Sentencia Civil 401/2022 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 110/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO . - Dª María Angeles, prestataria, acciona frente a BANCO SABADELL SA. entre cuyos impedimentos interesaba que : "Se declare la nulidad de la Cláusula de gastos (50% gastos de Notario, 100% Registro y 100% Gestoría) contenida en la cláusula quinta del contrato de compraventa y novación de préstamo hipotecario, de fecha 11/05/1999, otorgada ante el Notario D. Antonio Hernández Rodríguez-Calvo, con protocolo número 1.662, conforme a la doctrina de la sentencia STS 705/2015 de 23/12/2.015. En relación con la sentencia STS 148/2018 de 15/03/2018, la sentencia TS nº 49/2019, de 23 de enero de 2019, la STJUE de 16 de julio de 2020, así como la reciente sentencia TS nº 35/2021 de 27 de enero de 2021. Como consecuencia de dicha nulidad se condene a la entidad demandada a abonar a mi representado las cantidades abonadas por el mismo a resultas de la aplicación de dicha cláusula en la parte que sea declarada nula y que en principio deberían ser los conceptos abonados para el pago de 50% Notaría, 100% Registro de la Propiedad y 100% Gestoría, que asciende a la cantidad de 230,79 EUROS. Conforme indica la sentencia STS 148/2018 de 15/03/2018, la sentencia TS nº 49/2019, de 23 de enero de 2019, la STJUE de 16 de julio de 2020, así como la reciente sentencia TS nº 35/2021 de 27 de enero de 2021

La entidad bancaria opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula gastos.

La Sentencia de instancia estima la demanda y previa declaración de nulidad de la cláusula controvertida condena a la entidad bancaria a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 230,79 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Y al pago de las costas.

Se recurre en apelación por BANCO SABADELL SA, que reitera la excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción opuestas en instancia . Al recurso se opone la parte actora.

SEGUNDO . - Postula la apelante falta de legitimación pasiva al estar contenida en una escritura de compraventa con subrogación.

Desestima la Juzgadora de instancia esta petición conforme a unos fundamentos que se comparten, aceptan y dan por reproducidos.

A mayor abundamiento y conforme a los criterios que sobre los motivos de apelación tiene ya sentado con reiteración esta Sala ( Sentencia de 24 de octubre de 2022 entre otras muchas) , apareciendo resuelta ya de forma reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citar, en este punto, la reciente Sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 , en la que se expone que: " Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la demanda del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva. Tales criterios son aplicables al presente caso como se ha resuelto, entre otras, en nuestras sentencias nº 855/2021, de 10 de diciembre y nº 78/2022, de 1 de febrero , en supuestos de escrituras de compraventa con subrogación y novación en las que sí que había intervenido la entidad financiera".

Es decir, el Tribunal Supremo resuelve en el sentido de que en los casos en los que se ha llevado a cabo una subrogación en el préstamo hipotecario y existe novación y, por tanto, la entidad prestamista interviene en el contrato, debe aplicarse respecto de la cláusula que impone la totalidad de los gastos de la subrogación al prestatario la doctrina establecida por dicho Tribunal y por el TJUE en los préstamos hipotecarios y así lo determina en la Sentencia citada, en la que se remite a las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 y que fue confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Siendo esto lo que acontece en el presente supuesto, procede desestimar este motivo de apelación, sin que puedan acogerse ni ser atendidas las alegaciones de la apelante en cuanto que no se ha instado la nulidad de la cláusula de la escritura en la que aquellos intervienen sino la escritura de préstamo hipotecario originario, pues consta expresamente en la escritura de subrogación y novación que los mismos se subrogaban en todas las condiciones de préstamo contenidas en aquella escritura, imputándoles por ello los gastos derivados de la escritura de subrogación, novación. Consecuentemente la nulidad de aquella cláusula comporta la nulidad de la siguiente.

TERCERO .- PRESCRIPCION.- Concluye la apelante que la demanda debe ser desestimada al estar la acción de restitución ejercitada prescrita.

Tras una exposición de resoluciones de TJUE Y las doctrinas y sobre la prescripción de las acciones de nulidad y la vinculación de la acción restitutoria, concluye que son acciones autónomas e independientes y la posibilidad de que queden sometidas a distintos plazos de prescripción.

La desestimación por la Juzgadora de Instancia fue conforme a Derecho. Entiende esta Sala, y así lo expresó en Sentencia entre otras de 12/06/20, que la nulidad comporta una ineficacia estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Por ello se acogen y dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, que ella misma ha venido observando en sus diversas resoluciones, por todas la de 7 de octubre de 2.021. Razonamientos que no se ven alterados por los argumentos del apelante. Por lo que ya se anticipa que el recurso no va a prosperar.

