Sentencia Civil 647/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 104/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D.ª Cecilia, vecina de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por aquella frente a esa Comunidad en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos comunitarios con imposición de costas a la demandante.

Invoca la parte apelante como motivos de apelación:

1/ infracción de los artículos 7.1 y 17.6 LPH, en cuanto a la nulidad del punto 5 referente al régimen de las terrazas;

2/ error en la interpretación de la prueba respecto de la nulidad del punto 12 referente a la aprobación de determinados gastos a favor del presidente y el secretario, haciendo hincapié en la tacha de testigos;

3/ falta de motivación y error en la interpretación de la prueba respecto de la nulidad del acuerdo recogido en ruegos y preguntas, punto 14;

4/ infracción del art. 19.2 LPH respecto a las manifestaciones vertidas sobre la apelante recogidas en el punto 11.

La Comunidad apelada se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En los motivos de apelación concurre bien una infracción de norma, bien una invocación a la errónea valoración de la prueba, del que cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997), entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras) .

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de juicio lleva a la Sala a las siguientes consideraciones, tal y como se expondrá en los fundamentos de esta resolución.

TERCERO.- Para dotar de claridad la presente resolución se hace necesario determinar que la actora, hoy apelante, ejercita acción de impugnación de varios de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de fecha 23 de agosto de 2019 frente a la Comunidad de Propietarios apelada, así como efectúa impugnación de determinados relatos que se contienen en el acta y que la actora consideró que se trataba de comentarios personales que le resultaban ofensivos y ajenos a los acuerdos adoptados.

Sostuvo la apelante en su demanda que el acuerdo adoptado en el punto 5 del orden del día supone una alteración de la fachada que debió ser aprobado por unanimidad y no por mayoría.

En cuanto al punto 12, señalado en el orden del día como para la elección de cargos, mantiene que se han adoptado acuerdos que afectan al presupuesto de la Comunidad y en el punto 14, ruegos y preguntas, se han adoptado acuerdos que en ningún caso cabría en ruegos y preguntas.

Así mismo, sostuvo que en el punto 11 se recogieron manifestaciones sobre la demandante ajenas a la Junta y de tipo ofensivo para la misma.

Tras oponerse la parte demandada -alegando que en el punto 5 no se adoptó un acuerdo para el cerramiento de las terrazas, sino que se estableció un criterio de estética homogéneo para esos cerramientos, dado que ya por la Comunidad se había consentido tácitamente dicha alteración, y que en el punto 12 se habló del tema de los gastos judiciales, pero que el acuerdo adoptado solo se limitó a lo que refería el orden del día (la elección de cargos), así como que en el punto 14, en ruegos y preguntas, no se adoptó ningún acuerdo, sino que se constató temas de mantenimiento y que en el punto 11 no se recogió más que lo concerniente al debate que se suscitó en la reunión-, solicitó la desestimación de la demanda.

La sentencia apelada acogió los motivos de oposición y desestimó la demanda.

CUARTO.- Pues bien, con estos antecedentes, y efectuada la revisión de la prueba practicada, cabe hacer las siguientes consideraciones.

- Acuerdo tomado en el punto 5º del orden del día por el que se adopta un "Anexo a normas de régimen interior", con el siguiente contenido en el orden del día: "CERRAMIENTOS TERRAZAS: Los cerramientos de las terrazas deberán ser de cristal y aluminio color blanco. Se autoriza a instalar, en una de las hojas, lamas de aluminio color blanco para la salida de aire caliente de máquinas de aire acondicionado que se instalen en su interior. Las persianas que se instalen, tanto en terrazas como en ventanas, deberán ser color blanco."

En el orden del día se incluye como punto 5 anexo a normas de régimen interior, referido a los cerramientos de terrazas para que los mismos sean de cristal y aluminio color blanco, acordándose por mayoría que se pueden instalar en una de las hojas lamas de aluminio para la salida de aire caliente de máquinas de aire acondicionado que se instalen en su interior, debiendo ser las persianas tanto de terraza como de ventanas de color blanco. Se aprobó por una mayoría de 36,962% del coeficiente de participación, votando en contra el 7,267% del coeficiente, entre el que se encuentra el voto en contra de la apelante.

