Última revisión
16/02/2023
Sentencia Civil 663/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 472/2022 de 19 de octubre del 2022
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Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Civil
Fecha: 19 de Octubre de 2022
Tribunal: AP Salamanca
Ponente: SONIA REBOLLO REVESADO
Nº de sentencia: 663/2022
Núm. Cendoj: 37274370012022100881
Núm. Ecli: ES:APSA:2022:882
Núm. Roj: SAP SA 882:2022
Encabezamiento
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Equipo/usuario: MSZ
Recurrente: Fernando
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ MEDINA
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
Recurrido: Rosario
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES PEREZ ROJO
Abogado: LUIS FRANCISCO NIETO GUZMAN DE LAZARO
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO
En la ciudad de Salamanca a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1341 /2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo
Antecedentes
Con imposición de costas a la parte actora.".
1º- Se deje sin efecto la pensión alimenticia hasta el momento vigente atendiendo a la no necesidad de la menor al caudal del padre o, subsidiariamente, se modifique la vigente en el sentido de establecer una pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros mensuales.
2º.- solidaria y/o subsidiariamente, se acuerde mantener el régimen de visitas a favor del padre hasta ahora vigente.
3º.- solidaria y/o subsidiariamente no se condene al pago de las costas de instancia y de este recurso a ninguna de las partes dado que no concurre ni temeridad ni mala fe en la interposición de la demanda..
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, por la representación de Dª Rosario se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de adverso formulando las alegaciones que estimó oportunas y suplica se dicte Sentencia por la que confirmando la Sentencia de instancia, desestime el recurso de apelación e imponga las costas procesales a la apelante .
Por el Ministerio Fiscal se emite dictamen en el sentido de que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de fecha 9 de marzo de 2022 al entender adecuada la fundamentación que la juzgadora hace para resolver las cuestiones que se plantean en el recurso: En primer lugar en lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de la menor , no puede dejarse sin efecto la pensión de alimentos ni rebajarse a 150 euros como pretende el recurrente pues no se compadecen dichas peticiones con su situación económica. En segundo lugar teniendo en cuenta la edad y deseos de la menor las visitas deben quedar fijadas de forma flexible
Vistos, siendo
Fundamentos
La representación procesal de la parte demandante formalizó recurso de apelación el 8 de abril de 2022 contra la sentencia 123/2022 de 9 de marzo, dictada por el Juzgado de Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso 1341/2021. En dicha resolución se acuerda desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el actor, con expresa condena en costa,s estimando la petición del MF relativa a la supresión del régimen de visitas fijado en la sentencia 422/2013, de 10 de junio y acordando que las mismas tendrán lugar cuando la menor y el progenitor lo decidan de común acuerdo. El recurso se fundamenta en un error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que se recurre en relación con la no reducción de la pensión de alimentos que el padre paga a la menor y, un error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho tercero sobre el régimen de visitas. Finalmente alega también error en la valoración de la prueba al ser condenado en costas porque la juez a quo aprecia la concurrencia de temeridad y mala fe en la interposición de la demanda.
Por su parte, la representación procesal de la actora se opuso al recurso solicitando su desestimación total y la confirmación de la resolución recurrida de forma íntegra. Mismo pronunciamiento realizado por el MF.
