Sentencia Civil 686/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 290/2021 de 19 de diciembre del 2023

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, como parte actora, contra ILOCAD SL, Fidela, Frida Y Norberto parte demandada, en la que se deducía acción de competencia desleal por actos contrarios a la buena fe, art. 4 LCD; explotación de la reputación ajena en el mercado, art. 12.1 LCD; violación se secretos empresariales, art. 13.1 LCD; e inducción a la infracción contractual de terceros, art. 14.1 LCD; con ejercicio de pretensiones declarativas, de cesación, resarcimiento de daños y perjuicios y de publicación de la resolución en medios de comunicación.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora.

(2).- Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, sustancialmente, en que la demanda recoge una imputación de deslealtad general y en globo contra los distintos demandados, sin un adecuado perfilamiento jurídico ni fáctico; dicho escrito contiene un importante relato sobre la adquisición de la empresa demandante, cuatro años antes de los hechos alegados, sin que ello guarde relación con lo aquí examinado; al administrador social único de ILOCAD SL se le demanda por esa condición de administrador, sin más imputación a su persona de actividad desleal alguna y con la mera invocación de la doctrina del levantamiento del velo, pero sin aclarar en qué circunstancias fácticas se basaría su aplicación; no existe deslealtad de ninguna clase en que el extrabajador, tras haber roto y finalizado su relación con el anterior empresario, pueda dirigirse a los clientes de éste que conoció personalmente en esa previa relación laboral, para ofrecerle sus servicios o los de su nuevo empleador; varios de los clientes que pasaron a contratar con la demandada han declarado en juicio sobre su relación de confianza personal con esas trabajadoras y problemas con los servicios prestados por su anterior empleador; en cuanto a la prueba pericial informática, tras examinar cerca de 50.000 correos de esas exempleadas, no consta correo alguno que revele comportamiento desleal hacia su entonces empleador ni sustracción de ninguna clase de documentación; la contratación de un programa de llevanza de contabilidad, de uso y disponibilidad absolutamente general en el mercado, no puede constituir indicio alguno de comportamiento desleal.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).- Por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP se interpone recurso frente a dicha Sentencia, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la completa revocación de la resolución y la estimación de las pretensiones de la demanda, así como la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos de infracción de formas y garantías procesales, con vulneración de derechos fundamentales; error en la valoración de la prueba practicada y error en la valoración de los hechos.

(4).- Por ILOCAD SL y OTROS se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en el que se instó su desestimación, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, esa oposición se remite a los fundamentos de la Sentencia recurrida y los de su escrito de contestación de la primera instancia.

Motivo primero (procesal): nulidad de actuaciones procesales.

Formulación del motivo.

(5).- Indica el recurso de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP que debe darse lugar a la retroacción de las actuaciones procesales debido a que concurren varias causas que conducirían a ese efecto, tales como las dilaciones indebidas existentes en la tramitación del procedimiento durante su primera instancia, donde se han ido dictando con enorme retraso no solo la Sentencia definitiva, sino un gran número de resoluciones internas al proceso, como las relativas al aseguramiento de prueba, situación de retardo temporal que dio lugar a que la parte demandada pudiera impedir el acceso a prueba que se consideraba fundamental. Junto a ello, continúa el recurso, ha concurrido una clamorosa falta de imparcialidad del Juez a quo, que con esa parcialidad ha contaminado todas sus resoluciones en el procedimiento, de manera especial aquellas relacionadas con la denegación de prueba a la parte actora, al haber prejuzgado ya su decisión sobre el asunto, por lo que debería retrotraerse el procedimiento al acto mismo de reparto del asunto entre los Juzgados de lo Mercantil.

Además, señala el escrito de apelación, la denegación de la prueba propuesta por esa parte en la primera instancia se ha realizado en globo, sin atender a su verdadera necesidad y pertinencia en relación con el asunto, de manera que el Juez a quo ya había tomado una posición predeterminada sobre ella, lo que se contrasta con la diferencia entre la prueba admitida y rechazada a cada una de las partes del litigio, privación de acceso de prueba que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esa parte, máxime cuando precisamente se desestima la demanda al imputarle a la parte falta de prueba, la cual fue previamente había sido inadmitida por el Juez a quo.

