935 denominó como "tradición" en su dictamen.
No compartimos los argumentos de la recurrente en el sentido de que los habitantes de Valldemossa desconocían y no entendían entonces la lengua española como justificación al desconocimiento referido por los primeros visitantes, y el determinar el conocimiento de tal lengua por la generalidad de sus habitantes, sería objeto más propio de un estudio sociológico e histórico en profundidad y de conclusiones poco precisas, pero lo esencial es que dichos visitantes, ya sea con o sin traductor, recibieron una respuesta negativa, lo que implica que pudieron comunicarse con los mismos y con quienes contactaron entendieron sus preguntas.
Es una constante en este pleito que cada parte considere parciales a los testigos y estudiosos que han declarado a favor de la tesis contraria, en gran parte por haber sido agasajados por la parte coincidente con sus tesis en su visita o visitas a la isla de Mallorca, y cuya prueba de lo que hoy denominaríamos causa de tacha reviste una notoria complejidad por el hecho de que los mismos han fallecido, de modo que prácticamente reviste la calificación de prueba diabólica, y en este sentido no consta prueba sobre los calificativos que dicha parte refiere sobre Kobylanska, y especialmente de Santos , Presidente de la Societé Chopin de París, fallecido en el año 1.945, ciertamente el autor en lo sustancial de la tesis mantenida por la parte actora en esta litis, y con relación al cual aparecen lazos de amistad con D. Evelio , antepasado de los actuales socios de la demandante, y así en la demanda se indica que dicha persona adquirió la celda nº 4 por indicación de dicha persona en relación con el hecho ahora controvertido. Igual situación se produce con Natalia , nieta de George Sand e hija de Maurice Sand, con miembros de la familia Eloy , antepasados de los actuales socios de la demandada, cuya amistad es reconocida por Dª. Brigida en una entrevista en un periódico, al menos desde los años 30 del siglo XX.
Se alega que Eduardo no es un estudioso, sino un traductor, en dato que también exigiría una compleja prueba su conocimiento. Sobre el particular es de destacar que dicho autor no es muy expresivo en las fuentes de su conocimiento, si bien, reiteramos, lo relevante es que es incompatible con un hecho notorio para los habitantes de Valldemossa, que se desprendería de un listado de más de 200 personas, pues reiteramos, no se comprende como se decía a dichos estudiosos que se desconocía la celda, si realmente una parte muy relevante de habitantes de la localidad lo sabía, y no se aprecia motivo alguno para que lo ocultasen.
Si bien no obra en autos el modo de designación, no ponemos en duda que en 1.935 en la Comisión Provincial de Monumentos probablemente estuvieran presentes las "personas más prestigiosas del momento", como indica la recurrente, pero, al mismo tiempo, es de reseñar que sus apreciaciones no vinculan a este Tribunal, que cuenta con algunas pruebas diferentes de las que dichas personas apreciaron, y que se fundan únicamente en una prueba testifical de referencia, en lo que denominan "tradición". La parte actora refiere a los miembros de dicha Comisión, como personas allegadas a D. Eloy e influenciadas por él mismo y sus intereses económicos, en lo que actualmente denominaríamos recusación de los mismos, en personas ya fallecidas, y ello exigiría un esfuerzo probatorio desmesurado o inútil, puesto que esta Sala no se encuentra vinculada por sus apreciaciones y no se produce una coincidencia total de pruebas. De lo actuado parece deducirse que ante dicha Comisión declararon tanto D. Santos como Dª. Natalia , pero no se ha aportado a las actuaciones un
En cuanto a Evaristo , ciertamente dicha persona ha emitido una opinión más a favor de la tesis de la ocupación de la celda nº 2 y como testigo de referencia de haberlo oído afirmar a la viuda del Sr. Mauricio , pero se ignora en base a qué conocimientos expresó dicha afirmación, una vez que ya había surgido la polémica, a pesar de que el banquero Don. Mauricio , cuyas cuentas han permitido conocer se trataba de la celda nº 3 han sido decisivas, y, además, dicha persona ( Don. Mauricio ) junto con otras adquirió una parte de la Cartuja tras la subasta en el procedimiento de desamortización.
Una especial referencia merece Jorge , de nacionalidad francesa, autor de una tesis doctoral sobre los viajes de George Sand a España, por la Universidad de Grenoble, y en relación con el cual únicamente obra en autos extractos de dicha tesis, sumamente críticos con la actuación de la familia Eloy , a quien califica de "manipuladora" en relación con la controversia ahora objeto de esta litis (folio 520), y de quien, sorpresivamente, la parte demandada aporta una carta del año 2.001 (folio 1.381) en el que se retracta de sus anteriores manifestaciones y se manifiesta a favor de la tesis de la celda nº 3, pero no expresa los motivos de tal cambio de criterio, y dicha carta no es completa, lo que provoca dudas sobre si se puede haber ocultado alguna información relevante. Se dice que ha fallecido y que estaba enfermo cuando escribió tal carta, y no ha sido aportado como testigo. Se nota en falta la integridad de su tesis sobre el particular, y sus conclusiones son únicamente un indicio en el sentido de la escasa fiabilidad de los testigos que declararon o efectuaron manifestaciones en la década de los años 30 del siglo XX.
D) TESTIGOS O TRADICIÓN.
Cabe reseñar que los aludidos testimonios se han recogido por escrito, no en esta litis, por cuanto todos ellos han fallecido -la testifical practicada en el acto del juicio oral de un miembro de la familia Evelio y un gestor de la sociedad civil no es objeto de referencia en este apartado-. Los divide en tres grupos: 1) Los coetáneos a la estancia. Sólo existe D. Victorio . 2) Hasta principios del siglo XX, con personas que se interesaban y apreciaron que había caído en el olvido el recuerdo de la celda ocupada por los ilustres visitantes. 3) Los expresados desde la explotación turística de las celdas nº 2 y 3.
La Juzgadora de instancia no concede valor probatorio a los testigos referidos en el apartado 3 por interés directo en la cuestión, por ser propietarios o allegados a los mismos, o por el hecho de que no les atribuye ninguna fuerza probatoria por existencia de constancia documental de que en el anterior siglo XIX ningún habitante de Valldemossa recordaba con certeza qué celda ocuparon.
Valora el testimonio de D. Victorio como un indicio en contra de la celda nº 2, puesto que en ninguno de los cálculos le alcanzaría, y si cuenta las puertas del corredor sería la nº 3 o la nº 4, y si las celdas incluida la prioral sería la nº 4 o 5, y si se la excluye la número 5 y 6.