1.- Las STS de 16 de marzo de 2016, de 24 de mayo de 2016, de 27 de septiembre de 2017, de 26 de febrero de 2019 y de 5 de abril de 2019, vienen señalando que el artículo 90.3 CC establece que las medidas que se adopten por los cónyuges de mutuo acuerdo o por el juez en su defecto, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 in fine establece que las medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias y el artículo 775 de la LEC dispone que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
Desde la STS 508/2011 de 27 de junio, es pacífica la interpretación doctrinal y judicial respecto de la concurrencia de los requisitos que debe cumplir una modificación de medidas para que efectivamente surta los efectos de cambio que se pretenden. En primer lugar, se exige que las circunstancias que existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar sean diferentes a las que existen en el momento que se pide la modificación. Por ello, la variación en las circunstancias debe tener su origen en hechos nuevos, sobrevenidos, que no pudieron ser tenidos en cuenta en el momento en que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar, bien por haberse producido con posterioridad a ese momento, o bien porque no se pudo razonablemente prever su aparición e influencia. En segundo lugar, es indispensable que esa modificación no sea transitoria o esporádica, sino que esté seguida de estabilidad o permanencia en el tiempo. En tercer lugar, que no sea voluntariamente provocada por quien la solicita. Y finalmente, que la modificación sea sustancial. Esta sustancialidad debe interpretarse en el sentido de que si las circunstancias que ahora concurren hubiesen existido en el momento en que se dictó la sentencia en la que se acordó la disposición que se quiere modificar, se hubiesen adoptado medidas de otra índole. El término "sustancial" debe analizarse siguiendo una serie de elementos que deben confluir: los cambios deben ser de importancia suficiente como para que se acuerde la modificación; deben ser imprevistos (sin posibilidad de previsión anticipada) y estables en el tiempo; tienen como objetivo un reequilibrio de las prestaciones para con todos los hijos, deben tener en cuenta el interés del menor o favor filii y, por último, esas alteraciones deben probarse debidamente ante los tribunales.
Toda la fuerza argumentativa debe centrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( SAP Baleares de 9 mayo 2002). Conforme al artículo 217 LEC la carga de la prueba recae sobre el progenitor que solicita la modificación ( SAP Madrid de 5 febrero 2002 y SAP Madrid de 24 enero 2002), teniendo en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.
Junto a lo anteriormente expuesto ha de añadirse que ambos progenitores están obligados a prestar alimentos y esta obligación, la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, se basa en un principio de solidaridad familiar con fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE ( STS de 21 de junio de 2018. Por ello, a la hora de fijar la pensión o de modificarla se debe tener en cuenta el criterio de proporcionalidad sobre la cuantía, valorando las necesidades y gastos del alimentista (los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (ambos progenitores) ( STS de 8 de marzo de 2017).
Pues bien, en el caso que nos ocupa para determinar si hay un cambio sustancial en las circunstancias que permita la modificación pretendida debemos tener en cuenta, junto a toda la prueba existente, los datos que se analizan a continuación para determinar si procede o no la reducción de la pensión de alimentos y la modificación o mantenimiento del régimen de visitas conforme se estableció en la sentencia 422/2013, de 10 de junio.
Antes de entrar en el análisis concreto de las cuestiones objeto de recurso es necesario dejar constancia de la alta conflictividad de las partes a la luz de los procedimientos abiertos por ambos. Hasta el acuerdo alcanzado entre los progenitores de 28 de mayo de 2021, está acreditado que en el Juzgado había varios procedimientos pendientes abiertos entre 2018 y 2021 que guardan relación directa con este asunto. Así:
1.- Procedimiento MMC 550/2020 en el que el actor solicitaba la guarda y custodia compartida de la menor, así como la modificación de la pensión de alimentos a favor de su hija, y que se acumuló al procedimiento MMC de mutuo acuerdo 1594/2018.
2.- Procedimiento EFM 166/2019 en que la demandada, ejecutante en aquel, reclama al progenitor por impago de pensiones.
3.- Procedimiento EFM 128/2020 por el que el actor, allí ejecutante, demanda a la progenitora por incumplimiento del régimen de visitas.
4.- Procedimiento PA 93/2021 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca frente a Don Fernando por delito de maltrato a su hija menor.
El 28 de mayo de 2021 las partes suscribieron un acuerdo de conciliación para resolver todos los procedimientos anteriores, con el siguiente contenido:
a) Un acuerdo de conformidad en el juicio penal suscrito con la Fiscalía, según el cual Don Fernando se reconoció culpable de la comisión de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del CP aceptando una condena en grado mínimo de un mes de multa, a razón de 5 euros/día y un mes de alejamiento y prohibición de comunicación con su hija, recogido en sentencia 212/2021, de 31 de mayo dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca.
b) Don Fernando se obligó a desistir del procedimiento judicial de modificación de medidas instado por él, 550/2020 manteniéndose, en consecuencia, el actual régimen de custodia materna y pensión alimenticia.
