Sentencia Civil 645/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 292/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de cantidad y frente a la entidad demandada como depositaria ex Ley 57/68, pronunciamiento que impugna aquélla denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial aplicable, reclamando una sentencia revocatoria de la de primera instancia que desestime la demanda, con costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Uso no residencial de la vivienda adquirida.

En la sentencia de instancia la Juez sustituta rechaza que la vivienda objeto de litigo tuviera un uso distinto al residencial arguyendo que "por lo que respecta al destino de la vivienda adquirida a efectos de determinar conforme a dicho texto la responsabilidad de la entidad financiera demandada, en primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien en este sentido no se ha practicado ninguna prueba, y no resultando de los documentos obrantes en autos que la finalidad de la adquisición de las viviendas por los demandantes fuera otra que destinarlas a domicilio familiar, debiendo valorarse en tal sentido que en los contratos de compraventa no se incluye estipulación alguna en sentido contrario, todo ello, unido a que el objeto del contrato viene constituido por una sola vivienda, permite deducir razonablemente que la finalidad de los adquirentes no era especulativa o inversora, sino de ocupación por la familia de los compradores mientras estuvieran viviendo en la zona, sin que la circunstancia de que tuvieran otras viviendas en la localidad de Valencia (a la sazón donde no pueden residir para trabajar en Callosa o las inmediaciones), como ya ha quedado dicho proceden de adquisición de vivienda en una primera fase de su relación familiar, o derivadas de herencias, lo que no puede afectar a su deseo de obtener una vivienda en su nueva localidad de residencia, por lo que entiende esta juzgadora que resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968, por existir indicios de haber sido adquirida la vivienda con la finalidad primordial de servir de residencia familiar de los compradores."

La demandada opone que no le corresponde a ella demostrar el uso no residencial, sino a la actora y que, en todo caso "la parte actora tenía la titularidad de cuatro viviendas, una de ellas en la localidad de Callosa de Segura (a escasos cinco minutos de donde se iba a construir la vivienda objeto de autos):Vivienda de 74,50 metros cuadrados sita en la CALLE000 nº NUM000 de Xirivella (Valencia), adquirida en su totalidad por el señor Marcelino por título de compraventa el 26 de octubre de 1999. Se acompañó la nota simple de la citada vivienda como documento número SIETE de la contestación a la demanda de BANCO SABADELL S.A; Vivienda de 89,98 metros cuadrados sita la CALLE001 nº NUM001 de Valencia, adquirida en su totalidad por la señora Dolores por título de disolución de comunidad el 16 de marzo de 2002. Se acompañó la nota simple de la citada vivienda como documento número TRES de la contestación a la demanda de BANCO SABADELL S.A; Vivienda de 90,67 metros cuadrados sita en la CALLE002 nº NUM002 de Callosa de Segura (Alicante), adquirida en su totalidad por el señor Marcelino por título de compraventa el 3 de marzo de 2004. Se acompañó la nota simple de la citada vivienda como documento número CINCO de la contestación a la demanda de BANCO SABADELL S.A. Nótese que esta vivienda fue la fijada como domicilio por los actores en el contrato de compraventa objeto de autos. La Juzgadora a quo no valora este indicio dado que tan solo recoge las viviendas que la parte actora tenía en Valencia, sin tener en cuenta la vivienda sita en Callosa de Segura a escasos cinco minutos de la vivienda objeto de autos. Es más, carece de sentido que la resolución indique que la finalidad residencia se justifica porque los compradores no tenían ninguna vivienda en la zona y que como su trabajo estaba en la vega baja necesitaban una vivienda, cuando ya tenían una vivienda sita en Callosa de Segura. Vivienda de 95,64 metros cuadrados sita en el término de Siete Aguas (Valencia), respecto de la cual el señor Marcelino se adjudicó una octava parte por título de herencia otorgada el 26 de octubre de 2004. Se acompañó la nota simple de la citada vivienda como documento número SIETE de la contestación a la demanda de BANCO SABADELL S.A...."

Al respecto, nos recuerda la STS 27/2022 de 18 de enero "que como declaró la sentencia 582/2017, de 26 de octubre , solo si se prescindiese por completo del carácter imperativo de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable que su art. 7 asigna a los derechos de los compradores cabría plantearse la posibilidad de casar la sentencia recurrida -en este caso, con fundamento en los dos últimos motivos de casación-, porque, en contra de lo razonado por el tribunal sentenciador, la avalista debe responder frente a los compradores de las cantidades previstas en el contrato y anticipadas por ellos aunque no se ingresen en una cuenta de la promotora (entre las más recientes, y sobre viviendas de la misma promoción, sentencias 623/2021, de 22 de septiembre , y 595/2021 , 596/2021 y 598/2021, estas tres últimas de 13 de septiembre ).

Sin embargo, como declararon las citadas sentencias 623/2020 , 385/2021 y 573/2021 en relación con compraventas de viviendas de la misma promoción, precisamente por ser imperativa la Ley 57/1968 y por el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos que la misma reconoce a los compradores, esta sala no puede eludir la cuestión, "necesariamente esencial" (así lo han venido considerando dichas sentencias y las sentencias 582/2017, de 26 de octubre , 33/2018, de 24 de enero , y 161/2018, de 21 de marzo ), de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de dicha ley, ya que de esta decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver la cuestión planteada en los dos últimos motivos de casación, tratándose en este caso además de una cuestión que no solo ha sido objeto de debate en las instancias (pues a ella se refirió el banco avalista en su contestación a la demanda, lo que determinó que la sentencia de primera instancia se pronunciara sobre ella, considerando que dicha ley sí era aplicable al caso, y volvió a suscitarse por el banco en su recurso de apelación), sino que constituye uno de las razones decisorias de la sentencia recurrida para desestimar la demanda.

Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la referida sentencia 385/2021 , citada por la 573/2021 , recuerda que:

"Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 (igualmente mencionada por la 573/2021):

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

"-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

"-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

"-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

"-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros"".

En el caso enjuiciado los compradores en ningún momento señalaron en su demanda el destino de la vivienda, como tampoco en el contrato aparece referencia alguna a la Ley 57/68, siendo además ya entonces titulares de otros inmuebles tal y como expresa la parte apelante, por lo que no precisaban el adquirido para ningún uso residencial propio o familiar (que ni siquiera argumentan), lo que justifica la exclusión pretendida por la demandada en relación con la protección que dispensa la citada Ley especial a quienes la adquieren precisamente con esa finalidad y, con ello, la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Inexistencia de responsabilidad como depositaria.

A mayor abundamiento, tal y como señala también la parte apelante, yerra la Juez sustituta al considerar que aquélla debe responder como depositaria, pues pese a que enuncia la Jurisprudencial aplicable relativa a la capacidad de control de la entidad sobre las cantidades "depositadas", reconoce palmariamente que no existió dicho depósito y pese a ello condena. Así, razona la proveyente que "por lo que respecta al pago de cantidades y la responsabilidad del BANCO DE SABADELL, (antes CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO), a los efectos indicados, consta acreditado en autos, y ni siquiera constituye hecho controvertido, que los compradores demandantes no efectuaron los ingresos de las cantidades reclamadas en esta "litis" en cuentas corrientes del hoy BANCO DE SABADELL (antes CAM), sino en efectivo metálico de conformidad con lo acordado en el contrato de compraventa, la responsabilidad de la entidad bancaria por las cantidades abonadas por el comprador a la promotora y no ingresadas en una cuenta de dicha entidad, ha de ponderarse en relación con la capacidad de control que la entidad bancaria posea sobre los pagos efectuados en cuentas diferentes a las designadas, en dinero en efectivo, (como en el caso que nos ocupa) (constan los recibos constando expresamente en cada uno de los recibos emitidos su procedencia y destino), así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas".... Por lo que no puede eximirse a la entidad bancaria demandada de responsabilidad para la devolución de las sumas cuya entrega ha quedado acreditada."(sic).

Efectivamente, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 se exige la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la STS.733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina: " En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

Esta doctrina se reitera en numerosas sentencias posteriores, tales como las número 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 112 de diciembre, y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras.

Por ello, indica la sentencia 436/16, de 29 de junio, que "el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor".

En este sentido, declara la STS. 675/16, de 16 de noviembre:

"1.ª) Si se prescindiera de los hechos probados y de las alegaciones de las partes en el presente litigio podría tener razón la parte recurrente, ya que esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial en el sentido de que las entidades de crédito que admitan ingresos a cuenta de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir aval ni la apertura de una cuenta especial responden frente a aquellos ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016 de 17 de marzo , y 226/2016, de 8 de abril ) ...

2.ª) Sin embargo, en el presente caso ... alteraba la realidad de lo sucedido al alegar ... que las cantidades anticipadas se habían "depositado" en la CAM, cuando en realidad se habían hecho efectivas mediante un cheque nominativo por cada bungalow a favor de la promotora que se abonaron en una cuenta de esta en la CAM, a pesar de que el modo de pago previsto en los contratos era la transferencia a una determinada cuenta del vendedor en el Banco Guipuzcoano, a todo lo cual se une, de un lado, la diferencia entre los respectivos importes de ambos cheques y las cantidades que en la demanda se decían "depositadas" en la CAM y, de otro, el intervalo de varios meses entre los anticipos y la apertura de una línea de avales

(...)

4.ª) Así las cosas, la jurisprudencia verdaderamente aplicable en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados es la que excluye ... la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando, como en este caso, los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista ( sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio), pues ni en el recurso se explica por qué se sustituyeron las transferencias previstas en el contrato por la entrega de cheques bancarios ni en la demanda se expresó este hecho con una mínima claridad, sino que, antes bien, se optó por la ambigüedad al alegarse que las cantidades se habían "depositado"...".

En definitiva, como ha señalado el Alto Tribunal en reiteradas ocasiones, la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria " no es a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley", descartándose la responsabilidad en casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria ( SSTS. de 19 de septiembre y 24 de enero de 2018, entre otras).

En el caso enjuiciado no existe referencia alguna en el contrato a ninguna cuenta de la extinta CAM o del actual BANCO SABADELL SA, estableciéndose por el contrario que los pagos se realizarían en metálico directamente a la vendedora, como así sucedió y resulta de los distintos documentos aportados, pero es que, además, el propio legal representante de la vendedora se limitó a indicar que algunos compradores realizaron ingresos en la CAM, lo que, obviamente no sucedió con los pagos en metálico comprometidos, por lo que, si no hubo ingresos en la entidad demandada difícilmente se puede hablar de "capacidad de control" por parte de ella.

Finalmente, es cierto que en ocasiones esta Sala ha aplicado el art. 329 de la LEC cuando, como ahora acontece, la entidad no aporta la información bancaria solicitada en relación con las cuentas o depósitos de la vendedora, dando por probada su condición de depositaria, pero ello no puede derivar en un automatismo a todo trance en casos como el presente, donde no existe el menor indicio de que los pagos en metálico acordados realizados llegaran a ser ingresados luego por la promotora en la entidad bancaria demandada, como tampoco referencia alguna-siquiera-a la preexistencia de dicha cuentas o depósitos procedentes de la promoción a la que pertenece la vivienda vendida.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, imponiendo a los demandantes las correspondientes a la demanda que se desestima.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;