La representación de la recurrente discrepa de dicha interpretación a la que considera poco objetiva, parcial o ilógica; el criterio de Evaristo no es aludido en la sentencia; se ha eliminado la tradición como un elemento a tener en cuenta en ausencia de documentos concluyentes; no hubo ni un solo testimonio a favor de la actora en la Comisión Provincial de Monumentos ; la celda nº 3 nunca se abrió al público, no se explotaba comercialmente y se enseñaba "gratis et amore"; interpreta la carta de Victorio como muy dubitativa y supone que el mismo debía ir " con algunas copas de más", y reitera los documentos en que se recogen las personas que declararon a favor de la celda nº 2, y que estima deben prevalecer sobre la celda nº 4.
Sobre el particular, la Sala ratifica en lo sustancial la valoración de este apartado de la sentencia de instancia. Resaltamos que los testigos directos son más importantes que los de referencia, y, como ya hemos mencionado en el apartado anterior, la falta de credibilidad de los innumerables testigos que declararon ante la Comisión Provincial de Monumentos, resaltando que se nota en falta la aportación a las actuaciones del expediente, -pues sólo se ha aportado la resolución final (sin sus razonamientos, folio 313) y el íntegro voto particular con sus argumentaciones (folio 260), y, de este modo se desconoce si tales testigos fueron o no objeto de contradicción, sus respuestas y razones de su conocimiento, si el acto de su declaración fue presenciado por todos los miembros (lo cual es improbable, pero no se expresa quien les tomó declaración) y, del
Reiteramos que compartimos con la sentencia de instancia la escasa fiabilidad de los testigos de referencia que efectuaron manifestaciones sobre el particular en los años 30 del siglo XX, transcurridos 95 años desde los hechos, por contraponerse con el hecho de que cuarenta años antes, cuando alguna persona que pudiere recordar un hecho del año 1.838-1.839 viviría, los primeros visitantes constataron que los habitantes de Valldemossa desconocían tal circunstancia. En este sentido es llamativo que en el año 1.910 Luisa , entonces propietaria de la celda actual nº 2, sostenga que no se sabe cual es la celda, pero debe ser la 2, y al año siguiente diga que ha llegado a preguntar a ancianos del pueblo sin resultado. Ciertamente Rubén Darío en 1.913 cambió de criterio y dice en un artículo que si no es la celda nº 2 , es la 3 y seis años antes decía que es la cuatro, sin que se conozcan los motivos de tal cambio, pero ello no altera la conclusión de la sentencia de instancia. El criterio de Evaristo , ciertamente no ha sido recogido en la sentencia, pero en 1.917 dice que es la de la mitad del corredor sin más especificación, y en el año 1.932 parece ser cambia de criterio. En conclusión no revisten fiabilidad los testigos de referencia aportados por la parte demandada.
A juicio de esta Sala, tres testigos merecen una especial referencia:
a) D. Victorio . Es el único testigo directo que consta acudiere a la Cartuja y conociere cual era la celda, y que, en vida, en concreto en el año 1.896, efectuó una manifestación ante D. Eduardo , con las palabras de "si no me equivoco, era la cuarta o quinta del corredor", recogidas en un libro del año 1.902, fecha en que todavía no había surgido la polémica entre las familias Eloy y Evelio y la explotación turística de las celdas todavía no consta se hubiere iniciado, motivo por el cual dicho autor no puede ser tildado de parcial o influenciado por una u otra tesis. Del mismo modo también dice, y así lo publica en el prólogo, que en otra ocasión le manifestó que sin duda era una u otra celda, no otra distinta. Dicha persona dice ser una de las que acudieron a la celda de María Antonia en las fiestas del Carnaval del año 1.839, con la escena relatada en el libro "Un Invierno en Mallorca." La Sala ratifica la valoración efectuada en la sentencia de instancia, y, si bien la manifestación de tal testigo es dubitativa, pero, por las circunstancias antes aludidas, es muy relevante, y constituye un importante indicio en contra de las tesis mantenidas por los demandados sobre la celda nº 2, puesto que en ningún caso la abarca. En un tan aludido contexto de falta de numeración de las celdas, lo más probable es que contara las puertas del corredor a la izquierda de frente al mismo, y en tal caso la cuarta o la quinta puerta, a tenor de los planos sería la actual celda nº 3 o la celda nº 4; y en el supuesto menos probable de que contara la celda prioral, sería la nº 4 o la número 5, y en el todavía menos probable supuesto de que excluyere la prioral, sería la 5 ó la 6. En conclusión, tal manifestación constituye un indicio contrario a la celda nº 2.
b) Dª. Natalia , nieta de George Sand e hija de Maurice, quien refiere que su padre, entonces de 15 ó 16 años de edad, le había manifestado que desde la entrada de su celda se veía la puerta de la iglesia, hecho corroborado por la prueba de reconocimiento judicial y por los planos aportados, referida a una puerta que comunica la iglesia con lo que era el interior de la cartuja. Lo llamativo es que tal afirmación en la primera vez que se recoge por escrito es en una carta del año 1.932 (folio 187) o de febrero de 1.931 (folio 1.377), cuando ya había surgido la polémica. Se ha acreditado que dicha persona fue amiga de la familia Eloy , si bien es imprecisa la fecha en que se inició la amistad, y también que le transmitió objetos relacionados con su abuela y con Chopin, que ahora se exponen en la celda nº 2. El problema sobre su credibilidad radica en que en una carta de Santos remitida al Sr. Evelio y que lleva una fecha de 1.914 se afirma por la primera que la nieta de la escritora le había manifestado que había visitado Valldemossa y que la celda ocupada era la prioral (folio 184). De lo actuado se infiere una relación de amistad entre Santos y la familia Evelio , con colocación de una lápida en su recuerdo junto a la entrada de la celda nº 4, lo que haría dudar sobre su imparcialidad en dicha carta, pero, al mismo tiempo, se ha aportado prueba documental con una foto de dicha persona, relativa a su visita a Mallorca en el año 1.899 siendo agasajado por el Dr. Pascual, entonces propietario de la Celda Prioral, lo que es indiciario de que no es disparatada tal afirmación, siendo llamativo que dicha persona en la aludida fecha no efectuara ninguna manifestación pública o escrita de que la celda ocupada por su padre, abuela y tía era la número 2. Al mismo tiempo, el estudioso Jorge , refiere lo poco fiable de su testimonio como obligada financiera de la Sra. Eloy (folio 198). La representación de la actora alega que dicha puerta no aparece en los planos, lo cual es cierto, y es posible que estuviera tapiada, pero existe, pues se ha apreciado en la diligencia de reconocimiento judicial y reconocido por el testigo de la familia Evelio . Esta testigo es importante como descendiente de uno de los moradores de la celda, pero los restantes datos provocan dudas, y a lo más, resulta un indicio muy endeble a favor de la tesis mantenida por la propietaria de la celda nº 2.
c) Manifestaciones de familiares o allegados de D. Vicente Colom (folio375), quien se dice que fue violinista que mantuvo algún contacto con Chopin. No se le concede especial relevancia a dichos testimonios de referencia, pues se aprecia una clara contraposición entre, de una parte, la referencia en el artículo de Norberto (doc. 47 d) de la demanda, al relatar que contactó personalmente con dicho violinista que se acuerda de que Chopin, la Sra. Sand y sus hijos y que el primero se complacía en escuchar aires populares, pero no recuerda nada más, y con ello cual celda ocupaba, y, de otra, que familiares y allegados del mismo muchos años después se manifiestan de otro modo como testigos de referencia de la misma persona, y precisamente cuando la polémica ya se ha iniciado. No apreciamos ningún motivo que justificase la ocultación de tal dato al Sr. Norberto , sobre quien no se aprecia interés económico alguno en la cuestión.