c) Ambas partes comunicaron en el procedimiento de ejecución civil 166/2019 que habían alcanzado un acuerdo y que Don Fernando desistía del recurso de apelación formulado, solicitando el archivo del procedimiento.
d) Ambas partes presentaron el día 31 de mayo de 2021, ante el Juzgado de Familia, escritos informando de los acuerdos alcanzados y ratificaron el acuerdo de conformidad penal en la vista señalada para ese mismo día ante el Juzgado de lo Penal número 1.
e) El progenitor abonó en concepto de costas por tales procedimientos al letrado y procurador de la progenitora la cantidad de 1.250 euros que entregó en efectivo antes de entrar en el juicio de conformidad penal.
Del examen de los autos también se atestigua que el progenitor promovió Ejecución forzosa 128/2019 por incumplimiento del régimen de visitas resuelto por Auto 177/2020, de 11 de marzo; y que el 2 de julio de 2021, interpone nuevamente, pese al acuerdo alcanzado y ante los incumplimientos reiterados del régimen de visitas de la progenitora, demanda de ejecución forzosa 95/2021, ampliada el 1 y el 6 de septiembre, que se resolvió por Decreto de 2 de noviembre de 2021.
Como se acaba de mencionar, pese a que el recurso a la vía judicial por parte del progenitor continuó tras el acuerdo, es importante poner de relieve que, como consecuencia de tales pactos, el Juzgado de Familia, dictó las siguientes resoluciones: Decreto 395/2021, de 13 de septiembre por el que se acuerda tener por finalizado el procedimiento de Ejecución Forzosa 166/2019 seguido a instancias de Doña Rosario frente a Don Fernando, alzando todos los embargos trabados. Y, Decreto 421/2021, de 24 de septiembre por el que se tenía por desistido, al hoy actor, del procedimiento de modificación de medidas (MMC 1594/2018 acumulado al MMC 550/2020), manteniéndose el actual régimen de custodia materna y pensión alimenticia fijado en la sentencia 422/2013, de 10 de junio.
Es decir, el antedicho acuerdo supuso poner fin al último de los procedimientos existentes al tiempo de firmarse el acuerdo y así, el 24 de septiembre de 2021 se dicta Decreto 421/2021 recogiendo dicho desistimiento del procedimiento de modificación de medidas, siendo ese Decreto la última resolución dictada. Sin embargo, el día 5 de octubre de 2021, es decir, once días después, todavía pendiente el procedimiento de ejecución forzosa 95/2021 promovido por Don Fernando interpone nueva demanda de modificación de medidas pidiendo un cambio en la guardia y custodia, que era aquello de lo que acababa de desistir en virtud del acuerdo alcanzado. Solicitando ahora, no la custodia compartida sino la guardia y custodia de la menor a favor suyo, régimen de visitas para la madre y pensión de alimentos de 450 euros a abonar por ésta, para posteriormente modificar su petición y solicitar la guardia y custodia compartida como se refleja en el Informe Psicosocial de 25 de febrero de 2022.
1.- El criterio determinante para determinar que existe un cambio sustancial en las circunstancias, y por lo tanto, que es procedente la reducción de la pensión de alimentos de 460 euros al mínimo de subsistencia solicitado, 150 euros, está en comprobar cuál era la situación económica del progenitor en el momento que se fijó la pensión, año 2013, y en el momento actual que se solicita reducir, de tal forma que solo será posible si se prueba que su situación económica ha cambiado siendo tan precaria como alega en su demanda y reitera en su recurso.
No consta en autos documentación alguna que permita analizar la situación económica que disfrutaba en el momento del dictado de la sentencia que la establece, 2013, a los efectos de compararla con la que alega ahora. Sin embargo, si entonces, se estableció en 460 euros de mutuo acuerdo (alcanzado en el momento anterior a la celebración de la vista) significa que el progenitor tenía capacidad económica suficiente para abonarla porque aceptó voluntariamente el pago de dicha cantidad.
