Sentencia Civil 375/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 451/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO: La sentencia recurrida acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Amalia y don Carlos Daniel, con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma, que se ha transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se alza la apelante doña Amalia, que alega en síntesis, en el recurso de apelación: respecto del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia compartida de los hijos, errónea interpretación del principio de protección del interés del menor ( art. 92.8 CC) y de la jurisprudencia, vulneración de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y grave error en la valoración de la prueba: la argumentación de la sentencia recurrida para justificar la custodia compartida, es absolutamente estereotipada, la conclusión de la Juzgadora a quo según la cual Caridad, de 13 años de edad, estaría manipulada por su madre, no se puede admitir, si Caridad, de 13 años de edad, verbalizó que quería seguir bajo la custodia de su madre, tal hecho tendría que apreciarse como indicativo de la vinculación de la niña con la madre, el propio trabajador social sostuvo que probablemente las niñas preferían la custodia materna porque la madre es el progenitor que garantizaba, con diferencia, una mayor presencia y constató objetivamente que la opción de custodia más adecuada para los hijos es la opción de custodia materna, por lo que la Juzgadora a quo habría valorado erróneamente la exploración de la menor vulnerándose con ello el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, no se ha respetado en modo alguno la voluntad ni la opinión Caridad ni se ha promovido su autonomía sino todo lo contrario a pesar de que ya tenía 13 años de edad cuando fue explorada y una evidente madurez; además, en cuanto a las auténticas motivaciones de Caridad, ha faltado la valoración psicológica del grupo familiar. Por otro lado, la situación debería haberse contemplado con perspectiva de género siendo paradigmático este caso en el que la Sra. Amalia ha mantenido una relación de la que han nacido dos hijos; se ha trasladado a una ciudad que es la de su ex marido; se ha dedicado al cuidado de los mismos, con pérdida de oportunidades laborales; ha tenido un notable mayor dedicación que el padre a los menores, y posteriormente, tras la ruptura, ha tenido la mayor responsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales por haberle sido atribuida la guarda y custodia de los mismos. En relación con la disponibilidad de cada progenitor, se afirma en la sentencia recurrida que el padre habría adaptado sus horarios y rutinas laborales a las exigencias del cuidado de sus hijos y que la disponibilidad de ambos padres sería muy similar, esta afirmación es estereotipada, no responde a las circunstancias del caso y supone, un claro error en la valoración de la prueba, el Sr. Carlos Daniel tiene su centro de trabajo en Vitoria, ciudad a la que se desplaza diariamente, reconociendo el demandado que no está en casa por las mañanas cuando se levantan sus hijos, puesto que sale de casa a las 7 horas, por lo que necesita una empleada de hogar que inicie su jornada laboral antes de las 7, y tampoco está por las tardes cuando sus hijos salen del colegio pues no llega a casa antes de las 16.30 horas, mientras que la Sra. Amalia trabaja en Logroño, mostrando sin género de dudas mayor disponibilidad y cercanía con un horario perfectamente compatible con sus hijos y las tardes libres, excepto la tarde de los jueves que efectivamente ambos progenitores trabajan pero el Sr. Carlos Daniel lo hace en Vitoria y Sra. Amalia, en Logroño por lo que ella dichas tardes está en su casa a las 19.45 horas mientras que el Sr. Carlos Daniel no llega antes de las 21 horas, el horario del padre no es un horario normal que le permita atender las necesidades escolares y de toda índole de los hijos, y tampoco está en Logroño si sucede cualquier contingencia o imprevisto; el Sr. Carlos Daniel es un alto directivo, jefe de una de las dos zonas de Álava con sede en Vitoria con, al menos, veinte oficinas a su cargo, con un exigente trabajo y escasa disponibilidad, por lo que la afirmación de la sentencia según la cual " el padre habría adaptado sus horarios y rutinas laborales a las exigencias del cuidado de sus hijos y la disponibilidad de ambos padres sea muy similar", es absolutamente incierta y desafortunada y representa un patente y grave error en la valoración de la prueba. El modelo de custodia del Sr. Carlos Daniel implica que los niños van a estar sistemáticamente a cargo de la cuidadora y de terceras personas, como ya se apreció en el auto de medidas provisionales que atribuyó la guarda de los menores a la madre. La afirmación de la sentencia de que los estilos educativos de ambos padres serían similares y que existiría comunicación entre ellos, son estereotipadas, la realidad es que a lo largo del procedimiento se evidenció que ambos progenitores mantenían una comunicación nefasta, falta de entendimiento de los mismos, y ausencia de consenso en cuanto a la toma de decisiones que puedan afectar a sus hijos. Los menores se encuentran totalmente inadaptados al nuevo sistema, sobre todo el más pequeño, Juan Enrique de 6 años de edad, que echa de menos llegando al llanto la presencia cotidiana de su madre. Por lo que procedía la atribución a la madre de la custodia sobre los tres hijos.

