En Cádiz a 19 de diciembre de 2022.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el juicio ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante Angelica, representada por la Pdora. Sra. Toro Sánchez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González Rodríguez.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la actora, Sra. Angelica, debe ser desestimado. En consecuencia debe confirmarse la decisión del Juez a quo en orden a absolver a la entidad demandada, ING BANK de la demanda interpuesta en su día por la actora en reclamación de la tutela de su derecho al honor eventualmente vulnerado por incluir y mantener sus datos crediticios en el fichero de morosos BADEXCUG en cuanto que nunca fue requerida de pago ni advertida de tal eventualidad en caso de impago, amén de no ser cierta la deuda que se consignó en el referido fichero; también instaba la condena a la entidad demandada a cancelar los asientos correspondientes.
Más en concreto, se trata de resolver sobre la inscripción en el fichero de morosos BADEXCUG de una deuda contraída por la Sra. Angelica con ING a raíz de la concertación de un préstamo de 12.000 euros en fecha 17/enero/2020, a pagar en 84 mensualidades, y que era renovación de operaciones de crédito previas. Según la entidad prestamista, la deuda generada por dicha operación de crédito ascendía a 579,04 euros, suma que provocó el alta en el referido fichero el día 18/octubre/2020.
Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).
Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- La certeza de la deuda como requisito de inclusión en un registro de solvencia patrimonial. No hay duda que en el art. 20.1,b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se establece como requisito indispensable para el alta en esos registros que la deuda sea cierta: " Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".
Así las cosas, la cuestión objeto de debate, como motivo 1º del recurso de la Sra. Angelica, sería la relativa a la veracidad de la información facilitada por la demandada e incluida en el fichero. Y ello exigiría la cumplida acreditación de que, al tiempo de la inclusión, la eventual deudora había incumplido la obligación de pago de una deuda cierta -cuyo importe se encontraba clara y perfectamente determinado-, vencida -lo que exigía que hubiera transcurrido ya el plazo establecido para su cumplimiento- y exigible -esto es, que su cumplimiento podía ser legalmente exigido e impuesto, de modo inmediato, por el acreedor-.
En punto a la cuestión que nos ocupa la sentencia del Tribunal Supremo de 8/febrero/2021 reafirma la doctrina jurisprudencial recaída al respecto en los siguientes términos " Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
Pues bien, según el contrato de 17/enero/2020, el préstamo debía ser amortizado en 84 cuotas de vencimiento mensual a partir de la citada fecha, de manera que el alta de la deuda resultante del impago en el mes de octubre de 2020 es claro que se llevó a efecto respecto de una deuda ya vencida. No se alega circunstancia alguna que cuestione su exigibilidad. Y resta tratar el problema de la certeza. Y es evidente que su importe es cierto, en el sentido de determinado: se consignó en el sistema la suma exacta y precisa de 579,04 euros, sin que se haya alegado circunstancia alguna que permita dudar de su aparente bondad.
De todo ello cabe inferir la certeza de la deuda a los meros efectos de ser apta para incluirse en un sistema de información crediticia.
TERCERO.- El problema de la notificación al deudor de su posible inclusión en un fichero de morosos. Cualquiera que sea la posición que se mantenga acerca del requisito contenido en el tan citado art. 20.1,c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (" Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe"), ya sea por exigirse bajo la legalidad anterior el requerimiento de pago, ya sea por exigirse más específicamente el suministro de la información ahora prevista, es indudable que la comunicación al deudor moroso, con el contenido que fuera exigible, se torna en requisito esencial para que sea tolerable la intromisión en el derecho fundamental a honor que comporta para el deudor la inclusión en un registro de morosos. También lo es que la carga de su acreditación incumbe a la demandada (así, sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2014).
La polémica suscitada respecto de la vigencia del requisito del requerimiento de pago quedó superada a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 20/diciembre/2022 (nº 945/2022), a cuyo tenor: " el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda". En conclusión, a juicio del Tribunal Supremo " sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias". Además, señala el alto Tribunal que " la exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior".
Sobre la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago para incluir en los ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22/diciembre/2015, luego muchas veces repetida, que: " No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".
Así las cosas, los medios empleados por la entidad demandada para comunicar la deuda y la eventualidad de su inscripción en el sistema de información crediticia son los usuales en este ámbito, de forma que la entidad contratada al efecto por la demandada presentó en Correos una remesa de requerimientos entre las que se encontraba la dirigida a la actora. Certifica igualmente que no consta que haya sido devuelta por motivo alguno.
Pues bien, era doctrina jurisprudencial suficientemente difundida la que consideraba que no podía entenderse efectuada la notificación y/o el requerimiento mediante un envío postal masivo sin fehaciencia en la recepción. Así se dice expresamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2020 y 10/diciembre/2021. Según se explica en esta última: " no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero ). Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas (...) Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor".
El criterio es diferente a partir de la sentencia de 2/febrero/2022; tras citar la normativa contenida en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en concreto sus arts. 9.2 (" Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen") y 24.2 (" Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos"), concluye con la sentencia de la Audiencia que " si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimie nto que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".
En las más recientes, pudiéndose citar por todas la de 28/junio/2023, se matizan pronunciamientos anteriores en el sentido de que " la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar (...) que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción".
Se reitera en todo caso en lo sustancial la doctrina jurisprudencial " sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario. No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia 959/2022 y hemos reiterado en la 863/2023 : "[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".
Si ello es así, parece que ha cambiado el paradigma. Una vez acreditado el uso de medios oficiales de correo, las certificaciones de las empresas encargadas de los envíos masivos respecto de la falta de devolución por los servicios oficiales de correos de la carta dirigida a la deudora interesada son, junto a otras, pruebas válidas y eficaces para acreditar su efectiva recepción. Pero es que además, contamos en autos con abundante prueba adicional de la comunicación efectuada, cuya idoneidad para lograr aquel fin ha sido reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo: así SMS ( sentencia del Tribunal Supremo 14/septiembre/2022) y correos electrónicos ( sentencia del Tribunal Supremo 21/diciembre/2022).
Volviendo entonces al supuesto litigioso, debe admitirse la remisión de varios SMS al teléfono de contacto designado en el contrato (según certifica la empresa VERIFICA), la existencia igualmente de correos electrónicos en los que se comunicaba la deuda a la deudora, señaladamente uno reseñado en la contestación a la demanda de fecha 12/septiembre/2020, y finalmente incluso requerimientos verbales convenientemente grabados como el que se documenta por la entidad demandada de fecha 7/septiembre/2020.
Debe darse entonces por cumplido con amplitud el requisito del art. 20.1,c) con el alcance ya expuesto.
CUARTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