En el momento de presentación de esta demanda, conforme a la documental por él aportada, así como por la información obtenida a través de la Plataforma de Servicios del Punto Neutro Judicial figura la siguiente información económica y patrimonial:
El actor es titular de 7 inmuebles de naturaleza urbana con un 100% de la propiedad: 1 vivienda en DIRECCION000 (Castellón), 4 inmuebles definidos como uso local principal: almacén-estacionamiento, y que se corresponden con 2 garajes, 2 trasteros y 2 viviendas ubicadas en Salamanca, una en la que vive y otra alquilada por 600 euros/mes (según se deduce del IRPF de 2020). Ha quedado acreditado en la vista (bloque documental 8 aportado por la demandada en ese acto) que la mayoría fueron adquiridos en el año 2019. Como señala el recurrente, esos inmuebles tienen carga hipotecaria, sin embargo, ha de decirse que si es así es porque el Banco que le ha concedido el préstamo previamente ha realizado un estudio de riesgo que avala que puede hacer frente a la deuda. Además, es titular de 3 cuentas bancarias abiertas el Banco Sabadell, ING y Caja Laboral del que es titular al 100% y 1 cuenta en Bankia de la que es titular al 50%, todas con un saldo poco significativo.
Además, según la información por él aportada el 25 de febrero de 2022, es decir, ocho días antes de la celebración de la vista el 9 de marzo de 2022, Don Fernando es titular de 9 sociedades. Del análisis de la información extraída de las declaraciones sobre sociedades de 2020 (modelo 200) y de las declaraciones anuales con terceras personas (modelo 347) de 2020 podemos, a modo de ejemplo, señalar lo siguiente: participa como socio en mayor o menor porcentaje en las siguientes empresas: DIRECCION001, 100% de su propiedad, con un patrimonio neto de 180.451,94 euros. DIRECCION002, 100% de su propiedad con un importe anual de operaciones con terceros de 32.953,09 euros. DIRECCION003, 100% de su propiedad. DIRECCION004, socio al 91,93%, posee 13 inmuebles: 8 oficinas, 1 almacén, 2 viviendas, 2 plazas de garaje (doc. 5.2 de la documental), con un patrimonio neto de 553.075,26 euros, y con un importe anual de operaciones con terceros de 61.645,15 euros. DIRECCION005, socio del 50%, tiene 6 inmuebles, 4 viviendas en Salamanca y 2 viviendas en Valladolid (doc. 5.3 de la documental), con un patrimonio de 515.261,80 euros, y con un importe total anual en las operaciones con terceros en 2020 de 194.894,25 euros. DIRECCION006, socio al 50% con un patrimonio neto de 12.831 euros. DIRECCION007, socio al 30% con un patrimonio neto de 72.500,32 euros. DIRECCION008, socio al 33,34% con un patrimonio neto de 276.986,79 euros y con un importe anual de operaciones con terceros de 3.500 euros. DIRECCION009, socio al 25%.
Según manifiesta el recurrente, de esas nueve empresas, todas están inactivas salvo dos, en concreto, DIRECCION004 y DIRECCION005. Sin embargo, del examen de las declaraciones anuales con terceras personas y de las declaraciones sobre sociedades, todas del ejercicio 2020 se desprende lo contrario, acreditándose también la actividad mercantil de DIRECCION006, DIRECCION002, DIRECCION001, DIRECCION007, DIRECCION008. Dicho lo cual, tampoco se puede obviar que, para justificar su precaria situación económica, aporta (documento 12 de su contestación a la demanda) nóminas de enero, febrero y mitad de marzo de 2021 (cantidad proporcional) por importe de 975 euros mensuales por la empresa DIRECCION002., empresa que, según afirma, a la fecha de presentación de esta demanda estaba inactiva.