Alega además en cuanto a la pensión de alimentos que dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, casi triplicando los del Sra. Carlos Daniel a los de su ex esposa, si se revoca el pronunciamiento referente a la custodia compartida, atribuyéndose la misma a la madre con carácter exclusivo, se fije la cuantía de la pensión alimenticia en 1.200 euros mensuales para los tres hijos a razón de cuatrocientos (400) euros por hijo al mes, cantidad proporcionada tanto a las necesidades de los hijos y el nivel de vida de la familia como a los medios económicos del Sr. Carlos Daniel.

Alega además que en la sentencia recurrida se ha omitido toda mención a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, día de Reyes, cumpleaños de los menores y de los padres, lugar de las entregas y recogidas, etc., cuestiones sobre las que las partes ni siquiera discrepaban, y dado que la Juzgadora a quo dictó Auto de 10 de enero de 2022 acordando desestimar las peticiones de aclarar, corregir y completar la sentencia anterior, solicita que dichos defectos sean subsanados en esta alzada.

Y suplica a la Sala dicte sentencia estimando íntegramente el recurso de apelación y tras revocar las medidas de la Sentencia de 18 de noviembre de 2021 relativas a la custodia y pensión alimenticia, acuerde en sustitución los siguientes efectos:

1. Que se atribuya la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio a la madre en exclusivo beneficio de los hijos comunes, con quienes convivirá.

2. En cuanto al régimen de visitas que haya de establecerse en favor del padre, éste podrá disfrutar de la compañía de sus hijos según el régimen fijado en el Auto de medidas provisionales de 24 de febrero de 2020, con las aclaraciones del Auto de 22 de mayo del mismo año, que consiste en:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde a las 21:00 horas, que serán reintegrados al domicilio materno.

- Un día intersemanal, en defecto de acuerdo de los padres, el miércoles, fijando el horario desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que se retornaran al domicilio materno o bien directamente el jueves en el centro escolar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios los menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

3. Que se establezca la obligación del Sr. Carlos Daniel de abonar en concepto de pensión alimenticia en favor de sus tres hijos menores, la cantidad de mil doscientos (1.200) euros mensuales para los tres hijos a razón de cuatrocientos (400) euros por hijo al mes, pagadera en los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente conforme al IPC.

4. Además, deberá completarse la Sentencia de 18 de noviembre de 2021 en el siguiente sentido:

- Deberá establecerse que las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, tal y como se fijó en el Auto de medidas provisionales, estableciéndose que en caso de discrepancia, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

La respectiva elección de estos períodos vacacionales deberá hacerse con al menos quince días de antelación, tal y como se fijó en el Auto de aclaración del Auto de medidas provisionales.

- El día de Reyes los menores estarán con el progenitor al que no corresponda la estancia en este periodo, desde las 13 horas hasta las 18 horas, recogiéndolos del domicilio del otro y retornándolos al mismo lugar, tal y como se fijó en el Auto de medidas provisionales.