Finalmente, se apela expresamente, indica el escrito de recurso, el auto de fecha 24 de septiembre de 2019, por el que se denegaron las medidas de aseguramiento de prueba pedidas por esa parte, en cuanto a la causación de indefensión procesal y la vulneración a un procedimiento con todas las garantías, ya que el proceder el Juzgador de la primera instancia ha dado oportunidad a la parte demandada para manipular y alterar a su antojo las fuentes de prueba, alojadas en los ordenadores que a su disposición estaban, lo que repercute en el derecho al acceso de prueba.

Valoración del tribunal.

(6).- Respecto de la alegación de las dilaciones indebidas y falta de imparcialidad del Juez a quo, ninguna de ellas, desde su propio planteamiento, es susceptible de generar como efecto la nulidad de actuaciones procesales pedida.

De haberse producido en el procedimiento dilaciones indebidas en su tramitación, generadoras de perjuicios para la parte, tomado esto como mera formulación hipotética a fin de darle respuesta en apelación, su tratamiento no consistiría nunca en acordar precisamente la retroacción de las actuaciones procesales para reponerlas en algún punto donde aquellas alegadas dilaciones se produjeron. Lógicamente, ello solo supondría una acentuación del retraso en la sustanciación del procedimiento, con repetición de todos sus trámites en un tiempo ya muy posterior a aquel en que debieron practicarse dichas actuaciones. Una vez consumado el procedimiento, si existiesen aquellas dilaciones generadoras de perjuicio para las partes, la solución no puede consistir en reponer tardíamente las actuaciones, sino en distintos remedios previstos en otros ámbitos del Ordenamiento, diferentes del examinable bajo el prisma de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas.

En cuanto a la segunda alegación, la de falta de imparcialidad del Juez a quo, donde el recurso de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP señala que le resultaba evidente ya incluso desde la celebración del trámite de Audiencia Previa (vd. pg. 8, pf. 1º, del escrito de recurso), la respuesta legal prevista para ello es el denominado incidente de recusación de jueces y magistrados, arts. 107 y ss. LEC y 223 y ss. LOPJ, cuyo objeto precisamente es examinar si concurre o no causa alguna de recusación del juez o magistrado que revele su parcialidad, con acreditación de la misma y, en su caso, el apartamiento de dicho juez o magistrado del conocimiento de la causa donde se haya probado su ausencia de imparcialidad.

La posibilidad de tramitar dicho incidente de recusación se somete a la estricta necesidad de la alegación de alguna causa legal de abstención y recusación, tipificadas en el art. 219 LOPJ, y al imprescindible requisito temporal de la denuncia de dicha causa, art. 223.1 LOPJ y 107.1 LEC, la cual deberá realizarse de manera inmediata al conocimiento de hechos o circunstancias que revelen algunas de aquellas causas legales de recusación. Por ello, no es posible tratar de erigir semejante alegación de falta de imparcialidad del Juez a quo ni en motivo autónomo de recurso de apelación, ni de nulidad de actuaciones cuando ello se invoca solo a la finalización del procedimiento en primera instancia, ya a la vista del sentido desfavorable de la resolución definitiva de esa instancia, y en el seno del escrito de apelación, ajeno por completo a la promoción del debido incidente de recusación.

Todo ello sin perjuicio de que la causa alegada por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP como reveladora de lo que considera la imparcialidad del Juez a quo consiste en el dictado de resoluciones en materia de prueba o de fijación del objeto del proceso en contra de aquella parte, y el muy difícil encaje de esa alegación en las concretas causas legales de recusación.

(7).- En cuanto a la privación del acceso a los medios de prueba pertinentes para su defensa, aun admitiendo, a los meros efectos dialécticos, la hipótesis de la denegación indebida de la prueba propuesta, la respuesta prevista por el Ordenamiento jurídico-procesal para ese supuesto no sería la de nulidad de actuaciones, art. 225 LEC, para reponer en su derecho a la parte privada del acceso a tales medios de prueba.

La reparación de esa posible vulneración de derechos procesales se hace en la legalidad mediante un instrumento distinto de la nulidad, de manera específica para esta problemática, al ofrecer a la parte la oportunidad procesal de acceder a la propuesta y práctica de tales medios de prueba en la segunda instancia, art. 460.2.1º LEC. Con dicha posibilidad ofrecida a la parte queda colmado el control frente a cualquier irregularidad o arbitrariedad sufrida en la primera instancia respecto al derecho de acceso a la prueba, lo determina la innecesidad de acudir al expediente jurídico de nulidad de actuaciones procesal para reponer la plena vigencia de tal derecho procesal. Por tal razón, esa alegación no resulta cobijable en los supuestos legales de nulidad de actuaciones procesales, por contar con tratamiento legal distinto y especial del recogido para la reposición de las actuaciones.