En conclusión, de dicho apartado lo único que se infiere es un indicio en contra de la celda nº 2, y correlativamente, a favor de la celda nº 3 ó 4 por el testimonio de referencia de D. Victorio .
E) DIBUJOS DE MAURICE Y GEORGE SAND. RECONOCIMIENTO JUDICIAL.-
Ha sido objeto de especial controversia, y ya lo fue en la década de los años 30 del siglo pasado, -al ser incluso objeto de polémica reflejada en periódicos de la época-, el determinar desde cual de las tres celdas en conflicto -las números 2, 3 y 4-, fueron confeccionados los cinco dibujos, de los cuales cuatro lo son del paisaje hacia el sur desde el jardín o alguna ventana de la celda (dos de George Sand y dos de su hijo Maurice Sand, entonces de quince años de edad) , y el quinto de la fachada de la celda tomada desde el jardín, obra de Maurice Sand y titulado "la cellule" (la celda). Sobre dichos dibujos se ha practicado una prueba topográfica que será examinada en el siguiente apartado.
En relación con los cuatro dibujos del paisaje, la Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que pueden haber sido realizados desde el extremo derecho del jardín de la celda nº 3 (junto a la pared medianera), o bien desde cualquier punto de la celda nº 4, y la imagen panorámica que ofrece el jardín de las dependencias de la parte actora encaja con todos los dibujos examinados sin excepción alguna, abarcando incluso la ubicación de unas ruinas existentes en el año 1.838 que todavía perduran plasmadas en un dibujo de George Sand (folios 5 y 14 del dictamen de D. Salvador ), que difícilmente podrían haber sido dibujadas desde las celdas nº 2 y 3 (el montículo donde actualmente se ubica un hotel las oculta, pero la frondosa vegetación existente en la actualidad impide obtener convicción de ello). Se considera como un indicio a favor de la tesis mantenida por la actora.
En cuanto al dibujo de "La Cellule" obra de Maurice Sand (doc. 32 de la actora), en el que se plasmó la estufa y el campanario, la Juzgadora de instancia considera que es el único que permite identificar con precisión a un observador medio que fue realizada desde la celda nº 4, y en cuanto al campanario refiere que, "aunque no aparece dibujado en escorzo como sería procedente para la visión de una persona adulta de pie, lo cierto es que el máximo detalle del dibujo se centra en las paredes de la celda y su vegetación, siendo el campanario una mera referencia accesoria o esbozo difuso en el que no trabaja demasiado su autor, dejando su extremo superior fuera del lienzo", la perito topógrafo la ubica sin duda alguna como realizado desde la celda nº 4. Así lo percibió la Juzgadora de instancia en la prueba de reconocimiento judicial (grabada en un CD), y llega a la conclusión de que "agachados desapareció la visión del balconcito (del campanario) sino que sólo se percibía la hermosa cúpula, desapareciendo el escorzo y asemejándose plenamente al dibujo de Maurice", y "en posición sedente había reflejado el tan referido campanario con plena fidelidad, proporción y ubicación perfectamente acorde con el dibujo realizado", siendo imposible la ubicación del campanario desde la celda nº 2, y en la número 3 se ubica sobre una de las ventanas. Estas apreciaciones se corroboran técnicamente por la prueba pericial topográfica. Se considera como la prueba decisiva o más relevante a favor de la tesis de la parte actora.
La parte recurrente califica que tal apreciación es una afirmación arriesgada, imprudente y poco reflexiva el considerar que un dibujo artístico permita identificar con plena precisión la celda nº 4, y dice es temerario decidir controversias históricas en base a un simple dibujo; considera que el dibujo es fruto de la fantasía del dibujante, de su capricho y de su impericia, con desconocimiento de las circunstancias en las que un niño de quince años pintó un dibujo hace 170 años, y que se puede retocar después de memoria, y tal como indicó la Comisión Provincial de Monumentos, "de lo contrario se sentarían argumentos históricos sobre una base inconsistente como la fantasía artística de un muchacho de quince años"; efectúa una pormenorizada referencia a dibujos de Maurice que no se ajustan a la realidad, como el de la llegada del piano de Chopin a Valldemossa, los dibujos de la catedral de Palma con campanarios desproporcionadamente en altura y en el lado contrario, estilizando considerablemente los contrafuertes de las capillas (folios 233 y siguientes).
En cuanto al dibujo de la celda dice que el campanario aparece esbozado más que dibujado, se ve en escorzo desde la celda nº 4, mientras que en el dibujo aparece frontal; con especial discrepancia sobre el escorzo que dice no llega a desaparecer; el tejado presenta una considerable inclinación de derecha a izquierda que no se aprecia en las fotografías, y que el dibujo de la celda es detallado y el campanario es un esbozo difuso.
Sobre el particular la Sala ratifica la acertada valoración de la Juzgadora de instancia, y más cuando se basa en aspectos recogidos por sus percepciones en la prueba de reconocimiento judicial, objeto de una grabación en CD, sin que se aprecie ninguna conclusión ilógica o absurda.
En cuanto a los cuatro dibujos de paisajes, es evidente que su autor es posible que algunas veces dibuje conforme a su fantasía, o sin necesidad de guardar las debidas proporciones del paisaje u objeto dibujado, pero en atención a los elementos claramente reconocibles del paisaje que se divisa desde los jardines de las tres celdas, con una longitud en su lado que da al talud de 12'5 metros de longitud y altas paredes de separación de unos 40 cm. de anchura. Dichos elementos son el Puig de Na Fàtima, S'Estret, el llamado "cerro o peña" o el montículo existente ahora ocupado por el Hotel Valldemossa. La Juzgadora de instancia mediante sus percepciones en la prueba de reconocimiento judicial, y, del mismo modo, dos de los tres peritos, han llegado a una conclusión de mayor probabilidad de ser dibujados desde la celda nº 4, y remarcamos que es una probabilidad mayor que no alcanza la certeza, lo cual equivale a un indicio a favor de la tesis de la actora (celda nº 4), si bien, ciertamente, es hipotéticamente posible que el o la dibujante se hubieren trasladado a una celda vecina -la cocinera y la asistenta de los ilustres huéspedes habitaban una celda anexa-.