- En cuanto al lugar donde han de producirse las entregas y recogidas de los menores durante los períodos vacacionales, cuando éstas no deban producirse directamente en el centro escolar, deberá establecerse que tengan lugar, salvo pacto en contrario entre las partes, en el domicilio familiar, sito en la c/ DIRECCION000, nº NUM000, NUM001 de Logroño, tal y como se fijó en el Auto de aclaración del Auto de medidas provisionales.

- Los días de cumpleaños de los menores y de los padres, corresponderá a los progenitores tenerlos en su compañía por un periodo de dos horas desde las 18 horas a las 20 horas si fueran días lectivos o comer con ellos de ser festivos desde las 13:30 horas a las 18:00 horas, a su elección, tal y como se fijó en el Auto de medidas provisionales.

- Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier medio análogo con la frecuencia que deseen siempre y cuando se respete el horario escolar, tal y como se fijó en el Auto de aclaración del Auto de medidas provisionales.

- Por último, deberá establecerse que tienen la consideración de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se hayan decidido de mutuo acuerdo por ambos progenitores y las que se decidan en el futuro igualmente de común acuerdo, tal y como se fijó en el Auto de medidas provisionales y vienen aplicando las partes.

Todo ello, con expresa imposición a la adversa de las costas causadas en esta azada en caso de oponerse a este recurso de apelación.

TERCERO: Frente a las alegaciones de la parte apelante, la Sala estima que el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia de instancia protege el superior interés de los menores Caridad, Enriqueta y Juan Enrique. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2017 dice : "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 : " Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión de que, para determinar la procedencia de una custodia compartida , se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , 11 de marzo de 2010 y 8 de octubre de 2009 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dice: " Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 dice: " Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo 346/2016, de 24 de mayo y 529/2017 , de 27 de septiembre ; añadiendo que " «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 razona : "1.-La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril ).

Y añade que " lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis"

CUARTO: En este caso, don Carlos Daniel y doña Amalia contrajeron matrimonio el 21 de abril de 2007, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos, Caridad, el NUM002 de 2008, Enriqueta, el NUM003 de 2010 y Juan Enrique, el NUM004 de 2015.

El matrimonio fijó su residencia en Logroño, donde nacieron sus tres hijos. El domicilio familiar era la vivienda propiedad de ambos litigantes, en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de esta ciudad.

El 25 de octubre de 2019 doña Amalia presentó la demanda de divorcio.

El 24 de febrero de 2020 se dictó auto de medidas provisionales, que entre otras, acuerda atribuir la guarda de los tres menores a la madre, con el régimen de visitas a favor del padre que se concreta en dicha resolución.

Tras la ruptura de la convivencia, y una vez que pudo disponer de la misma, don Carlos Daniel se instaló en la vivienda propiedad de ambos litigantes, sita en PARQUE000 NUM005- NUM001 de Logroño, permaneciendo doña Amalia junto con sus hijos en la que fuera vivienda familiar.

Don Carlos Daniel trabaja en la entidad DIRECCION001, como Jefe de Zona en Vitoria, con horario de 8.00 a 14.50 horas de Lunes a Viernes y una tarde entre semana, los jueves, de 16:30 a 19:45 horas durante el período de octubre a abril.

Doña Amalia trabaja en la entidad DIRECCION002, como gestora comercial, en la oficina del DIRECCION003 de Logroño, con horario de 8.00 a 15.30 horas los Lunes y de 8.00 a 15.00 horas de Martes a Viernes, y en los meses de enero a abril y de octubre a diciembre además los Jueves de 16.15 a 19.45 horas.

Ambos progenitores poseen adecuada habilidades y capacidades para el cuidado y crianza de los menores, cuestión sobre la que nada en contra se alega en el recurso de apelación.