Sobre la prescripción de la acción de resarcimiento derivada de la nulidad de la cláusula gastos de una escritura pública de préstamo hipotecario, esta Sala tiene establecido que es una acción individual de nulidad de una condición general de la contratación por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad. El artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que esta acción no está sujeta a un plazo de prescripción.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad. De ahí que esta Sala, de acuerdo con dicha Sentencia, venga a considerar que la acción resarcitoria derivada de la acción de nulidad es distinta y autónoma.

Dice al respecto el Tribunal de la Unión Europea, en su apartado 84 que "de lo anterior, se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible; no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce, pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa, contemplada en los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible; no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que, si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación"; con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

CUARTO .- También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: "Dado que plazos de prescripción de tres años, o de dos años, han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13".

Sobre el plazo de prescripción parece unánime la jurisprudencia en señalar que rige el plazo general del artículo 1.964 del C. Civil La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el artículo 1964 del CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio, como hemos dicho.

QUINTO . - Pero si no hay ya problema interpretativo sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva, ni sobre el plazo aplicable, sin embargo, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo. Al respecto de este tema interpreta el TJUE que "habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución. ". Es necesario, por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina.

Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."; precepto que acoge el principio de la actio nata, conforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: "alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015, que "el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir ( SSTS de 27 de febrero de 200; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. "

SEXTO . - Es preciso, por ello, determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena y determinar así el dies a quo.

Sobre el tema se han propuesto varias tesis: partir de la declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión; de la extinción del contrato de préstamo por su cancelación; de la publicidad de las Sentencias del Tribunal Supremo que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente; o del momento del conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula gastos.

Es cierto que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ut supra, en su apartado 91 dice que "la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato, con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica". Pero el ejercicio de una acción solo puede estar subordinado a circunstancias objetivas, y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo, susceptibles de entorpecer su protección jurídica por hacerlo depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos; pues sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE).

Por otro lado, un cierto sector de las Audiencias, hoy día no desdeñable, considera que el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace "imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13", es el pago por el prestatario de los gastos indebidos. Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: "aunque en nuestro Derecho Nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el Banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Es decir, dicha corriente jurisprudencial entiende que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera, quien se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían; no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo; sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque "de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros", añadiendo que "para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 del Código Civil, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( Sentencia 727/1991, de 22 de octubre).

A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de Mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "Y es que, si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor, que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula gastos. Por lo demás, de acuerdo con dicho criterio jurisprudencial y la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 CC porque "restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años ".

SÉPTIMO . - Esta Sala, de acuerdo con todo lo dicho anteriormente, considera lo siguiente:

1) Que la acción resarcitoria derivada de la nulidad por abusiva de la cláusula gastos de un contrato de préstamo hipotecario es distinta y autónoma de la acción de nulidad radical de la cláusula, que es imprescriptible.

2) Por tanto, los efectos económicos de la acción de nulidad de la cláusula gastos es prescriptible, como cualquier otra acción que de acuerdo con la ley no sea imprescriptible.

3) Su plazo de prescripción, al no figurar uno específico en la ley, ha de ser el previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil, en cuya aplicación, al haberse modificado el plazo de prescripción, se utilizan las cuatro siguientes reglas de acuerdo con cada situación: a) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2.000, estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley; b) Relaciones jurídicas nacidas entre el día 7 de octubre de 2.000 y el 7 de octubre de 2.005, se le aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964 del C. civil; c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2.005 y el 7 de octubre de 2.015, las acciones no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020; d) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2.015, se le aplica el nuevo plazo de cinco años.

4) Sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, ante la variedad de momento tomados en cuenta por las distintas Audiencias Provinciales, se estima más ajustado a Derecho aquél en el que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, ya que esta declaración constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt "34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva". Si se tomara como fecha la del contrato implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva; lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos; por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60) De ahí que el inicio del plazo de prescripción, en caso de que la acción restitutoria de los gastos no se hubiera ejercitado juntamente con la de nulidad de la cláusula, es el de la firmeza de la Sentencia que así la declare.

Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo la entidad crediticia restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia de que el préstamo hipotecario fuese de 1999, como pretende el apelante.

OCTAVO . - COSTAS. La desestimación del recurso conlleva la expresa condena al pago de las costas de esta alzada por disposición del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,