Como se observa, no se está acordando autorizar el cerramiento de las terrazas, sino los materiales y colores que se deben usar en dichos cerramientos, dando por hecho los asistentes y, con ello, la CP que está consentido su cerramiento, bien por actuaciones previas, bien porque haya sido aprobado en otra Junta, lo que queda descartado con las manifestaciones vertidas por las partes en sus respectivos escritos, dado que se hace referencia por la CP que los cerramientos se han ido colocando desde hace tiempo y que se han ido consintiendo por la CP. Y de la prueba que obra en autos se constata la realidad de la instalación de los cerramientos referidos por numerosos pisos y vecinos, bajo el conocimiento y consentimiento de la Comunidad de Propietarios.

De esta forma podría ser entendida como declaración de voluntad tácita en el sentido de , "aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su "aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento" ( STS de 10 de junio de 2002), debiendo ser valorado el consentimiento teniendo en cuenta las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento, lo que, de haber un cambio inexplicable, entroncaría con la doctrina de los actos propios que "tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 ), 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" ( STS de 4 de octubre de 2013).

Tenemos dicho en esta Audiencia que existe un criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) por comunidades de propietarios de obras, construcciones o cerramientos similares (sentencias ya antiguas como la STS 31-X-1990) o las SSAAPP, de Sevilla, 14-7-2000, Madrid, 12ª, 10-7-2000; Las Palmas, 3ª, 17-4-2001; y Las Palmas, 5ª, de 16-9-2002; entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998, en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada, ya previamente alterada por la existencia de cierres similares, y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados.

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 25 de enero de 2018, dictada en el rollo de apelación nº 562/2016, a saber:

"Esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones en el sentido de que la actividad jurisdiccional de los tribunales en materia de infracción de la normativa legal sobre propiedad horizontal, en el específico ámbito de la alteración de elementos comunes del inmueble, ha contemplado la incidencia que tiene la preexistencia de otras alteraciones similares a aquélla que se pretende eliminar, expresa o tácitamente consentidas, conectando el ejercicio de la correspondiente acción por parte de la comunidad de propietarios o por alguno de éstos con el instituto jurídico del abuso de derecho, y con los principios de igualdad y equidad. Así, se mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, por lo que supondría de contravención del principio de igualdad proclamado en elartículo 14 de la Constitución Españolaen relación a los otros propietarios. Un trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (en este sentido, SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998 ; SSAAPP de Santander, 6 octubre 1992 ; de Málaga , 17 febrero 1994 ; de Madrid , 1 de febrero de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 26 junio 2003 y 23 de abril de 2.004 ; de Sevilla, 26 de enero de 2.005 ; de Albacete, de 14 de septiembre de 2006 ; de Barcelona, de 21 de marzo de 2005 , entre otras muchas). Existiendo pronunciamientos de esta misma Sala en el sentido expresado (SS 3 febrero 2005, Rollo 557/04 ; 14 mayo 2009, Rollo 710/08 ; 15 mayo 2009, Rollo 770/08 ; 20 julio 2009, Rollo 878/08 ; y 21 julio 2009, Rollo 682/08 ). Siendo de expresar la realidad de pronunciamientos judiciales de órganos jurisdiccionales que se apartan de la línea jurisprudencial expuesta.

La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)."

Por tanto, en el caso de autos existía ya un comportamiento consentidor, de forma tácita, previo al acuerdo impugnado, que permitía a los vecinos cerrar sus terrazas, de tal forma que, no admitirlo o negarlo por parte de la Comunidad sería ir contra sus propios actos o permitirlo a unos vecinos y negarlo a otros supondría un abuso de derecho. Pero el acuerdo adoptado, y después impugnado por la vecina apelante, no suponía más que la constatación de que los cerramientos existían y se consintieron en su momento tácitamente, por lo que la Comunidad acuerda unas medidas de instalación determinadas para que tales cerramientos sean homogéneos y no afecten a la estética de la fachada, sin que quepa su impugnación con base a que se exige unanimidad en su adopción por aplicación de los artículos 7.1 y 17.6 LPH, dado que no es un supuesto de acuerdo sobre alteración de fachada.