El dibujo de la celda es el más relevante, pues como su título indica refleja la celda en que habitó quien la dibujó - Maurice Sand-, y en una época en que no existían las fotografías es lógico pensar que en el dibujo quería plasmar el recuerdo del lugar donde habitaron en su estancia en Valldemossa, en una celda de un monasterio, y, especialmente apreciamos que refleja con mucha precisión los detalles de la fachada, entre ellos parte de la estufa aludida en la documentación aportada. Tanto la prueba de reconocimiento judicial como la pericial topográfica han puesto de manifiesto una probabilidad muy relevante -reputa imposible de conseguir una total certeza- de que se dibujase desde la celda nº 4 a su derecha de espaldas al valle, puesto que la ubicación del campanario sobre la pared medianera así lo pone de relieve, y más, si el dibujante, como es razonable, se hallase en una posición sedente, tal como acertadamente indica la Juzgadora de instancia de acuerdo con sus apreciaciones de la prueba de reconocimiento judicial.
Mucho se ha discutido sobre el hecho de que el campanario dibujado es un esbozo que contrasta con el detalle en el resto de la fachada, lo cual provoca que la representación de la demandada alegue que de alguna manera el dibujante lo colocó donde tuvo por conveniente sin preocuparse de ajustarse a la realidad, no como si se tratase de un plano. Esta circunstancia en un dibujo realizado hace 170 años es de difícil verificación, pero no se aprecia ningún óbice a que un dibujante que quiere reflejar la fachada de una celda que habitó, no se moleste en dibujar fielmente un campanario que se percibe desde la misma, y que queda muy en segundo plano, y casi fuera del lienzo del dibujo, y se limite a lo que pueda considerarse un esbozo, lo cual no implica que lo colocase en lugar inadecuado o que fuere objeto de un retoque posterior, de lo cual no obra indicio alguno.
En cuanto al escorzo en el campanario que se observa en su apreciación visual desde la celda nº 4, y tal como se pone de relieve por la Juzgadora de instancia en su percepción visual desde una altura coincidente con una persona sentada, el mismo disminuye considerablemente en dicha posición, y reiteramos que el dibujante efectuó un dibujo detallado del campanario, sino un esbozo.
Se han aportado a las actuaciones otros dibujos de Maurice Sand, entonces de 15 ó 16 años de edad, de los cuales la parte demandada quiere inferir que dicho dibujante se apartaba en muchas ocasiones de la realidad, motivando con ello una polémica con la parte actora por unos dibujos de la catedral de Palma, en donde el campanario está en lugar distinto del real, y que la actora dice no son auténticos, sin prueba clara sobre el particular, que sería realmente complicada y muy tangencial al objeto de esta litis. En todo caso, la Sala quiere resaltar que no le corresponde el examinar si en un conjunto de dibujos, Maurice Sand es más o menos fiel a la realidad, o, si por su edad, pudiere considerarse un dibujante con menos pericia o con más fantasía, y debemos ceñirnos al concreto dibujo de la celda, que es muy detallista en relación con la fachada, y no se aprecia indicio de alteración fantasiosa de la realidad.
La mayor o menor pendiente en el tejado referida por la parte demandante se considera irrelevante. Tampoco apreciamos óbice alguno a que una cuestión de carácter histórico pueda ser decidida en base a un dibujo, al menos en las concretas circunstancias de esta litis, y no compartimos la argumentación contenida en el voto particular de la decisión de la Comisión Provincial de Monumentos, y más ante la realización de una prueba pericial topográfica.
F) PERICIALES TOPOGRÁFICAS ACTUALES.
La sentencia de instancia realiza una pormenorizada valoración de las tres pruebas periciales emitidas por peritos topógrafos: la de D. Salvador (presentado por la actora), la de D. Valeriano (presentado por la demandada) y la de Dª. Agustina (perito judicial), y, entre todas ellas, estima debe prevalecer esta última por su absoluta objetividad e imparcialidad, quien, en resumen, concluye que pueden ser desde la celda nº 3 y 4 los paisajes y con seguridad la nº 4 el dibujo de "La Celulle".
La representación de la recurrente discrepa rotundamente de dicha valoración y dice que un topógrafo no es un profesional adecuado para emitir un dictamen pericial a efectos de determinar el punto de elaboración de un dibujo artístico, ya que un topógrafo necesita referencias exactas para obtener cálculos exactos, y no puede saberse si guarda proporciones o no, y el grado de arbitrariedad y capricho del dibujante, su opinión es como un simple observador que puede realizar cualquier persona sin necesidad de tales estudios; que el Sr. Valeriano mantiene que un dibujo no guarda las proporciones métricas ni de perspectiva necesarias y no se puede resolver con exactitud la realidad de un dibujo artístico; el perito de la actora Sr. Salvador "intenta dar una apariencia científica a lo que no es más que una pura especulación y burdo engaño con parcialidad en su comportamiento y mala praxis profesional"; el método expeditivo no tiene ninguna base científica; del peritaje de la Sra. Agustina dice que sus conclusiones son contradictorias con los razonamientos que efectúa para alcanzarlas, con alusión a la definición de topografía, que sostiene una cosa y la contraria y se trata de un estudio basado en conjeturas y suposiciones para concluir con una observación totalmente subjetiva y arbitraria de apreciación personal, y los dibujos se pueden haber hecho desde celdas diferentes, incluida la de María Antonia, incluso desde la buhardilla superior-.
Sobre la valoración en general de la prueba pericial, esta Sala ha reseñado que "reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, entre otras STS 8 de marzo de 2.002 , 26 de febrero de 1.999 , 16 de octubre de 1.998 , 11 de abril de 1.998 , nos dice que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de prueba, a efectos de casación, para acreditar el error de derecho.... Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las como las más elementales reglas de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero de 1.990 y 25 de noviembre de 1.991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1.999 y de 15 de julio de 1.999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuanto el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales, el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado" ( sentencia de 9 de octubre de 2.009 ).
La Sala no aprecia ningún error en la valoración de dicha prueba, y es razonable que ante la radical contraposición de parecer entre dos peritos topógrafos, - los presentados o nombrados por cada una de las partes- considere convincente el emitido por la perito judicial, con la misma titulación, y si bien la obligación de todo perito, incluso los nombrados a instancia de la parte, es realizar el peritaje haciendo constar todos los aspectos que pueden favorecer y los que puedan perjudicar a la parte que los nombra, nada impide considerar que deba prevalecer el peritaje judicial, más cuando el nombramiento no ha sido realizado por ninguna de las partes, lo que implica menos posibilidad de parcialidad, y además corrobora a modo de perito dirimente entre los dos presentados por las partes, gran parte de la tesis mantenida por la parte actora.