En el acto de la vista la parte demandada aportó, (documentos 3 y 4), pantallazos de las redes sociales del actor en Wallapop, Linkedin y Facebook donde se constata que, actuando a través de la empresa con nombre comercial DIRECCION010 (según la parte recurrida esa empresa está integrada dentro de DIRECCION005), existen otros bienes inmuebles que pone a la venta o en alquiler en distintas localidades como DIRECCION011, Castellón, Madrid, etc., o también se documenta que, a través de la App Wallapop, tiene a la venta un vehículo marca BMW (documento 6 aportado en el acto de la vista por la demandada). Señala el recurrente que la parte demandada solo acredita evidencias y que ninguna de ellas hace prueba de su solvencia. Sin embargo, tales publicaciones en redes sociales si prueban que está activo en el mercado o tiene actividad empresarial porque si no lo estuviera nada tendría que publicitar. Dicho lo cual, lo que es más que evidente es que el beneficio que obtenga lo guarda para sí y no lo comparte en las redes, pero el hecho de que no lo haga no implica, reiteramos, que no lo obtenga.
Añadir, finalmente, que el actor aporta el modelo 347 solo del año 2020, año que como es sabido el volumen de negocio se redujo sensiblemente a causa de la pandemia. Sin embargo, ni presenta en el procedimiento la declaración de IRPF ni el impuesto sobre sociedades, ni las declaraciones anuales con terceros correspondientes a 2021, pese a que la vista tuvo lugar en marzo de 2022, ni tampoco consta aportado por el actor ni un solo documento que acredite la existencia de impago de préstamos ICO o hipotecarios o embargos o que cualquier otra deuda de las que refiere hayan sido objeto de ejecución judicial. Del mismo modo, no aporta ningún documento que pruebe el cese de actividad o la liquidación de 7 de las 9 empresas que, afirma, están inactivas. Todo lo contrario, consta que todos los inmuebles de los que es titular están al día en sus pagos como se desprende del reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria constituido sobre seis fincas, suscrito con su madre por importe de 61.220,42 euros, y, elevado a escritura pública el 19 de febrero de 2021 (documento 6 de la contestación) a devolver en febrero de 2051 sin intereses. El concepto de la operación no se especifica, sino que se refiere en el documento como "por diversos negocios jurídicos vinculados y relaciones comerciales". Constan dos transferencias, de ésta a aquel, el 13 de agosto y el 23 de diciembre de 2019 por el citado importe.
Además de todo lo indicado hasta ahora, en la evaluación del progenitor realizada por el Equipo Psicosocial el 25 de febrero de 2022 se recoge que el progenitor desempeña su actividad como autónomo en una empresa de reformas, que su horario habitual es de 9:30 a 14:00 horas y que tiene una persona contratada que realiza funciones de comercial. Señalar que en los meses de junio y agosto de 2021 viajó al DIRECCION012 en Murcia para hacer submarinismo; que presentada la demanda el 5 de octubre de 2021 disfrutó de unas vacaciones de Fin de Año (2021) en un Hotel Balneario de cinco estrellas " DIRECCION013" de Lisboa; o que ha estado en Madrid en febrero de 2022 en el Circuito de DIRECCION014 (karts y túnel del viento). Información toda ella publicada por el recurrente en sus redes sociales y aportada por la demandada en el acto de la vista. También consta que el actor regaló a su hija un móvil iPhone 12 Pro de 1.000 euros, un Apple Wach valorado en 549 euros, unas zapatillas de deporte de 200 euros o que puso a disposición de su hija una tarjeta de crédito con un límite de 3.000 euros (así se acredita en el bloque documental 9 aportado en el acto de la vista). En relación con la disponibilidad de la tarjeta decir que, con independencia de la pertinencia o no de que una menor con 15 años tenga a su alcance tal recurso, como cuestiona el psicólogo que la atiende, el hecho de que pueda hacer uso de ella hasta el límite de 3.000 euros supone que su padre acepta que su hija pueda disponer de todo o parte de dicha cantidad por lo que estamos ante un indicio más que demuestra su solvencia y, por lo tanto, que su situación económica no es tan difícil como alega. Signos externos de riqueza que, en su conjunto, vienen a corroborar que su nivel de vida, lejos de ser precario, es bastante desahogado, sobre todo a la vista de que algunas de las actividades realizadas (vacaciones en Lisboa, karts y túnel del viento) tuvieron lugar con posterioridad a la presentación de la demanda.