Extremo diferente es que, una vez aprovechada esa oportunidad procesal por la parte, el resultado ofrecido por el tribunal ad quem no sea el deseable para la parte, el de la admisión de los medios propuestos. Este resultado es ya irrelevante respecto de la necesidad de colmar aquel derecho de acceso a la prueba, ya que en el contenido de tal derecho lo fundamental es valorar la idoneidad y pertinencia de los medios de prueba, no dar lugar a la práctica en todo caso.

(8).- Finalmente, insta el recurso la apelación del auto dictado en fecha de 24 de septiembre de 2019, por el que se denegaron la medidas de aseguramiento de prueba que se habían solicitado inaudita parte por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, resolución que infringió toda la doctrina acerca de la aplicación de los arts. 297 y 298 LEC, y que fueron denegadas con argumentos peregrinos, como que los peritos podrían recuperar la información borrada de los ordenadores de las demandadas, y para lo que llegó a confundir sus presupuestos con los de una institución diferente, como son las diligencias preliminares, indica. Todo lo cual, concluye, generó una vulneración del derecho de defensa de esa parte en cuanto a privación de acceso a los medios de prueba.

Lo cierto es que en el seno del presente recurso de apelación contra la Sentencia definitiva dictada en primera instancia no puede revisarse la resolución que pretende el escrito de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP. Los arts. 298.5 y . 8 LEC revelan que, tanto la providencia que resuelve sobre la solicitud medidas de aseguramiento de prueba como el auto que lo hace sobre la oposición, son irrecurribles.

Hay supuestos en los que se establece, para resoluciones internas al proceso, una recurribilidad concentrada con la de la resolución definitiva que resuelva ese proceso en primera instancia, como ocurre, v. gr., con los autos que se pronuncian sobre competencia objetiva o funcional, art. 66.2 LEC, o territorial, art. 67.2 LEC, ya que, en tales casos, está en controversia un presupuesto mismo de validez del proceso del que dimana la resolución definitiva apelada. En otros supuestos, la resolución intraproceso puede haber recaído sobre alguna cuestión jurídica que finalmente determine el contenido de la resolución definitiva de la instancia, como, v. gr., el rechazo de la alegación de la cosa juzgada o de la demanda en forma defectuosa, arts. 421 y 424 LEC, en cuyo caso su objeto se integra con el propio de la resolución apelada y resulta, por ello, revisable por el tribunal de recurso. Pero lo que no es posible es tratar de integrar, como hace el escrito de apelación de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, de manera concentrada con la apelación de la resolución definitiva de la primera instancia, la revisión de otras resoluciones que resuelven trámites o incidentes separados, contra los que específicamente señala la ley que no cabe recurso alguno.

Motivo segundo (de fondo): error en la valoración de los hechos objeto del proceso y la prueba sobre los mismos.

Formulación del motivo.

(9).- Sostiene el recurso de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP que la Sentencia apelada no ha comprendido adecuadamente los hechos alegados para la conformación del objeto del litigio ni ha valorado adecuadamente la prueba practicada sobre ellos. Así, señala, se ha obviado por completo valorar determinados usos propios del sector, los que revelan la manifiesta ilicitud de la remisión de correos por las trabajadoras demandadas, desde la dirección de aquella actora, con archivos encriptados bajo formato zip, a fin de disponer determinadas informaciones y herramientas en ILOCAD SL, logradas a través del vaciamiento de los ordenadores de aquella parte actora, como se acredita con la testifical aportada, ya que al cliente solo se le hacen llegar a archivos en formato pdf, pero no datos introducidos por el propio asesor. Cabe deducir, continúa la apelación, que se debieron remitir en esos archivos la contabilidad llevada en SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP relativa a cerca de 50 clientes, para poder facilitar en ILOCAD SL la continuación de prestación de servicios por las dos extrabajadoras demandadas, clientes que se pasaron en masa a esa empresa demandada. Todo ello, además, se enmarca en una operación en la que la nueva SAROT asumía no solo cartera de clientes y trabajadores con experiencia, como empresa en funcionamiento, sino también una pasivo de más de medio millón de euros, cuando al poco tiempo de realizar la operación societaria, se ha tratado de extraer ilegitima y deslealmente aquella cartera de clientes, dejando ese pasivo asumido a cargo de la actora. Esa desatención a los hechos incurre, señala, en falta de exhaustividad de la sentencia, con infracción del art. 218.1 LEC.