Tal como informa el perito del Equipo Psicosocial, tanto Caridad como Enriqueta expresaron que ambos progenitores les cuidan, se preocupan por ellas y les ayudan, sin resaltar diferencias significativas entre uno y otro progenitor, mostrando su afecto y cercanía con ambos, aun cuando expresan que preferirían pasar más tiempo con su padre pero manteniendo la situación actual, por la comodidad y rutina ya establecidas.

En la exploración judicial, la juez de instancia advierte, y así lo refleja en la sentencia, que Caridad está mediatizada por su madre, valoración que se comparte por la Sala, pues de la lectura del acta de dicha exploración, revela que la menor inicialmente expresa aquello que sostiene su madre en el procedimiento, utilizando un lenguaje y expresiones más propias de un escrito de alegaciones que de una espontánea verbalización de sus deseos y preferencias, hasta el punto de que la juez solicita de la menor exprese, no lo que dice el abogado de su madre, sino sus propias razones personales para preferir la custodia materna, expresando la menor que cree que su padre ha tenido más culpa del divorcio porque ahora se le va más feliz, que su madre es sincera en cuanto a su nueva relación y su padre no ha tenido confianza para decirles que tiene una nueva pareja, que su madre no tiene familia en Logroño por lo que está más sola; y que no le ha dicho a su padre que quiere la custodia materna porque no quiere que se sienta dolido; lo que revela un conflicto de lealtades de la menor respecto de su relación con uno y otro progenitor, y una toma de postura a favor de permanecer con su madre por considerar que es la que más ha perdido con la ruptura del matrimonio. La exploración de la menor Caridad evidencia que tanto ella como sus hermanos quieren y están unidos afectivamente tanto con su padre como con su madre, realizan las tareas escolares y actividades de ocio tanto con el padre como con la madre, y echan de menos al padre cuando están con la madre y a la madre cuando están con el padre.

Y en cuanto a que el perito judicial informa de la procedencia de mantener la custodia materna, tal como razona la juez de instancia, el perito atiende a los deseos manifestados por las menores Caridad y Enriqueta, pero ha de atenderse al superior interés del menor, y como es de ver en el informe pericial, las menores expresan que prefieren mantener la custodia materna por mera comodidad en las rutinas ya instauradas, y como ya se ha razonado, Caridad está mediatizada por los deseos y preferencias de su madre.

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 5734/2021, Nº de Resolución: 437/2022: "Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional".

Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 25 de octubre de 2011 , " el Tribunal Supremo, si bien ha considerado que para resolver sobre si procede o no la guardia y custodia compartida son muy importantes los informes que puedan emitir los equipos psicosociales de los juzgados, también ha establecido que tales informes no son vinculantes para el Juez. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 razona que " en el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 "; señalando también el Alto Tribunal que "la reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad".

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 : "....conforme con la doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

Y en este caso, como se ha señalado, las menores Caridad y Enriqueta expresan al perito judicial su deseo de mantener el actual régimen de custodia materna por la comodidad de las rutinas ya establecidas, el perito del equipo psicosocial no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca motivación alguna sobre qué perjuicio habría para los menores si la custodia fuese compartida, ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con sus hijos y la juez de instancia ha razonado de forma lógica y motivada que la menor Caridad, como resulta de su exploración judicial al expresar su deseo de mantenerse bajo la custodia exclusiva de su madre, asume, no unos razonamientos propios, sino los razonamientos de su madre, adoptando un papel de protectora de su madre.

En cuanto a que en el auto de medidas provisionales se acordó atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre, tal como se expresa en dicho auto, en ese momento no se contaba ni con la exploración de la menor Caridad, ni con el informe del equipo psicosocial, las alegaciones de las partes eran diametralmente opuestas en cuanto a la implicación y disponibilidad de uno y otro progenitor en el cuidado y atención de los menores, no se conocía la implicación afectiva de los menores respecto de uno y otro progenitor, ni si los conflictos entre ambos previos y derivados de la ruptura estaban o no influyendo de forma negativa en los menores, por lo que decidió la juez de instancia mantener la situación existente en ese momento de guarda de los menores por la madre, con el carácter de provisionalidad propio de la resolución que se adoptaba en ese momento.