En definitiva, el recurrente señala que está en una situación de penuria económica porque tiene inmuebles hipotecados y sus únicos ingresos son una nómina de 975 euros. De toda la prueba documental aportada y analizada se desprende que Don Fernando falta a la verdad puesto que su nivel económico se mantiene pese a sus manifiestos intentos de distracción y ocultación de información. Así por ejemplo, si no tuviera ingresos no podría tener a una persona contratada. Tiene, con cargas hipotecarias o sin ellas, un ingente patrimonio que puede transformar en dinero en cualquier momento bien alquilando o bien vendiendo los inmuebles de los que dispone. Por lo tanto, es inadmisible pedir una reducción de la pensión de alimentos por falta de liquidez, o como acertadamente señala la juez a quo, el hecho de adquirir inmuebles o nuevas deudas (declaración de solicitud de financiación al amparo de la línea ICO avales Covid-19, de la empresa DIRECCION005 de 27 de abril de 2020 (documento 11 de la demanda), o constitución de hipotecas en 2019, por ejemplo) es un acto voluntario que en modo alguno puede justificar lo solicitado, perjudicando sus obligaciones alimenticias para con su hija menor.
Por todo ello, en atención a lo anteriormente expuesto, y conforme a lo contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución desestimamos el recurso de apelación interpuesto por no concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos que acrediten un cambio sustancial en las circunstancias, reiterando que la pensión de 460 euros se ajusta a los parámetros que normativamente están previstos en el Código Civil, considerando que su cuantía es proporcional al caudal o medios de quien los da, -a la vista de la situación patrimonial del recurrente-, y a las necesidades de quien los recibe.
La otra cuestión objeto de este recurso es que el progenitor quiere mantener el mismo régimen de visitas que fue establecido por sentencia 422/2013, cuando la niña tenía 7 años. En este momento la menor tiene 16 años y la sentencia que se recurre lo suprime, en atención a las circunstancias concurrentes, acordando que tendrán lugar cuando Adolfina y su padre de común acuerdo así lo decidan. Circunstancias concurrentes que se refieren a lo acontecido el día 1 de abril de 2019. Ese día, ante la negativa de la menor a acudir a comer con él y su abuela, el padre se presentó en casa de su madre y allí tuvieron lugar los hechos objetos de condena recogidos en la sentencia 212/2021, de 31 de mayo dictada por el Juzgado de Penal 1 de Salamanca.
Estos hechos, y otros como el incumplimiento de las visitas (no recogiéndola o no avisando de que no va a ir) o las vacaciones de fin de año de 2021 que quedó en pasarlas con ella pero que luego no cumplió porque se fue al Balneario de Lisboa sin avisar previamente, han desencadenado una situación de rechazo, desconfianza y desvinculación de la menor hacia su progenitor que se lleva tratando con el psicólogo Don Agapito desde mayo de 2019, primero solo con ella y desde verano de 2021 con ambos. Se ha trabajado el fortalecimiento de la relación paternofilial, con la colaboración activa y positiva de la progenitora (documentos 17 y 18 de la contestación: correo de la madre al psicólogo y mensajes de whatsapp madre-hija y de los progenitores entre sí, donde se muestra la actitud conciliadora de aquella para que se recuperen y normalicen las visitas con su padre), y la recuperación de las visitas de forma programada en la consulta del terapeuta. Según el informe psicológico (acontecimiento 174) emitido por el profesional el 22 de febrero de 2022 ampliando los anteriores de 15 de septiembre de 2021 y de 6 de diciembre de 2019, para que la relación padre e hija vaya avanzando debe basarse en la flexibilidad y la comunicación entre ambos hasta conseguir que sea totalmente espontánea. En el informe se indica expresamente que la menor se opone a un cambio en el régimen de custodia.
El 25 de febrero de 2022 se emite Informe Psicosocial que concluye que, teniendo en cuenta la edad y deseos de la menor se considera que lo más conveniente es que la progenitora ejerza la guardia y custodia y que el progenitor desarrollara un régimen de visitas flexible.
Finalmente, en la exploración de la menor en sede judicial se verifica que la menor narra los mismos hechos que ante el Equipo Psicosocial o el psicólogo que la asiste y que tiene claro que quiere seguir residiendo con su madre y un régimen de visitas flexible con su padre, porque abiertamente verbaliza que las visitas acordadas no las va a cumplir.