Se expone en el recurso que la Sentencia apelada ha descabalgado de cualquier responsabilidad al codemandado Norberto, de entrada y previo al examen de los hechos de fondo, con un trato de todo punto privilegiado, eximido así de toda responsabilidad antes de analizar los hechos. Ello se funda, dice, en razones profundas del Juzgador a quo, y todo ello ante la intervención personal de dicho codemandado en la peculiar contratación de las dos extrabajadoras también aquí codemandadas, y de quién se debe aplicar la doctrina del levantamiento del velo respecto de su papel en la sociedad demandada, ILOCAD SL, como ya se invocó en la demanda.

Resalta el escrito de apelación que las extrabajadoras demandadas aprovecharon ilegítimamente sus contactos con los más de 50 clientes de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, los que desde hace años tenían igualas contratadas, para inducirles al cambio de empresa prestadora de los servicios de asesoramiento y contabilidad, todo ello al tiempo que ILOCAD SL contrataba precisamente el mismo programa informático de llevanza de contabilidad que el que venía utilizando aquella parte actora, para sustraer así el elemento patrimonial intangible que es la cartera de clientes.

Valoración del tribunal.

(10).- El largo escrito de recurso de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP presenta de una manera entremezclada una serie de cuestiones diferentes, unas centrales a los actos de competencia desleal que imputa su demanda, otras en cambio absolutamente colaterales y secundarias.

La alegación acerca del devenir de la titularidad de las participaciones sociales de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP y su concentración en la persona de Armando, así como de otras sociedades vinculadas adquiridas a Benjamín y de Fidela, esposos, y de otras sociedades relacionadas con ellos (Efex Asesores jurídicos SL, Sarot Prevención del Blanqueo SL y Sarot Aseores Fiscales SL), se ha de entender en el sentido de indicar el agravamiento de las consecuencias económicas de los actos de competencia desleal que imputa, ya que, según la tesis de la demanda, esos actos llevan a la pérdida de valor del negocio adquirido, desarrollado por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, a través de la sustracción de clientes, con el agravante, además, de que se asumió por esta sociedad, en aquella operación, una importante deuda cercana al medio millón de euros.

Pero la descripción detallada de esa operación de toma de titularidad social, realizada en noviembre de 2014, casi cuatro años antes de los hechos aquí examinados, no puede justificar ni probar por sí misma acto de competencia desleal ni constituye por si acto desleal alguno. En su caso, como se ha señalado, podría tener alguna relevancia sobre los efectos económicos o patrimoniales, una vez se hubieran probado debidamente los actos de competencia desleal.

(11).- También se presenta en el recurso, tal cual ya se hizo en la demanda, como una prueba irrefutable de deslealtad concurrencial, y ello para cualquiera de los distintos tipos alegados, el hecho de que un número importante de clientes que eran de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP pasasen en poco tiempo a serlo de ILOCAD SL.

En cuanto al hecho, se aporta un listado de clientes, sin numerar, de los que se afirma se han dado de baja en los servicios de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP desde el 11 de mayo de 2018 [pg. 33 de la demanda, ap. 12.2], aun cuando no se afirma en qué periodo de tiempo se han producido dichas bajas ni cuanto son. De hecho, entre ellas se hace constar a la propia ILOCAD SL, a la Fundación Internacional Baltasar Garzón, o al propio Norberto. Se contabilizan 52 menciones, incluidas las de los propios demandados [vd. f. 723 del tomo II de los autos]. Es de suponer que la alegación de la demanda debe querer decir que dichas bajas se produjeron, según su tesis, entre el citado 11 de mayo y el día de presentación de la demanda, 27 de julio de 2018, a lo largo de 2 meses y medio, por tanto. La inmensa mayoría de esos clientes, según aparece en el cuadro citado, eran atendidos por Fidela o por Frida, al corresponder a cuentas de clientes que coordinaban estas trabajadoras. Por otro lado, no consta qué porcentaje representan los citados clientes del listado dentro de la cartera de clientes de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, ni cuál es la rotación periódica de clientes, ni cuantos de los que eran atendidos por esas extrabajadoras permanecieron en su relación clientelar con la actora.