No compartimos el argumento sostenido por la parte demandada de que esta prueba es totalmente inhábil para determinar desde donde un dibujo ha sido realizado, pues la perito judicial no lo considera así, al menos ante los concretos dibujos efectuados en la litis. Es obvio que una dibujo no es una fotografía y no puede saberse si guarda proporciones o no, y el grado de arbitrariedad y capricho del dibujante es muy variable, pero en esta litis no nos importa la cuestión en abstracto, sino en el caso concreto, y la perito judicial es taxativa en el sentido de que dibujos son lo suficientemente precisos y existen elementos en el paisaje oportunamente recogidos. Se dice que el "método expeditivo" no precisa conocimientos técnicos en topografía, y puede ser apreciado por cualquier persona de cualquier otra profesión, y si bien ello es cierto, tal como admite dicha perito judicial, no puede olvidarse una previsible mayor facilidad de las personas que tienen conocimientos técnicos en topografía para apreciar dichas circunstancias comparando el dibujo y con su visión en el terreno concreto que se plasma en el dibujo. Aparte de ello, aplica un método geométrico, propio de su profesión, en cuanto a los paisajes, y convenientemente razonado en sus operaciones, en la que no nos consta sea desvirtuado por otro peritaje distinto, de los que deduce una probabilidad importante a favor de la tesis mantenida por la actora, y si bien el perito Sr. Valeriano niega la existencia de ese método o dice que no se estudia en las facultades, debemos atenernos al parecer mayoritario de los dos peritos que sí afirman que es un método hábil para determinar con un alto grado de probabilidad desde donde se ha confeccionado un dibujo. La perito judicial, en trámite de aclaraciones dice, en afirmación que esta Sala considera razonable, que los topógrafos pueden utilizar la geometría como herramienta de trabajo, eligen unos puntos que se pueden identificar tanto en los dibujos como en la realidad, levantan un plano topográfico con cálculos a través de aparatos topográficos, y con unos puntos exactos intentan encajar los dibujos, dice que la geometría de los dibujos es buena y parte de una mayor probabilidad para un cálculo geométrico. En cuanto a la celda compartimos su afirmación de que "parece obvio que un dibujante se sitúe en aquel punto donde la visión que tenga de lo que quiere dibujar le permita una representación de la realidad más fiel", si bien matice antes que "nadie, sino el autor pueda dar una respuesta certera a dicha pregunta". Se discrepa de la afirmación de la recurrente en relación con la perito judicial de que sus conclusiones son contradictorias con sus razonamientos. Tampoco compartimos la valoración que dicha parte efectúa en relación con el peritaje del Sr. Salvador , quien en momento alguno ha indicado que los dibujos del paisaje se hubiesen confeccionado desde la celda nº 2. Dicha parte efectúa una extensa argumentación de carácter técnico que más bien parece un nuevo dictamen pericial introducido subrepticiamente por vía de alegaciones en un escrito de interposición del recurso, y en relación con el cual, en el contexto de un principio de libre valoración de una prueba pericial, no desvirtúa a juicio de esta Sala la conclusión a la que llega la perito judicial. En el trámite de aclaración los peritos se acercaron a la mesa de la Juzgadora para hacer precisiones sobre documentos que a esta Sala le es más difícil valorar, apreciando una mejor disposición de la Juzgadora de instancia presente en las aclaraciones realizadas sobre plano, pero no apreciamos incoherencia alguna en el peritaje judicial.
G) CONCLUSIÓN
La sentencia en base a dichas pruebas, concluye que no ha sido necesaria aplicar la inversión probatoria en materia de publicidad y con las pruebas aportadas llega a la convicción de que la celda ocupada por Chopin y George Sand es la actual nº 4. La parte recurrente discrepa de dicha conclusión.
En cuanto al artículo 386 de la LEC , la STS 22 de septiembre de 2.010 dice que "regula las presunciones judiciales, en las que el enlace, inducción, juicio de valor o nexo, lo verifica el Tribunal, con la disposición por la Ley de Enjuiciamiento Civil de que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso o directo según las reglas del criterio humano, lo cual significa un juicio lógico, natural, razonable del Juzgador que, en cada caso concreto, establecerá la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, en el caso de que el hecho "dudoso" no tuviera demostración por los medios de prueba", o, en la . STS 14 de marzo de 2.011 se recoge que " consiste en inferir un determinado hecho, como cierto o existente (presunto), partiendo de otro plenamente acreditado como cierto.... Es reiterada doctrina de esta Sala que no cabe confundir las presunciones judiciales con las deducciones lógicas, máximas de experiencia y juicios de valor que posibilitan los juicios del Tribunal por sentar unas conclusiones razonables en un orden normal de las cosas". En la STS 14 de mayo de 2.010 , en el mismo sentido se indica que "Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 , "(l) la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión (...)", de modo que, según la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen "a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y añade dicha sentencia que "solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 )". En parecido sentido, la STS 3 de marzo de 2.010 .
El propio precepto indica expresamente que se trata de una facultad del Tribunal, mediante la expresión "podrá"; es decir, faculta y autoriza, pero no obliga a utilizar la prueba de presunciones, y no son suficientes, por lo tanto, para que se pueda aplicar la prueba de presunciones judiciales, los simples indicios o meras conjeturas.
No debe confundirse la presunción con la deducción, con las conclusiones que se extraen de las denominadas pruebas directas o de las máximas de experiencia ( STS de 21 de septiembre de 2010 ).
Aplicando dicha prueba de presunciones del artículo 386 LEC al supuesto enjuiciado, la Sala ratifica la acertada valoración de la sentencia de instancia, y a partir de los razonamientos antes efectuados cabe racionalmente inferir que la celda ocupada por Chopin y George Sand fue la 4. A modo de resumen: A) La prueba más importante es el dibujo titulado "La Cellule", efectuado desde la actual celda nº 4 y expresivo de la celda ocupada por quien lo dibujó, siendo esencial la ubicación del campanario de la Cartuja, en apreciación complementada mediante reconocimiento judicial grabado en CD por la Juzgadora de instancia y la prueba pericial topográfica. B) Como indicio a favor de esta apreciación, que los cuatro dibujos fueron también efectuados desde la celda nº 4, si bien con un menor grado de certeza que el anterior, y como hipótesis más probable. C) La documentación histórica contenida en el apartado A es suficiente para entender que la celda subarrendada a George Sand fue la que tenía entonces el número 3. D) Ausencia de todo indicio de arrendamiento de la celda prioral tras la desamortización de 1.835, complementada con la numeración aludida en la escritura pública de división de 24 de mayo de 1.845 y las inscripciones aludidas del Registro de la Propiedad a finales del siglo XIX. E) La falta de fiabilidad de los testigos de referencia o autores que en la década de los años veinte y treinta del siglo XX manifestaron que la celda ocupada era la actual nº 2 o nº 3.