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3386/2018, Nº de Resolución: 124/2019: "El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dice: "que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen...",

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 31 de marzo de 2016 : " las medidas provisionales adoptadas no resultan vinculantes para las que posteriormente puedan decidirse en el procedimiento principal en el que han de adoptarse las medidas definitivas , que hayan de sustituir a las que en su caso se hubiesen adoptado con anterioridad, conforme al art. 773.5 LEC , que establece que las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo. Y así se desprende igualmente del art. 774 LEC , cuando señala en su apartado 3º, que el tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad; o en su apartado 4º, que contempla el supuesto de defecto de acuerdo, en cuyo caso, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. En el presente caso, en modo alguno queda vinculado el juzgador por las medidas provisionales que fueron adoptadas de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que el presente procedimiento se ha seguido sin acuerdo. No puede confundirse lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales , como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar (lo que solo exigiría un examen tan solo indiciario de las pruebas practicadas), las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, y de ello nada opta para que el Juez a quo tras una valoración de todo lo actuado y de las pruebas practicadas en el plenario, pueda acordar medidas de distinto contenido de aquellas que estimara procedente en medidas provisionales tras la celebración de la vista su propio nombre indica su naturaleza y finalidad y carecería de sentido la actual regulación contenida en nuestro derecho positivo de entenderlo de otra modo".

De modo que lo acordado en sede de medidas provisionales no vincula ni a las partes ni al juez, que deberá adoptar en la sentencia las medidas definitivas conforme a lo que resulte de las pruebas practicadas y atendiendo al interés superior del menor, sean las medidas adoptar coincidentes o no con las previamente adoptadas provisionalmente.

En cuanto a la mayor implicación de la madre en la crianza y educación de los menores, de los diversos informes y certificados aportados por uno y otro progenitor, se aprecia que ambos están implicados en dicha crianza y educación, acudiendo a tutorías, contactando con el profesorado, llevando y recogiendo a los menores en las actividades extraescolares, llevándoles al médico, realizando con ellos las tareas escolares, y en fin atendiendo a sus necesidades de todo orden. Y aun cuando atendiendo a la mayor exigencia del trabajo de don Carlos Daniel pueda considerarse que la madre haya dedicado más tiempo a la crianza y cuidado de los menores, tal circunstancia no obsta a la adopción del sistema de custodia compartida cuando este se revela como el más beneficioso para los menores, como es el caso. En muchos casos, es la madre la que principalmente, cuando los niños son aún muy pequeños, se ocupa de ellos, y de estimarse tal argumento, no podría concederse la custodia compartida en aquellos casos en los que la madre ha ejercido de cuidadora principal del menor. Y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016 no es óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente; expresamente dice la citada sentencia de 28 de enero de 2016 que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".