Respecto a su valoración jurídica, aparte la prueba de que dichos clientes dados de baja recalasen efectivamente en ILOCAD SL, lo cierto es que incluso dando por cierta la tesis de la demanda, tal hecho en sí mismo considerado no es constitutivo de tipo de deslealtad alguna. Solo lo sería si, para ofrecer dicho resultado de trasvase de clientes, masivo o no, se hubiera empleado un concreto medio que se tipifique legalmente como conducta desleal.

Se haya o no adquirido la empresa desarrollada por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP en atención a su cartera de clientes, lo cierto y verdadero es que dichos clientes no son propiedad dominical de tal empresa, como dice el recurso, sino que se trata solicitantes de servicios que se encuentran libres en el mercado, y por los cuales compiten concurrencialmente las empresas oferentes de esa clase de servicios. Así, los clientes que ahora deciden contratar con tal o cual empresa, mañana toman la libre y personal decisión de cambiar de suministrador de los servicios. No es ilícita la circunstancia de que clientes salgan en un número relevante y en un tiempo corto de una empresa para contratar justamente con otra, por muy alto que sea el impacto económico de ello para la empresa perdedora, si dicho comportamiento en el mercado no puede vincularse a actos de competencia desleal tipificados legalmente.

Ello es particularmente delicado en supuesto donde aquellos servicios eran prestados por trabajadores que, de un modo personal y particular, trataban con esos clientes y en los que éstos ponían una especial relación de confianza y personal, por encima incluso de la apreciación depositada en la firma empleadora de los mismos. Cuando esos trabajadores abandonan la empresa para continuar prestando sus servicios, la misma clase de servicios a los que se dedican profesionalmente, bien por cuenta propia, bien bajo otro empleador, no es ilícito que los clientes que conocían de su anterior relación les sigan en su nueva andadura profesional, precisamente por la relación personal y de confianza generada con esos trabajadores concretos, superior a la que dichos clientes mantenían con la anterior empresa empleadora de esos extrabajadores. Solo será desleal si los citados trabajadores emplean comportamientos previstos legalmente como desleales para lograr ese acompañamiento de los clientes.

Tanto es así, que ese fenómeno, el de la confianza personal de los clientes puesta en determinados trabajadores de la empresa con la que contratan y con los que se han relacionado personalmente, que les hace seguir a dichos profesionales cuando deciden cambiar de empresa, es lo que en no pocas ocasiones explica precisamente la salida de clientes en la empresa en un momento dado, sin que ello pueda ser tenido como indicio alguno de comportamiento desleal.

(12).- El recurso de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP ataca también la valoración realizada en la Sentencia apelada en cuento la responsabilidad que se imputa a Norberto, por entender que se descabalga a este demandado de toda responsabilidad incluso antes de examinar los hechos de fondo, y ello con unos intereses oscuros y personales del Juez a quo, quién exime a ese demandado de su interrogatorio personal, probablemente por su condición de excompañero, señala.

La Sentencia, con o sin acierto, lo que es cuestión diferente, analiza primero la imputación dirigida en demanda contra ese demandado porque lo hace desde la perspectiva de lo que considera una insuficiencia general de planteamiento en dicha imputación y, además, la resolución vierte una valoración con criterios puramente jurídicos, se compartan o no. Es decir, entiende que tal cual aparece formulado en demanda el planteamiento contra ese demandado, el mismo resulta improsperable por razones puramente jurídicas desde su misma formulación, por lo que es cuestión que puede ser respondida de plano y directamente, sin perjuicio de la suerte de los demás codemandados.

Así, la Sentencia invoca que la acción de competencia desleal se dirige por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP contra el codemandado Norberto por el único título de ser administrador social de ILOCAD SL, por lo que, conforme a los principios básicos del Derecho de sociedades, no puede atribuirse, sin más y directamente, responsabilidad personal al administrador social por actos que se afirman ejecutados por la sociedad, dado que existe una diferenciación completa de personalidades jurídicas y de patrimonios entre el uno y la otra. Es decir, si a la sociedad se le atribuye la comisión de actos de competencia desleal, por esa sola circunstancia no cabe extender la responsabilidad al administrador social. A ello añade la Sentencia que ese principio básico del régimen de las sociedades mercantiles, imposibilidad de trasladar responsabilidad al administrador por actos imputados a la sociedad, solo puede romperse en supuestos de abuso de personalidad jurídica, por fraude de ley en el que, finamente, consiste el levantamiento del velo, y que la demanda no aduce circunstancia alguna para poder apreciar dicho fraude de ley.