Los dos informes psicológicos, ut supra mencionados, concluyen lo mismo: se recomienda un régimen de visitas flexible entre padre e hija. Teniendo en cuenta que el informe privado es realizado por el psicólogo que interviene con la menor a petición de ambos progenitores y que en ningún momento el actor pone en duda lo manifestado, tanto en su informe como en su declaración en sala, y el hecho de que la menor de 16 años conscientemente solicita un régimen de visitas flexible, se he concluir que, por aplicación del principio de interés superior del menor que es el que necesariamente se ha de proteger, el motivo de recurso debe ser desestimado y por lo tanto, confirmar el respectivo pronunciamiento recogido en la sentencia de instancia.
Ambos progenitores, y solo ellos, serán los responsables de la situación familiar que se cree con su hija. No deben perder de vista que la pareja se rompe, pero que su papel de padres debe continuar por el bien de la menor. Su conflicto, sea cual sea, no debe ser el conflicto de su hija, no deben extrapolarlo a ella. Que la pareja se rompa no implica que se rompa la familia, sino que hay una redefinición y un reajuste del concepto de familia, que se ve modificado y sustituido por progenitor más hija y progenitora más hija. Se ha de insistir que, según consta en el informe psicosocial, la madre no manipula a su hija contra su padre ni habla mal de éste y que su estilo educativo es positivo para el desarrollo emocional de la niña. Sin embargo, el progenitor si responsabiliza a la madre por determinados comportamientos de la menor sin cuestionarse los suyos propios, como la ingente cantidad de regalos que la menor recibe o que, a ojos de su hija de 16 años, su estilo educativo es despreocupado y permisivo con conductas autoritarias y abuso de recriminaciones y censuras.
Ambos, en un ejercicio de coparentalidad responsable, deberán hacer un ejercicio introspectivo e individual para tomar conciencia de aquello que han de cambiar por el bien de su hija, y desde ahí poder alentar a ésta a mantener el contacto con su otro progenitor y a relacionarse con él sin miedo y con normalidad (como efectivamente ya está haciendo la progenitora), porque el coste emocional para todos, especialmente para la pequeña, es y será demasiado elevado. No se debe olvidar que los niños repiten las conductas de sus padres, de tal forma, que lo que ven y viven ahora lo reproducirán, muy probablemente, en su vida futura (transmisión intergeneracional del conflicto).
El conflicto jurídico entre ellos se ha resuelto y se resolverá una y otra vez cuando acudan a la jurisdicción competente, sin embargo, a la vista de los innumerables procedimientos judiciales existentes parece que no es el camino. Es evidente que el conflicto humano subyacente de cada uno consigo mismo o con el otro, sea cual sea, se mantendrá provocando que no sean capaces de resolver de forma autónoma y privada las discrepancias que puedan surgir en el día a día en la vida de su hija. Consiguientemente, como un ejercicio de autoresponsabilización parental consigo mismo y para con el otro podrán acudir, con el fin de adoptar las medidas necesarias para restaurar la relación y el vínculo entre ellos como progenitores que serán padres de su hija para siempre, a formas pacíficas de solución de controversias más acordes para resolver este tipo de situaciones. Todo ello, sin perjuicio del apoyo psicológico o la terapia familiar que puedan recibir si fuese necesaria, como la que ya recibe Adolfina, y que no interfiere con la consecución de objetivos que persigue la mediación.
Una forma de reconducir esta situación es a través de la mediación familiar, regulada en España por las distintas Comunidades Autónomas. Estando vigente en Castilla y León, la ley 1/2006 de 6 de abril y su reglamento de desarrollo, Decreto 20/2007, de 17 de mayo. La mediación, como método de solución de controversias, es un proceso confidencial que permite a partes implicadas comunicarse entre sí, expresando sus puntos de vista, argumentos, intereses, necesidades o expectativas y llegando, en su caso, a acuerdos mutuamente consentidos, y todo ello, a través de un tercero (mediador) imparcial, neutral y con formación en mediación, que actúa como facilitador del proceso y vela por su legítimo funcionamiento, creando un espacio de diálogo en el que prevalece la equidad comunicativa, la seguridad, la libertad y la igualdad de los intervinientes. En definitiva, como señala el artículo 1 de la ley citada, permite crear entre las partes en conflicto un marco de comunicación que les facilita gestionar sus problemas de forma no contenciosa.
