Esta Sala se reunió para deliberación el día 05 de diciembre de 2023.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento ordinario 2013/21, por la que se desestimaba la demanda formulada por D. Jose Pablo frente a IDFINANCE SPAIN S.A.U. con condena en costas a la parte actora.
SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Bustillo Busalacchi en representación de D. Jose Pablo ha interpuesto recurso de apelación.
TERCERO.- En la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento se ejercitaba una acción de nulidad por falta de transparencia y alternativamente una acción de nulidad por usura del contrato de crédito celebrado el 24 de mayo de 2020 en el que se había estipulado una TAE del 2.963,51%.
CUARTO .- En la contestación a la demanda la entidad demandada alegaba que el actor es un cliente recurrente por lo que no puede alegar falta de transparencia, indicando la existencia de temeridad procesal ya que reclamaba la nulidad de un préstamo de 100 € por el que ha pagado únicamente el principal solicitado.
QUINTO .- En la sentencia de instancia se indicaba que la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo contemplaba como excepción a la aplicabilidad de la Ley de 23 de julio de 1908 y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, así como de las exigencias de transparencia para los contratos cuyo importe total sea inferior a 200 €. Por lo tanto, desestimaba la demanda.
SEXTO .- En el recurso de apelación se alega la incorrecta aplicación del derecho sustantivo y que resultaba la aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.
SEPTIMO .- El artículo 3.c) de la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de créditos al consumo establece:
" Quedan excluidos de la presente ley:
c) Los contratos de crédito cuyo importe total sea inferior a 200 €".
OCTAVO .- Ahora bien, que el importe sea inferior a 200 € implica la inaplicación de la Ley 16/2011 de 24 de junio pero no conlleva la exclusión de la aplicabilidad del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley para la Represión de la Usura, por lo que procede desestimar el argumento de la sentencia de instancia.
NOVENO .- Tal y como hemos indicado, en la demanda se ejercitaba alternativamente la acción de nulidad por falta de transparencia y la acción de nulidad por usura.
Por lo tanto, examinaremos en primer lugar la acción por falta de transparencia.
DECIMO .- Por lo que se refiere al control de incorporación, a través del control de inclusión o de incorporación se pretende comprobar que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
DECIMOPRIMERO .- Tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2019 :
" la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
3. - En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".
DECIMOSEGUNDO .- En el caso que nos ocupa, el contrato le fue entregada a la parte actora (que así lo aporta con la demanda), sin remisión a documento externos, resulta legible y la TAE aparece indicada en el apartado 5.5, por lo que supera el control de incorporación, lo que nos lleva a examinar el c ontrol de transparencia.
DECIMOTERCERO .- Debemos señalar que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 , las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal.
DECIMOCUARTO .- La jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2015 y 24 de marzo de 2015 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 3 de marzo de 2020 ) ha venido señalado que, aunque no cabría, como regla general, realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato, ello no resultaba incompatible con la posibilidad de someter las condiciones generales, incluso las esenciales, a un doble control de transparencia.
DECIMOQUINTO .- El primero, de carácter formal, consistente en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación y que ya hemos examinado con anterioridad.
DECIMOSEXTO .- Una vez rebasado este, la condición general habría de superar un segundo control, el de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).
DECIMOSEPTIMO .- Por lo tanto, si las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio son transparentes no podrán quedar sometidas a control de contenido; pero sí podrán serlo si no superasen ese filtro ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 ).
DECIMOCTAVO .- Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo.
DECIMONOVENO .- En el caso que nos ocupa, tal y como hemos señalado, en el contrato se indicaba el TAE de la operación, por lo que se ofrecía con todo ello al consumidor que iba a suscribirlo la información sobre el coste económico del préstamo.
Por todo ello, procede estimar que la cláusula del interés remuneratorio supera el control por falta de transparencia .
VIGESIMO .- Tal y como hemos destacado, en la demanda también se ejercitaba alternativamente la acción de nulidad por usura.
VIGESIMOPRIMERO .- Nos encontramos ante un préstamo con un capital 100 euros y un interés TAE 2.963,51 euros.
VIGESIMOSEGUNDO .- La parte actora y demandada reconocen que nos encontramos ante un microcrédito o micropréstamo, operación que se caracteriza por tener por objeto un capital de escasa cuantía y una duración muy limitada en el tiempo.
VIGESIMOTERCERO .- El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios establece:
" Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."
VIGESIMOCUARTO .- La cuestión nuclear, por tanto, descansa en la determinación del "interés normal del dinero" a la hora de realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y poder valorar si merece la calificación de usurario conforme a la Ley de 23 de julio de 1908.