En cuanto a la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los menores, ambos trabajan fuera de casa, en horarios similares, y habitualmente han contado con ayuda externa, cuidadoras de los niños, empleadas de hogar, para atender a los menores y sus necesidades en los momentos en que los padres, por razón de sus respectivos trabajos, no podían llevar a cabo personalmente esas atenciones. Es cierto que doña Amalia trabaja en Logroño, y don Carlos Daniel en Vitoria, lo que supone un mayor tiempo fuera del domicilio por cuanto ha de desplazarse a otra ciudad para ir volver del trabajo, pero ha de considerarse que Vitoria dista de Logroño 65 kilómetros, lo que supone aproximadamente una hora de tiempo en realizar este trayecto, una hora igualmente si se recorre por autopista, aun cuando en este caso la distancia es de 95 kilómetros. Esta distancia no se considera un obstáculo para la instauración del sistema de guarda compartida, el trabajo tanto de don Carlos Daniel como de doña Amalia es, salvo los jueves, de mañana, cuando los menores están en el centro escolar, tanto don Carlos Daniel como doña Amalia precisan por las mañanas de una persona que prepare a los menores y los lleve al colegio, o atienda a que la mayor Caridad, acuda al colegio, pues por su edad ya va y vuelve sola, y que a mediodía recoja a los menores del colegio, además en el tiempo en que los menores están bajo la custodia del padre, esa persona se debe encargar de la comida de los menores. Salvo los jueves, tanto don Carlos Daniel como doña Amalia disponen de las tardes para estar con sus hijos, así como de todo el fin de semana. La diferencia de tiempo que entre semana pueden dedicar a los hijos uno y otro progenitor no justifica que no se instaure la custodia compartida, En caso de una urgencia, además de estar la madre en Logroño, el padre cuenta con apoyos familiares en Logroño, madre y hermanos, que pudieran puntualmente y si fuera necesario hacerse cargo de los menores. El horario laboral de gran parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, no coincide con el horario escolar de sus hijos, y en muchas ocasiones tienen que acudir a ayuda o asistencia externa o de la familia extensa para el cuidado de los hijos cuando uno u otro se encuentren trabajando, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 10 de diciembre de 2021, Nº de Recurso: 392/2020, Nº de Resolución: 323/2021, en un supuesto en el que el padre trabajaba en una localidad lejos de León y con un horario rígido de 7 a 15 horas, que le obligaba a salir de su domicilio en León a las 6 de la mañana y le impedía regresar al domicilio antes de las 16:00 horas: "Ciertamente, las circunstancias laborales del padre, a efectos de poder hacerse cargo de su hijo, son peores que las de la madre, pues trabaja a aproximadamente sesenta kilómetros del lugar de residencia y en horario de 7 a 15 horas, con lo que ha de abandonar el domicilio sobre las 6 de la mañana y no podrá regresar a él hasta casi las 16 horas, hora en la que podrá ir a recoger al niño al colegio si es que se hubiera quedado a comer en él.

Existiendo un lapso de tiempo de 2/3 horas (entre las 6 y las 8/9 horas de la mañana) en que habrá de contar con la ayuda de otra persona, ...

A este respecto, en más de una ocasión hemos señalado que los peores horarios de uno de los progenitores de cara a conciliar la vida laboral y familiar, salvo dificultades insalvables, no deben erigirse en obstáculos insoslayables para acordar la custodia compartida, so pena de castigar, en no pocas ocasiones, a quien, merced a su trabajo, procura los medios necesarios para el sostenimiento de la familia".

En cuanto a la conflictiva relación entre los progenitores, esa conflictividad se evidencia con la lectura de los correos electrónicos y wassaps intercambiados entre las partes que se han aportado al procedimiento. Ahora bien, ni del informe pericial ni de la exploración judicial de la menor Caridad, aparece que esa conflictiva relación entre los progenitores haya influido negativamente o perjudicado de alguna manera a los menores, que expresan que ambos progenitores cubren adecuadamente sus necesidades afectivas, de cuidado, educación, y ocio. Los conflictos entre los progenitores se están produciendo en el actual régimen de custodia exclusiva para la madre con régimen de visitas para el padre. Se desconoce si la tensión entre los progenitores es causada por la actitud de uno de ellos o por ambos, y no consta que la conflictividad evidenciada a través de los wasap haya generado tras la ruptura ningún enfrentamiento físico ni verbal entre ambos. Se trata de una circunstancia frecuente en las rupturas de convivencia, que puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el atribución exclusiva a un progenitor de la guarda y custodia con régimen de visitas para el progenitor no custodio como en el de custodia compartida si los progenitores no realizan un esfuerzo de comunicación y consenso en aquellos asuntos que afecten a los menores, en interés y beneficio de los mismos. Y al respecto, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016: "Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. ... Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 , en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", dice el Alto Tribunal: "La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores"..