La parte recurrente mantiene que dicha prueba sería insuficiente para fundar una verdad histórica, en lo que discrepamos, destacando la gran dificultad de prueba de un hecho cuando han transcurrido 170 años, y en relación con una estancia que puede calificarse como de corta duración -53 días-, y la endeble prueba presentada a favor de la tesis mantenida por la recurrente, con unos testigos de referencia que a juicio de esta Sala no tienen credibilidad por los motivos expresados en esta resolución, y que constituían el único soporte de la resolución de la Comisión Provincial de Monumentos.
En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso.
QUINTO.- SOBRE LA DETERMINACIÓN DE SI EL PIANO EXHIBIDO EN LA CELDA Nº 2 ES EL TOCADO POR CHOPIN.-
La sentencia de instancia en su fundamento cuarto acoge las pretensiones de la parte actora y considera que el piano vertical o pianino exhibido en la celda nº 2 no fue visto ni tocado por Chopin, principalmente por haber sido fabricado en fecha posterior a 1.838, conclusión a la que llega en valoración de los dictámenes periciales del Sr. Apolonio (perito presentado a instancias de la parte actora) y de D. Cecilio (perito judicial), con una pormenorizada y exhaustiva argumentación de hechos o circunstancias derivadas de los anteriores informes, que de modo sumamente resumido son: la tesitura, las cuerdas por piano y notas, imposibilidad en comparación con el piano Pleyel de que se tratase de un calificativo de "pobre", el trabajo de ebanistería, examen de tres épocas en la fabricación de dicha marca de pianos, y una crítica del peritaje aportado por la demandada, referencia a un prólogo de un libro publicado por D. Eloy en 1.930, la existencia de una polémica sobre existencia de otro piano como utilizado por Chopin, ningún investigador chopiniano lo reconoce, y que los documentos aportados por la parte demandada no acreditan que el mismo fuere contemporáneo a la estancia de Chopin.
La representación de la demandada recurrente efectúa una extensa argumentación en discrepancia con la valoración contenida en la sentencia de instancia, y como aspectos más relevantes refiere que se exige a dicha parte una prueba imposible o diabólica, sobre si Chopin tocó un piano 170 años después de hacerlo; que no consta que dicho compositor llegase a Valldemossa con un piano al hombro y es más razonable que utilizara un piano que ya estaba en la Cartuja; que el pianino fue propiedad de D. Nicolás Ripoll, quien tenía una celda alquilada en el año 1.837, y mantenía una relación de amistad con el banquero Don. Mauricio y fue testigo de la boda de éste en segundas nupcias; refiere de modo pormenorizado los documentos que aporta en su contestación, incluidas cartas; que nadie puede afirmar con rotundidad si dicho piano existía o no en 1.838; impugna el dictamen del Sr. Apolonio ; debe prevalecer el dictamen del Sr. Pedro Jesús , a tenor del cual Wornum fabricaba pianos en Inglaterra antes de patentarlos en el año 1.842; que la decoración de los pianos en aquellas fechas era infinita, tal como refiere el perito judicial Sr. Cecilio ; que los pianos marca Pleyel no eran los más avanzados de la época, y que George Sand hablaba mal de Mallorca en todo lo que no fuera el paisaje, llegando a tratar de porquería el piano que esperaba en la Aduana, y explica la referencia de D. Eloy porque posteriormente apareció el piano Pleyel.
Como punto de partida, debemos reseñar que ambas partes sostienen, básicamente en atención al relato recogido en el libro "Un invierno en Mallorca" de George Sand, así como en distintas cartas remitidas por la misma o por Chopin, que el compositor estaba esperando la llegada de un piano marca Pleyel enviado desde Francia, con quejas por su tardanza y sus problemas con la Aduana, que le exigía para su entrada en Mallorca una suma que consideraba exagerada. Tal piano Pleyel llegó a Valldemossa cuando aproximadamente faltaban tres semanas para que abandonasen la isla, de modo que con anterioridad el compositor Frederic Chopin utilizó un piano, que es ahora objeto de controversia, en el que compuso algunos de sus Preludios, en especial el de "La gota de agua". Como referencias sobre tal piano debemos destacar: A) Carta de Chopin a Camilo Pleyel el día 21.11.1.838 (folio 758 ) que dice "Pienso música, pero no la hago porque no hay piano... Este es un país salvaje en este aspecto". B) Carta de George Sand a Albert Grzylama de 3.12.1838, (folio 849 ) que dice "La ausencia del piano me aflige mucho por el pequeño. Ha alquilado uno mallorquín, pero más que aliviarle, le irrita, pero, a pesar de todo, trabaja". C) Carta de George Sand a Charlotte Marliani, (folio 851 ) en el que dice que Chopin toca un pobre piano mallorquín, que le recuerda el de Bouffeé en la obra "Pauvre Jacques". Por dicho motivo, y en comparación con el piano Pleyel, se le llama por los comentaristas "el pobre piano mallorquín" utilizado por Chopin. Dichos
El concreto piano exhibido lleva la marca Oliver Suau, pero no la fecha de fabricación, y se desconocen los archivos de dicha marca desaparecida, obrando en autos los estudios que sobre la misma han sido hallados, coincidiendo en que D. Melchor Oliver era un ebanista, que viajó por capitales europeas para examinar pianos, importaba la maquinaría, y él se encargaba íntegramente de la ebanistería y del ensamblaje de tal máquina en el mueble, y puede decirse que es desconocido para los estudiosos extranjeros en la materia, si bien recibió algún premio a nivel local, y se conocen distintos pianos construidos por el mismo, sitos en Mallorca. Su producción no es muy numerosa, muy posiblemente debido al coste del mismo en relación con el poder adquisitivo medio de la población, y con destino a personas residentes en la isla La prueba pericial ha puesto de manifiesto que la tesitura del mismo es de seis y tres cuartos, mayor que la del piano Pleyel que es de seis y medio, y la diferencia en cuanto a cuerdas por martillo y nota.