La intervención mediadora entre los progenitores les permitirá cambiar la percepción del conflicto en el momento en que se den cuenta que lo que deben proteger es el bienestar y felicidad de su hija de cara al futuro. Cuando ambos sean capaces de transformar las discrepancias entre ellos en un reto positivo para conseguir el citado bienestar de la menor, la cooperación del otro para restaurar, rehabilitar y recuperar la relación con el otro progenitor será inmediata. Solo con una participación activa y colaborativa de los padres, reiteramos que la madre ya lo está haciendo, se conseguirá garantizar que su hija tenga a sus dos padres, mantener la autoridad de ambos, evitar el conflicto de lealtades tan devastador para los niños, y los sentimientos de culpabilidad, animadversión, etc., permitirá dejar de involucrar a la menor en las diferencias entre sus padres, y prevendrá la transmisión intergeneracional del conflicto hacia ella.
Por eso, esta Sala anima a ambos progenitores, como ya ha hecho en otras ocasiones, y como están haciendo el propio TS ( STS 324/2010 de 20 mayo [RJ\2010\3707]; 129/2010 de 5 marzo [ RJ\2010\2390]; 527/2009 de 2 julio [ RJ\2009\6462]; o 537/2009 de 3 julio [RJ\2009\5491]); y otras Audiencias ( SAP Alicante (Sección 4ª) 264/2015, de 17 de julio [JUR 2015\270669]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 358/2014 de 29 de mayo [JUR 2014\178081]; SAP Barcelona (Sección 18ª) 598/2014, de 15 de septiembre de 2014 [JUR 2014\268347]; SAP Barcelona (Sección 18ª) 379/2014, de 29 mayo [JUR\2014\227655]; SAP Barcelona 55/2014 de 30 enero (Sección 12ª) [JUR\2014\52487]; SAP Barcelona 794/2013 de 20 noviembre (Sección 12ª) [JUR\2013\383694]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 243/2012, de 30 marzo [JUR\2012\143980]; SAP Barcelona (Sección 1ª) 138/2012 de 14 marzo [JUR\2012\129098]), a buscar una alternativa a la vía jurisdiccional, proponiendo la mediación familiar como la medida más adecuada para rebajar e incluso diluir el conflicto existente entre ellos, ellos y su hija y entre los propios hermanos, si los tuviere; siendo también una herramienta perfectamente válida para resolver cuestiones de índole económica surgidas como consecuencia de la ruptura ( STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, 58/2014, de 12 de septiembre [RJ 2014\6419]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 576/2015, de 15 de septiembre [JUR 2015\260873]), incluidos los gastos extraordinarios como en la SAP Barcelona (Sección 12ª) de 9 de febrero de 2012.
Por todo ello, y siempre que los progenitores nos sean capaces por si mismos de adecuar sus propias vidas a la atención y cuidado de su hija, se les insta a acudir a un servicio de mediación para establecer las pautas de convivencia, vacaciones, visitas, pensión de alimentos, gastos extraordinarios, etc., necesarias en cada momento concreto de la vida de la menor, con el fin de conseguir su correcto desarrollo personal y emocional. En el caso concreto, la mediación es un recurso complementario a la terapia que sigue la menor con el psicólogo y una alternativa perfectamente válida para reconducir, en este caso, la relación paterno-filial.
En cuanto a costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación, procede la condena en costas de la parte apelante.
Fallo
Se informa a ambas partes que, en caso de discordancia sobre cualquiera de las cuestiones relacionadas con su hija, pueden acudir no solo a la vía judicial, sino también a otras fórmulas legales también adecuadas para la solución de controversias como la mediación familiar, que es una forma de resolver sus discrepancias más rápida, pacífica, colaborativa y con menor impacto emocional tanto para la menor como para los progenitores.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