- Acuerdo adoptado en el punto 12, "Elección de cargos" referente a la aprobación de determinados gastos a favor del presidente y del secretario, concretándolo la apelante en que se acuerda una aprobación de pagos de las costas que pueda ocasionar una demanda en el sentido de que la comunidad abone en este ejercicio al Sr. Víctor y al Sr. Vidal, cargos directivos, los gastos de abogado que les fueron ocasionados.

Analizado el desarrollo de este punto que se concreta en el acta, se observa que, a los comentarios sobre este tema hay una propuesta con la que la mayoría de los vecinos está conforme de que sea la Comunidad la que abone dichos gastos a esos vecinos ocasionados por el ejercicio de sus cargos, si bien se consultará a la aseguradora sin que sobre la propuesta se pronunciara la apelante, quien no salvó su voto, en caso de que hubiese entendido que era una votación de una propuesta; pero la verdadera votación, con la determinación de los que votan en contra y a favor, es la que se produce para la elección de cargos. Por tanto, no se ha votado en este punto un asunto distinto del que consta en el orden del día, si no que se trató de "propuesta", como queda recogido en el acta, a consultar con expertos, y lo que se votó fue la elección de cargos, respecto de la que no efectúa la apelante impugnación alguna. Incluso, de haber sido votación la propuesta de sufragar los gastos judiciales con ocasión de ocupar cargos directivos, la apelante no mostró oposición ni salvó su voto para poder impugnar, tal y como exige el art. 18.2 de la LPH, pues solo lo salvó respecto de los votos en contra, recogido al final del acta. Ello se sostiene a mayor abundamiento, pues la realidad es que ningún acuerdo se adoptó en este sentido, si no que no fue más que proponer una solución que quedó para consultar a una aseguradora.

- Acuerdo adoptado en el Punto 14, "Ruegos y Preguntas", por el que se trata sobre una entrada al cuarto de inyectores de la piscina desde el lateral del jardín, para que, además, tenga mayor ventilación.

Aun cuando no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día -pues, de esa forma, sería fácil burlar la voluntad de determinados copropietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden-, tampoco cabría adoptar acuerdos bajo la rúbrica de ruegos y preguntas, pues el art. 16.2 LPH señala, entre los requisitos de convocatoria para las juntas, la "indicación de los asuntos a tratar". Analizada el acta, se puede concretar que no se adoptó un acuerdo en el sentido denunciado por la apelante en el apartado de "ruegos y preguntas", tal y como concluye la Juzgadora de Instancia.

En este punto, tras tratar temas de mantenimiento, un vecino explica que la bajada al cuarto de inyectores de la piscina tiene difícil acceso y que la escalera interior está deteriorada por la corrosión, por lo que hace una propuesta de que se solicite presupuesto para que se haga una entrada a ese cuarto desde el lateral del jardín y, así, también tenga mayor ventilación. A ello, la mayoría de presentes muestran su acuerdo en autorizar a la junta directiva para que pida presupuestos, lo que puede suponer tener que decidir en junta posterior sobre los mismos y sobre si se procede a ejecutar los trabajos que se proponen, pero no se está acordando en esta Junta, y en "ruegos y preguntas", que se ejecuten unos trabajos que no sean los propios de mantenimiento, como la reparación de la referida escalera, contrariamente a lo que sostiene la apelante, pues esta tarea de reparación de la escalera, efectivamente ejecutada, no ha supuesto un incremento de gastos de ningún tipo, pues se ha realizado con cargo al presupuesto de ese año que ya estaba aprobado, y así se recoge en el acta al concretar que se realizarían "dentro de los mantenimientos de este ejercicio", mientras que para discutir sobre la viabilidad de nueva entrada al cuarto nada se decide que no sea solicitar presupuesto, como partida que no está incluida en el del año. Y, así, también se observa que la propuesta de contratar a un socorrista no se votará en ese punto por tratarse en "ruegos y preguntas" y no ser partida contemplada en los presupuestos. Por tanto, la Comunidad obró de acuerdo a la legalidad, respetando la normativa en materia de convocatoria y celebración de Juntas, sin aprobar aquello que no estuviera recogido en el orden del día o no entrara en partidas de mantenimiento correspondientes al presupuesto aprobado.