A efectos sistemáticos, y en un contexto de una difícil prueba sobre un hecho acaecido hace 170 años, consideramos que la misma no es diabólica o imposible, si bien el transcurso del tiempo imposibilita la práctica de pruebas testificales directas, pues todos los hipotéticos testigos hace mucho tiempo que han fallecido, y únicamente quedarán testimonios de referencia porque lo ha oído decir a personas familiares o allegadas suyas, cuya credibilidad decrece sensiblemente en relación con los testigos directos, y más cuando, al igual que en el tema de la celda, tal hecho cayó en el olvido hasta que estudiosos de los viajes de Chopin y de George Sand, se interesaron también por el "pobre piano mallorquín" en el cual el primero compuso famosas obras, en un contexto de una estancia de una duración que puede calificarse de corta -53 días-. No obstante ello, la prueba de que el piano en atención a sus características es de fecha posterior al año 1.839, supone que el mismo no pudo ser tocado por el ilustre compositor. Al mismo tiempo es preciso un examen de la documentación aportada sobre el piano. Por tanto, la actividad probatoria pivota sobre dos aspectos, que en modo alguno pueden calificarse a juicio de esta Sala como de prueba diabólica: A) Como más relevante la fecha de construcción del piano atendido el conjunto de sus características, tanto en maquinaria como en el mueble adjunto. B) Valoración de la documental presentada sobre su procedencia o fecha de construcción.
La Sala, examinando nuevamente el material probatorio obrante en las actuaciones, ratifica la acertada, exhaustiva y muy pormenorizada valoración probatoria recogida en la sentencia de instancia, sobre la cual se coincide plenamente, y a la que nada resta que añadir, lo cual implica la correlativa discrepancia con los argumentos expuestos por el recurrente, que más adelante serán objeto de examen.
Sobre el aspecto referido como A) se han presentado tres peritajes: el de D. Apolonio (aportado junto con la demanda), el de D. Pedro Jesús (presentado por la demandada), y el de D. Cecilio , insaculado y conservador restaurador del Museu de la Música de Barcelona.
La valoración de tales peritajes en la sentencia recurrida es correcta y no se aprecia ningún error, y ante la clara contraposición entre los peritajes presentados por ambas partes, y, si bien ambos peritos han manifestado actuar con objetividad, es correcto reseñar que debe prevalecer el del perito judicial Sr. Cecilio , que tiene la ventaja en relación con el del Sr. Apolonio , de que ha podido examinar el interior del piano objeto de la litis. Como aspectos más relevantes de dicho peritaje debemos reseñar su conclusión de que "creiem que si bé quasi totes les característiques que reuneix el piano de la marca Oliver y Suau Hermanos que es troba a la cel.la nº 2 de la Cartoixa de Valldemossa correspondrien més a un piano de meitats de segle, com hem trobat totes aquestes característiques en diferentes pianos anteriors a la data de 1.838, no podem concloure amb rotunditat que el constructor no copies aquestes característiques de diferents pianos, que va poder veure en les seves visites a diferents tallers de Madrid, Londres..., i aplicar-les en el seus models". Alude como aspectos más relevantes a que la maquinaria utilizada, marca Wormun, inglesa, fue patentada en el año 1.842, la decoración del mueble es la típica de la segunda mitad del siglo XIX, en cuanto a la tesitura dice que se encuentran pianos de más de seis octavas en los años veinte de dicho siglo, desde 1.820 a 1.850, y que hacia 1.850 se estandarizan las siete octavas, todo ello en el contexto de unos años de muy rápidos avances sobre el particular. Como situación más probable el perito considera que el Sr. Oliver Suau visitase Madrid y copiase un piano construido en dicha ciudad por la marca Slocker, y en este sentido refiere un piano de la aludida marca casi idéntico del año 1.846. Si en el dictamen se expresa con una probabilidad grande, pero no seguridad de que el piano es posterior al año 1.840 en el acto del juicio todavía se pronunció con mayor rotundidad sobre el particular, y en este sentido expresó que no ha hallado un piano igual con esas características juntas de piano de caja reducida anterior al año 1.840, e insistió en que todas las características juntas del piano sería del año 1.850, y si fuere anterior sería el primer piano de estas características que se hubiera conocido en el mundo, si bien también alude a la gran dificultad de asegurar al 100% sus afirmaciones. En este contexto con tales datos debemos inferir una muy elevada probabilidad, casi certeza de que este piano es de fecha posterior, precisamente con copia en el diseño de la marca Slocker de Madrid.
La Sala ratifica asimismo la exhaustiva argumentación sobre los indicios recogidos a favor de la tesis de construcción del piano posterior a 1.850 recogidos en los apartados a) a f) del fundamento cuarto de la sentencia, al que nos remitimos para evitar reiteraciones, alusivos a la tesitura, a las cuerdas por martillo y nota, el trabajo de ebanistería, etc., y los razonamientos derivados de los anteriores, que se estiman plenamente lógicos y razonables, y en este sentido, ante un hipotético piano pionero en muchas características a los de su época, es incomprensible que Chopin se quejara tanto de él con comentarios denigrantes, y más cuando el piano marca Pleyel que le llegó de París, y que esperaba con ansiedad, según recogen las cartas antes referidas, resultaría que sería de peores características, puesto que su tesitura sería inferior -seis octavas y tres cuartos- al Pleyel de seis octavas y media (a más octavas resulta la posibilidad de tonos más altos o bajos), presenta tres cuerdas por martillo y nota cuando el Pleyel tiene dos cuerdas por martillo y nota. Con tales avances técnicos el compositor debería haberse quedado maravillado, y, por el contrario, esperaba con ansiedad la llegada de su piano Pleyel, refería cualidades negativas del mismo, y utilizó el Pleyel cuando éste llegó a Valldemossa tras sortear los problemas con la Aduana. Al mismo tiempo, es muy relevante que D. Eloy , antepasado de los socios de la demandada, en un libro sobre dichos ilustres personajes, en su edición de 1.930 decía que el pobre piano mallorquín tocado por Chopin estaba "definitivamente perdido", en frase que fue retirada en posteriores ediciones (folios 796 y siguientes), presumiblemente tras adquirir el tan controvertido piano. También provoca más dudas el hecho de que en los años treinta del siglo XIX, una clavecinista llamada Wanda Landowska, sostenía en un artículo periodístico que ella había adquirido el aludido pobre piano mallorquín, lo cual coincidió con la polémica periodística sobre la celda (folios 868 a 871), que se dice fabricado por D. Juan Bauzá, y más cuando no consta que ninguna sociedad o persona estudiosa de la obra de Chopin haya considerado acreditado el controvertido piano como uno de los tocados por el compositor.
En cuanto al examen de los documentos aportados junto con la contestación a la demanda, la Sala ratifica que los mismos son manifiestamente insuficientes para considerar acreditado que dicho piano fuese el tocado por Chopin, y ni siquiera de los mismos pueda deducirse su fecha de fabricación. El más antiguo de dichos documentos es el obrante al folio 884 y 1.244 y siguientes, fue manuscrito por el custos de la iglesia de la Cartuja en el año 1.862 y lo único que pone de relieve es la existencia de un piano, cuyas características no expresa, que fue utilizado en la iglesia de la Cartuja, y fue propiedad de D. Nicolás Ripoll, planteándose un litigio entre las sobrinas herederas de dicha persona y la iglesia en cuya posesión se hallaba, que sostenía haber sido donado por dicha persona. Los restantes documentos contienen testimonios de referencia, a su vez, referencia de otras personas, que en sus cartas no explican datos que se estiman muy relevantes, y que, por ello, carecen de credibilidad, más atendiendo el resultado de la prueba pericial.