VIGESIMOQUINTO .- Tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 :
" 1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio"
VIGESIMOSEXTO .- En el caso que nos ocupa nos encontramos con un contrato de préstamo celebrado entre las partes en el que se estipulaba un interés remuneratorio TAE de 2.963,51 %.
El tipo medio para las operaciones de los créditos al consumo en dicha fecha según las estadísticas oficiales publicadas por el Banco de España era del 18,68 %.
VIGESIMOSEPTIMO .- En el supuesto de autos, el Banco de España no publicaba al tiempo de la celebración de los respectivos contratos, ni publica actualmente, estadísticas específicas de los micropréstamos como modalidad de préstamos al consumo.
En consecuencia, es criterio de esta Sala que debe tomarse en consideración el tipo de interés de los préstamos al consumo al tiempo de la celebración del contrato publicado por el Banco de España como referencia del " interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés pactado y valorar si el mismo es usurario.
VIGESIMOCTAVO .- Plantea la parte demandada que esta clase de préstamos, denominado microcréditos o micropréstamos, constituye una forma particular de financiación, en la cual resultan reconocibles especiales características que la separan de otras formas, como el préstamo al consumo o la financiación a través de la tarjeta de crédito. Esa clase especial de financiación, señala, viene delimitada por rasgos como la pequeña cuantía del capital prestado, el muy corto plazo de devolución de la suma prestada, la fijación del interés remuneratorio fijo con indicación de la suma concreta a pagar y la ausencia de garantías personales o reales. Continúa el argumento de la parte demandada indicando que, dada su especifidad, no puede ser comparado su coste con el de aquellas otras vías de financiación distintas, de tal manera que para predicar cuál sea el interés normal del dinero se ha de estar al que se encuentre en el mercado para los microcréditos, el cual se fija, según estudio de la Asociación Española de Microcréditos, en una TAE entre 3.000 y 6.000 %.
VIGESIMONVENO .- Debemos señalar que examinado el documento relativo al certificado elaborado por AEMIP no podemos calificarlo como un estudio verdadero, que aporte sus bases, la extensión del muestreo realizado, los criterios utilizados para analizar los datos, el método empleado de cálculo, sino de una mera certificación que manifiesta una conclusión, sin presentar más allá el razonamiento que lleva a ello.
TRIGESIMO .- Por otro lado, la parte demandada/apelada también ha aportado algunos documentos que responden a oferta comerciales de diferentes empresas financieras del sector de los micropréstamos, donde se revelan costes particularmente altos, donde refleja que es habitual encontrar intereses remuneratorios con TAE del 4.000%, e incluso superiores, así como los rasgos habituales de esta clase de financiación, como la escasa cuantía del préstamo y el corto periodo de devolución.
TRIGESIMOPRIMERO .- Debemos destacar que, de entrada, no existe en la doctrina jurídica ni en la ciencia económica una delimitación adecuada de clase o categoría que permita la identificación de manera fiable de cuando se está ante un micropréstamo y cuando no.
No consta en modo alguno una delimitación mínimamente rigurosa estadística en la práctica, en el mercado financiero, que fije magnitudes como la cuantía máxima del micropréstamo ni su periodo de devolución.
Así, no es posible predicar cuando se está ante esta invocada categoría, si cuando se presta la cantidad de, v. gr., 30 € o también cuando se llega a los 3.000 € o más, o si alcanza a periodos de devolución, por ejemplo, de 1 día o también de 180 días o más.
TRIGESIMOSEGUNDO .- Ante esa heterogeneidad, no puede afirmarse con seguridad que lo que lo aportado revele el coste específico de alguna categoría de financiación dentro de la cual pueda reconocerse un interés normal del dinero.
TRIGESIMOTERCERO .- La ausencia de una categorización mínimamente rigurosa y fiable de esa clase de producto en el mercado financiero lleva a rechazar también las afirmaciones sobre lo justificado y lógico de los altos costes de financiación que pudiera presentar la categoría alegada.
TRIGESIMOCUARTO .- Sobre otras cuestiones específicas de esta clase de operaciones que invoca la parte demandada/apelada debemos señalar que, los rasgos de la inmediata disponibilidad del crédito, la ausencia de garantías personales o reales y la falta de estudios previos de solvencia del solicitante del crédito, son comunes a otras formas de financiación, como la otorgada a través de tarjetas de crédito, donde se presenta unos costes muy inferiores a los aquí comprobados.