La Juzgadora ha efectuado un adecuado análisis de las circunstancias y contenido del acta en este punto, sin que se aprecie falta de motivación, por cuanto que, ante las peticiones de la parte, ha resuelto en consonancia con la doble finalidad de la motivación, cual es exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional; su exigencia no se opone a la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento, siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión judicial, esto es, la ratio decidendi que la determina, aunque lo sea por remisión genérica a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida.

- Infracción del art. 19.2 LPH respecto a las manifestaciones vertidas sobre la apelante recogidas en el punto 11.

En este punto, la apelante solicitó en su demanda que se condenara a la Administración a elaborar una nueva acta eliminando una serie de manifestaciones que consideraba externas a la Junta y ofensivas, debiendo dar a esa nueva acta la misma difusión que a la impugnada, publicándola además en el tablón de anuncios de la Comunidad.

Las manifestaciones cuya eliminación solicita son las siguientes:

- Punto 11.r:

"La Sra. Justa comenta a los presentes que hay propietarios que, aun no viviendo habitualmente en Fuengirola, se acercan a la administración varios días antes de la reunión para poder informarse de los asuntos a tratar, no siendo el caso de la Sra. Cecilia, que incluso el trato que tiene con la administración es a través de un despacho de abogados y solicitando en muchas ocasiones cosas sin sentido o reiterativas.

La mayoría de los presentes aplauden esta afirmación y la Sra. Justa lo agradece a los presentes."

- Último párrafo del punto 11:

"La Sra. Matilde solicita a la Sra. Cecilia que las comunicaciones a la administración las realice por una vía normal, no por burofax y le hace saber que ha sido una falta de respeto hacia todos los asistentes la cantidad de puntos que ha solicitado para esta reunión."

La Juzgadora de Instancia desestima esta petición porque no es susceptible la impugnación de manifestaciones al amparo de lo establecido en el art. 18 LPH por no tratarse de acuerdos adoptados por la Comunidad.

Esta sección también se muestra conforme con dicha decisión, teniendo en cuenta que el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal ha establecido el contenido del acta, en la que se debe reflejar lo realmente debatido y, también, lo aprobado, si bien evitando cualquier interpretación subjetiva ajena a la voluntad de los propietarios, y que, de acuerdo al art. 18 LPH, solo cabe impugnar acuerdos, no manifestaciones, por lo que no cabe acción judicial para discutir el contenido de la redacción (salvo la acción de protección del derecho al honor, en su caso) que, por otra parte, relata el desarrollo y contenido de la Junta en la que, lo normal y habitual, es que se evidencien en la misma conflictos en las relaciones vecinales y declaraciones amparadas por la libertad de expresión, de tal forma que los hechos del acta que se recojan tienen interés para los miembros de la Comunidad de Propietarios en relación a la situación de conflicto entre los mismos o entre estos y la junta de gobierno, según sea el caso. El mero hecho de recoger en el acta las manifestaciones vertidas, o un resumen de las mismas, no puede ser atacado por acción judicial de impugnación, pudiendo, tan solo, de existir inexactitudes, efectuar requerimiento fehaciente al presidente para que retire o corrija las manifestaciones inexactas o, en su caso, como ya se apuntó, ejercitar acciones tendentes a la protección del derecho al honor.

Con todo ello, no puede más que desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, por no contener error valorativo alguno ni estar falta de motivación.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,