En contestación a objeciones expuestas por dicha parte, debemos reseñar:
A) No compartimos la afirmación de que se trata de una prueba diabólica, y cabe resaltar la incoherencia que resulta el mantener la alegación de que tal prueba es imposible, llegando su perito a afirmar que es imposible la acreditación de la construcción de un piano en una determinada fecha, y, a la vez, en la distinta publicidad aludida, sostener con toda seguridad que el piano que exhiben es el denominado "pobre piano mallorquín".
B) Se alega que no consta que Chopin llegase a Valldemossa con un piano al hombro y es más razonable pensar que utilizó un piano que ya estaba en la Cartuja. Tal hecho carece de toda prueba, y con el material probatorio obrante en autos no se puede ni afirmar ni negar, y si bien es una hipótesis, también plantea dudas sobre el piano que pudo tocar Chopin en los días que permaneció en Son Vent (Establiments) o Palma, y si los gastos de transporte del piano en la cuenta de Casa Mauricio , son de este piano para bajarlo de Valldemossa a Palma o se refiere al Pleyel. Por ello, no obra en autos prueba de la que pueda deducirse esta conclusión.
C) Se alega que D. Nicolás Ripoll en el año 1.837 ya tenía una celda alquilada en la Cartuja, y en el año 1.845 fue uno de los nueve propietarios que intervinieron en la escritura de división de la parte de la Cartuja objeto de subasta en el proceso de desamortización, y que mantenía una relación de amistad con Don. Mauricio y Muignerot, banquero de George Sand en Mallorca, siendo testigo en su segunda boda. Estos hechos deben entenderse acreditados documentalmente o reconocidos por el testigo socio de la entidad actora, al afirmar que el Sr. Ripoll tenía amistad con Don. Mauricio , pero a juicio de esta Sala, por sí solo ello no constituye una prueba relevante de que el piano de su propiedad fue alquilado a Chopin, que es el exhibido en la celda nº 2.
D) Las cartas de D. Enrique Recasens, D. Antonio Piña Antich, D. Bartolomé Ferrá, D. Juan Vich y del sobrino de D. Melchor Oliver, redactadas en los años treinta del siglo XX, son insuficientes para llegar a la conclusión de que éste sea el pobre piano mallorquín, tratándose de testimonios de referencia, cuyos escasos datos referidos sobre la procedencia, carecen de toda prueba complementaria.
E) No se comparte la valoración que la recurrente efectúa del peritaje del Sr. Cecilio , que como perito judicial, con mayor imparcialidad objetiva, al no ser amigo ni tener motivo de recusación por relación con parte alguna, se estima debe prevalecer sobre el del Sr. Pedro Jesús , quien tampoco se expresa con rotundidad, y el hecho de que la maquinaria Wornum del tan controvertido piano fuese patentada en el año 1.842, conlleva que una hipotética utilización anterior del modelo, deba ser convenientemente acreditada, lo que no es el caso. El Sr. Cecilio en su conclusión indica que no tiene la total seguridad, pero en el acto del juicio se manifestó con contundencia al considerar como mayor probabilidad, la de que dicho piano sea de fecha posterior.
F) En cuanto a la impugnación del peritaje de D. Apolonio , que la parte recurrente considera que ha sido redactado por la contraparte habiendo prestado algún asesoramiento técnico, no se comparten sus argumentos, pues fue objeto de traducción al castellano, y tal como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, fue objeto de ratificación en el acto del juicio oral. Efectivamente tiene el inconveniente de que no ha podido observar el interior del piano, pero se olvida que en lo sustancial coincide con el dictamen del Sr. Cecilio , y el hecho de que no supiera en el acto del juicio oral quienes era D. Andrés Capó o D. Nicolás Ripoll, no tiene relevancia alguna, pues dichas personas no intervinieron en la construcción del piano.
G) La Sala no comparte los criterios del perito Sr. Pedro Jesús , a tenor del cual los aparatos Wornum ya se fabricaban antes de ser patentados, o de que los pianos Pleyel no eran de los más avanzados de la época, por carecer de prueba alguna en este sentido
H) Tampoco compartimos el razonamiento de que George Sand hablaba mal de todo lo que no fuera paisaje en esta isla, al menos en su relación con las expresiones relativas al pobre piano mallorquín, reiteramos, incompatibles en un piano que en aquélla fecha sería el más avanzado de su época.
I) La recurrente alega que el cambio en la edición del libro de D. Eloy , antepasado de los socios de la demandada fue debida a que poco después apareciera el piano de Ripoll. Tal excusa carece de toda credibilidad a juicio de esta Sala, y queda en la duda la fecha exacta de la adquisición del piano por dicha persona, pero es llamativo un cambio de opinión cuando precisamente adquiere un piano, y más en un tiempo que otra persona también sostenía ser propietaria del tan aludido "pobre piano mallorquín".
J) Wanda Landowska adquirió un piano a D Lorenzo Pascual Tortella, entonces dueño de la celda prioral y afirmó era el tocado por Chopin (folios 95 a 97), lo que pone en duda la aparición de otro supuesto pianino tocado por dicho compositor y cuyo destino actual se desconoce.
Por todo ello, procede desestimar dicho motivo del recurso, y con él la integridad del mismo con confirmación de la sentencia de instancia.
SEXTO.- COSTAS.
Sobre las costas procesales rige el principio objetivo o del vencimiento, recogido en el artículo 398 de la LEC . No obstante, el artículo 394.1 de la LEC concede a la Sala la facultad de apartarse de dicho principio y no efectuar expresa imposición de las mismas cuando aprecia la existencia de serias dudas de hecho, y en el supuesto enjuiciado debemos reseñar la gran dificultad de la prueba a practicar en relación con unos hechos acaecidos hace aproximadamente 170 años, y con unas resoluciones emitidas por parte de la Comisión Provincial de Monumentos y la Academia de Bellas Artes de San Sebastián en gran parte a favor de la tesis mantenida por la parte demandada, con necesidad de un litigio y una muy exhaustiva actividad probatoria para dilucidar la cuestión. Por ello, esta Sala no efectuará expresa imposición de las costas de esta alzada.
Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.
Fallo
1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló, en nombre y representación de la entidad Ferrá Capllonch SL, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2.011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo de Sala.
2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.
3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.