TRIGESIMOQUINTO .- Tampoco puede rechazarse la atención a la TAE para la comparación de costes de financiación, en el caso de los denominados micropréstamos, al tratarse de operaciones realizadas a periodos de amortización muy inferiores al año, a veces de días.
TRIGESIMOSEXTO .- Frente a ello, no es solo que la TAE sea el indicador comúnmente aceptado en el mercado para comparar el coste de las distintas formas de financiarse, ni que se utilice de forma absolutamente general también para productos financieros de duración habitual menor al año, ni que sea una fórmula que comprende el total de los conceptos contractuales que integran el coste del contrato, como son las comisiones; es que es el indicador fijado legalmente para revelar el coste de la financiación para el consumidor, cualquiera que sea la forma de obtener esa financiación y la duración de su plazo de devolución.
TRIGESIMOSEPTIMO .- Por tanto, la TAE es un estándar legalmente aceptado de expresión del coste de contrato de financiación a consumidores, que de ese modo queda normalizado en el sistema financiero.
A partir de esa previsión legal, las s entencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 las que, a los efectos del control de intereses usurarios, establecen que la comparación con el interés normal del dinero de cada producto financiero se realizará precisamente a través de aquel indicador. Ello opera para todos los casos, incluidos los micropréstamos.
TRIGESIMOCTAVO .- Finalmente, la mera aportación de distintas ofertas y anuncios de distintas entidades, seleccionados aleatoria y segmentadamente, no pueden ofrecer nunca un resultado aceptable para conocer cuál sea el interés normal del dinero en todo el conjunto del mercado financiero al que se refiere el tipo de producto, incluso si se aceptase como cierta la hipótesis de que los microcréditos integran una categoría distinguible dentro de la financiación de crédito al consumo, dada la escasez de la muestra y la falta de sistemática en su análisis para ofrecer un resultado mínimamente fiable.
Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y con ello la estimación de la acción alternativa de la demanda.
TRIGESIMONOVENO .- En cuanto a los efectos de la nulidad, el artículo 3 de la Ley para la Represión de la Usura establece:
" Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."
En consecuencia, la declaración de nulidad comporta que el demandante está obligada a restituir únicamente la suma de la que hubiese dispuesto, de modo que la entidad de crédito habrá de devolver, en su caso, las cantidades reintegradas por el actor que excedan del capital dispuesto por esta.
CUADRAGESIMO .- Una vez expuesto lo anterior debemos señalar tal y como hicimos en la sentencia de Pleno de esta Sala de 13 de diciembre de 2022 (rollo 1479/22 ):
"I.- Esta Sala si quiere manifestar la extrañeza que le causa que se inicie un litigio para recuperar esos dieciséis euros que abonó el demandante en concepto de "comisión" (aparte los intereses legales), y que, para ello, se utilice la vía del juicio ordinario so pretexto de una peculiar acumulación de acciones, la de nulidad por usura y la de nulidad por abusividad del propio contrato en cada uno de los dos pedimentos alternativos que recoge el suplico de la demanda, por más que carente de esfuerzo argumental, y que, como nos enseña la práctica cotidiana, conduce a un juicio ordinario por cuantía indeterminada con alguna partida a incluir en una posible condena en costas en primera instancia, que ella sola supone multiplicar por casi ciento cuarenta ese importe (caso de la minuta de Letrado en primera instancia) y que sería el cincuenta por ciento de aquella, ante esta Sala.
Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, como señala la parte demandante, sobre el trámite a seguir cuando se pretendía la nulidad por abusividad de una cláusula incluida en un contrato de adhesión y se remitía a lo dispuesto en el artículo 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que se ha de tramitar un juicio ordinario para conocer de ella y que se tendría que considerar de cuantía indeterminada ( artículo 251.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Es patente igualmente que cuando se acumulan dos acciones, se estará a la de mayor valor ( artículo 252.2 pf 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en este caso, según se plantea, la de nulidad por abusividad.
En la demanda se identificaban las acciones y se decía que aparte de la nulidad por usura se hablaba de "acción de nulidad de condición general de la contratación", siendo ésta concretada en su primer pedimento, en la nulidad por usurario y/o por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, y alternativamente la nulidad por usurario y/o por falta de transparencia del propio contrato. Como se dijo con anterioridad se precisó en la demanda dando carácter principal a la nulidad por usura y subsidiaria la de usura.