Conforme a lo expuesto, atendiendo al superior interés de los menores, teniendo en cuenta que ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con sus hijos, que ambos trabajan, por lo que ambos precisan de ayuda externa o familiar para el cuidado de los menores cuando estén trabajando, que ambos son aptos para el cuidado de sus hijos, y han mostrado su disponibilidad para asumir la guarda de los menores, la custodia compartida es la más adecuada para la protección del superior interés de los menores, en la medida en que les permite un contacto por igual con sus dos progenitores, lo que sin duda minimizará el conflicto de lealtades en que se ha visto inmersa Caridad, pues su situación se equipara más a la existente antes de la ruptura, contando los menores tanto con su padre como con su madre, en alternancia semanal, haciéndose así efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, y manteniendo a ambos como referentes en una situación equilibrada que se estima adecuada para el desarrollo de las menores en un ámbito de integración tanto con su padre como con su madre, evitándoles el sentimiento de pérdida y estimulando la cooperación de los padres en beneficio de los menores, parámetros que como beneficiosos para los menores, atendiendo a su superior interés, señala reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es de ver en las sentencias ya recogidas en la presente resolución.

Nada ha de acordarse respecto a la pensión de alimentos, al mantenerse el régimen de custodia compartida en los términos expresados en la sentencia apelada.

No procede completar la sentencia de instancia en los términos solicitados por la parte apelante, pues de los mismos se infiere que no se trata el pretendido de un complemento, sino de una modificación de lo acordado por la juez de instancia.

Así, el fallo de la sentencia dice: "Este régimen de custodia compartida por semanas alternas se mantendrá durante todo el año, independientemente de días festivos o laborables, a salvo de pactos particulares entre las partes.Sin embargo, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas alternas, con elección de periodos los años pares la madre y los impares el padre. Los días de intercambio serán el 1 y 15 de julio y el 1, 15 y 31 de agosto".

De modo que la distribución por mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, la estancia de los menores el día de Reyes, y en los días de cumpleaños de los menores y de los padres, no es un complemento sino una modificación del régimen por semanas alternas independientemente de días festivos o laborables, a salvo de pactos particulares entre las partes, establecido en la sentencia de instancia.

El fallo de la sentencia dice: " Los gastos extraordinarios de tres los hijos serán abonados al 70% por el padre y el 30% por la madre, teniendo tal consideración exclusivamente: los médicos y sanitarios necesarios y que no cubra la seguridad social, las clases de refuerzo que se necesite para aprobar asignaturas obligatorias y los libros del curso".

De modo que la consideración de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se hayan decidido de mutuo acuerdo por ambos progenitores y las que se decidan en el futuro igualmente de común acuerdo, no es un complemento sino una modificación del fallo de la sentencia, que fija los gastos que, exclusivamente, se consideran extraordinarios.

Si la parte apelante no estaba de acuerdo con estos pronunciamientos de la sentencia, debió de haberlos recurrido en apelación y no, con una incorrecta técnica procesal, reiterar el complemento de la sentencia que ya fue denegado en primera instancia por auto de 10 de enero de 2022, contra el que no cabe recurso alguno.

Y en todo caso, al respecto, de estas cuestiones y las demás planteadas por la parte apelante como complemento de la sentencia: lugar donde han de producirse las entregas y recogidas de los menores durante los períodos vacacionales, antelación en la elección de los periodos vacacionales, y comunicación de ambos progenitores con sus hijos por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier medio análogo; ambos progenitores deben de llevar a cabo un esfuerzo de comunicación, adopción de acuerdos, flexibilidad, y sentido común, llegando a ser capaces de valorar qué es lo que sea más beneficioso para los menores, en un ejercicio responsable de la custodia compartida instaurada.

Se comparten los acertados razonamientos de la sentencia apelada, y se desestima el recurso de apelación.

QUINTO: Dada la naturaleza del procedimiento, de índole familiar, no ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.