Indica la parte apelante en el escrito presentado en el último traslado conferido que el interés remuneratorio de un contrato bajo condiciones generales está excluido del control de abusividad, conforme al artículo 4.2 Directiva 93/13 pero "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
II.- En el presente caso los términos del contrato son los que refleja el documento n. 1 de la demanda que en su primera página y bajo la rúbrica de condiciones particulares, y con negrita de cada uno de los conceptos, entre ellos el importe, plazo y comisión del préstamo, importe a devolver, fecha de solicitud y de devolución, resultando estos datos de una claridad absoluta. Pero es que, remitiéndonos al documento n. 3 de la contestación, se observa como el proceso de contratación pasa por una oferta vinculante que se incluye en esa pantalla que te remite a un enlace para ver las condiciones del contrato, y debajo de forma destacada en negrita el importe del préstamo, la comisión, el total a devolver, la duración, el TIN mensual y la TAE, con exigencia de pulsar el botón que dice "He leído y acepto las condiciones".
Pocas dudas se pueden tener sobre la absoluta claridad y sencillez de las condiciones esenciales del contrato que tan gráficamente se manifiestan desde un primer momento, y que excluye cualquier idea de falta de transparencia. Tal vez a ello sea debido es nulo esfuerzo argumental para justificar lo que se pretende sobre falta de transparencia (ver páginas 23 y 24 de la demanda), fuera de citas genéricas a de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y a la normativa de consumidores, o transcripciones de frases de sentencias sobre esa materia, cuando habla que esa falta de transparencia supuesta "provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato".
Los términos del contrato, y antes de esa oferta vinculante, muestran claramente lo que ha de abonar de "comision" y cuándo, así como el TIN y la TAE, se trata pura y simplemente de que recibe 150 euros y a los nueve días ha de reintegrar 166 euros. El prestatario conoce perfectamente cuando y en qué condiciones ha de cumplir su prestación.
III.- Esta petición de nulidad por falta de transparencia del tipo de interés remuneratorio se habría de considerar simplemente peregrina, sino fuera que bajo la misma se trata de direccionar la tramitación del procedimiento a un trámite (el de juicio ordinario) en el que, so pretexto del trámite y la cuantía que hay que atribuirle - indeterminada -, hay partidas importantes a incluir evidentemente tanto en caso de ganarse como de perderse el pleito, lo que, volvemos a lo que se decía al principio, no parece lógico que nadie para recuperar los 16 euros abonados de "comisión", se decida a interponer una demanda judicial por esa vía con los riesgos que, de desestimarse su petición, las costas de la parte contraria tengan ese volumen, ello al margen de lo que tendría que pagarle a su propio letrado gane o pierda que iría por ese mismo montante, según debe de entenderse pues nadie trabaja sin percibir su remuneración.
La sentencia apelada ha venido a desestimar la inadecuación de procedimiento invocada inicialmente por la parte demandada aludiendo a los preceptos antes indicados que sirven de apoyo para la remisión al juicio ordinario de este tipo de acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación.
Pero entendemos que ello no excluye que se pueda entrar a conocer de la idoneidad del procedimiento seguido en virtud de las circunstancias concretas que en ese caso se dan y que se acaban de exponer. Efectivamente rige el principio de legalidad procesal que sanciona el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la normativa procesal esté sometida al principio de disposición de las partes, ni de los propios Tribunales, constituyendo lo que se ha venido a denominar "orden público procesal" apreciable de oficio por aquellos, al margen de las alegaciones de las partes, y en cualquier fase del procedimiento conforme ya decía la STC 86/1986 de 2.7 , en un caso de admisión de recurso por el Tribunal de instancia y que se decía no vincula al Tribunal superior, lo que, entendemos, ha de predicarse igualmente sobre la tramitación a seguir una concreta petición. Recordemos que "el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador" ( SSTC 8/98 , 15/99 , 122/99 , 108/2000 , 158/2000 , 252/2000 , 3/2001 y 13/2002 ).
Lo anterior viene a suponer que el trámite al que se ha de someter una pretensión planteada tiene una normativa que ha de seguirse, puesto que incide también en los recursos posibles. Así dice el artículo 254.1 pf 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "[e]l Tribunal no estará vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda".
Decimos todo lo anterior porque la petición de nulidad por usura del préstamo, nunca de la estipulación que recoge este tipo de interés, no podrá ser otra que la del principal y "comisión", esto es 166 euros, que llamaría a un juicio verbal, sin posible recurso de apelación, en tanto que lo seguido ha sido un juicio ordinario con posible acceso a casación bajo ciertas condiciones.
Dejamos a un lado la formulación de petición principal con alternativa, a igual que ocurre con la subsidiaria, y que tenía que haberse solventado en la instancia, y de hecho la sentencia se refiere al carácter usurario del contrato (segundo pedimento), sin hacer consideración alguna de abusividad de la estipulación del interés remuneratorio (primer pedimento).
Lo que nos queda es una utilización meramente instrumental de la acumulación de acciones incluyendo una petición de nulidad por abusividad de condición general a los únicos efectos de remitir a juicio ordinario, con absoluta certeza de su improcedencia a la vista del artículo 4.2 Directiva 93/13 y de la falta de argumentación que la sustente, y con la plausible finalidad de obtener un pronunciamiento sobre costas que pudiera representar una remuneración que por la vía del juicio verbal no sería fácil conseguir al tener el demandante su domicilio en esta misma ciudad al no ser preceptiva la intervención de letrado ( artículo 31.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la base minutable no podría ser elevada, jugando lo que puedan disponer las normas orientadoras como base mínima, y que no serían las de los procedimientos con cuantía indeterminada, y que, en todo caso y de seguirse juicio verbal, no serían incluibles en tasación de costas de obtenerse un pronunciamiento estimatorio conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al residir el demandante en esta ciudad (n. 14 del listado del expediente digital), conforme al artículo 32.5 de la citada norma .
IV.- Señala la STS 531/2021 de 14.7 a propósito del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos que "[l]a consagración de este principio, en el título preliminar del Código Civil, concretamente en su art. 7 , junto con la proclamación de que la ley no ampara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo, determina que adquieran un efecto dinamizador sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto. Constituye una manifestación normativa de protección general contra la mala fe, que se entroncaba históricamente con la llamada exceptio doli, propia del derecho romano, concebida como mecanismo de defensa contra la actio ejercitada dolosamente"; igualmente hace referencia a la STC 120/1983 de 15.12 que en su fundamento jurídico séptimo dice "[...] el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno" , y a las SsTC 108/1985 de 8.10 , 198/1987 de 14.11 , 60/2017 de 22.5 y 172/2020 de 19.11 en cuanto "reconocen que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Ce debe ejercitar también con sujeción al principio de la buena fe", viniendo a concluir con referencias similares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la reafirmación de lo anterior con el artículo 11.2 de la Ley del Poder Judicial y que "[l]as actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas".
VI.- En base a lo anterior entendemos que, primero, el demandante ha acudido a la acumulación de acciones, incluyendo la de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo con una finalidad meramente instrumental de conseguir que se tramitara como juicio ordinario su principal y verdadera pretensión, la nulidad del contrato por interés usurario, con el debido conocimiento, al contar con el debido asesoramiento, de que su improcedencia y sin esfuerzo argumental para tratar de convencer de otra respuesta; segundo, que con ello se trata de evitar la normativa concreta que remite al juicio verbal para la tramitación de esa pretensión de nulidad por usura, que excluiría en una eventual tasación de costas partidas de mucho más importe que lo que se pretende recuperar; tercero, que esa disposición que de hecho se hace de la normativa procesal al margen de no proceder, aparte de dar lugar a más trámites y suponer un uso indebido de los recursos públicos, no le reporta beneficio alguno y sí un perjuicio para la parte demandada que no sólo ha de afrontar los gastos de ese tipo de procedimiento, sino que se va abocada a satisfacer unas costas, caso de ser condenada a ello, que tendría unas partidas e importes que no se podrían incluir de tramitarse como juicio verbal; y cuarto, el demandante asume un riesgo pues las costas, caso de ser desestimada su pretensión, las tendría que abonar él, pero con unas consecuencias posibles para la parte contraria que no ha decidido asumir ese riesgo.
Se considera que éste es un supuesto en el que es de aplicación el artículo 11.2 de la Ley del Poder Judicial a propósito de la pretensión de tramitación como juicio ordinario.
Ante esta situación esta Sala entiende que ha de ser corregida y para ello la solución que se estima procedente es apreciar, al margen del aquietamiento de la parte demandada a su desestimación en la instancia, la inadecuación de procedimiento, debiéndose de haber seguido el mismo por los trámites de juicio verbal, si bien ello, por razones obvias, no tendrá otra consecuencia práctica que la de disponer que las costas se tasarán en ambas instancias como de un juicio verbal se tratase, sin perjuicio de que se considere que esta resolución será susceptible de recurso de casación e infracción procesal de concurrir los requisitos que le son propios, pues hasta ahora ese ha sido el trámite seguido".
CUADRAGESIMOPRIMERO .- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, al haber sido estimada la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte demandada las costas causadas.
CUADRAGESIMOSEGUNDO .- En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