No puede afirmarse, como sostiene el recurso, que la Sentencia descabalgue de entrada toda imputación contra ese codemandado basándose en razones espurias, ya que explica su decisión en fundamentos jurídicos, sean o no acertados.

(13).- A partir de ese punto, el escrito de apelación de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP se centra en aducir el error en la valoración de la prueba en el que incurre la Sentencia apelada con base en una prueba testifical, en la evidencia del envío de un archivo en formato zip como adjunto a un correo y en la contratación por ILOCAD SL de los servicios de suministro informático de Golden Soft, la misma compañía que suministraba el programa de llevanza de contabilidad de clientes a aquella parte actora. Ello demostraría, según esa parte recurrente, que el trasvase de clientes se fundamenta en actos de competencia desleal por parte de las extrabajadoras y de su nueva contratante. Recuérdese que dicho trasvase de clientela, más o menos numerosa, en más o menos tiempo, no constituye en sí mismo acto desleal alguno, sino que, en su caso, lo serán los comportamientos empleados para lograr la atracción de los clientes.

De entrada, cabe descartar la apropiación indebida por parte de Fidela y de Frida de listados de clientes, con sus datos de contacto y localización, puesto que los clientes que se invocan por SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP como afectados eran atendidos constantemente por esas trabajadoras, en relaciones duraderas, de manera que dichos datos eran de su personal conocimiento, dada su labor, y no constituían una base de datos interna y secreta en la empresa empleadora.

Al respecto de la captación ilegítima de clientela, la STS nº 628/2008, de 3 de julio , FJ 3º.4 y ss., señala que:

"(...) los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal)"".

Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2008 , sobre esta materia, había ya indicado que:

" Respecto de la alegación de que [...] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero".

Es más, aun cuando el conocimiento usado por el antiguo empleado pudiera tener algún valor empresarial derivado de su carácter reservado, tal uso sería legítimo, como señala la STS 48/2012, 21 de febrero :

" La experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo."

(14).- El informe pericial aportado, elaborado por la entidad Forest Digital Evidence, bajo la firma de los Srs. Arturo y Cesareo, en fecha de 20 de julio de 2018, localiza en los servidores informáticos tres correos enviados desde la dirección DIRECCION000 , en fechas del 7 y 8 mayo de 2018, correspondiente a Fidela en la empresa demandante, dirigidos a Florentino, en un caso, y a Guillermo, en la dirección de correo electrónico DIRECCION001, donde se adjuntan archivos en formato comprimido, sin que se determine cuál es su contenido. No obstante, esos correos van precedidos por otro enviado por Guillermo, desde la dirección antes citada, dirigido a Fidela, en el que señala " Fidela, como las otras veces, envíame la copia de seguridad de la contabilidad de Ilocad-Iodic-Imades-Fibgar, así como la de Norberto y Delfina cuando puedas", a lo que se responde en los correos antes señalado, donde en el primero de ellos, Fidela expresa " Te adjunto los datos solicitados" [f. 637 y 638 del tomo II de los autos].

Debe recordarse que, en aquel momento, ILOCAD SL y su grupo de sociedades eran otros clientes más de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, de la que llevaban su contabilidad y la de las sociedades de su grupo y personas relacionadas con ellas. Por tal razón, en esas fechas, constan muchos más correos electrónicos cruzados entre las aún trabajadoras de ésta última y empleados de ILOCAD SL, sobre diversos temas, a los que se adjunta en ocasiones determinada documentación en formato pdf, como declaraciones fiscales referidas a esta sociedad y a las de su grupo.

De un modo objetivo, el contexto documental de esa prueba solo permite aseverar que desde ILOCAD SL, cliente entonces de los servicios de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP de llevanza de contabilidad, se solicitó la remisión de los archivos con esa contabilidad relativos al grupo de sociedades aquella, no de terceras personas o empresas, y que esa petición ya se había realizado y atendido en años anteriores. Por ello, la conclusión deductiva más plausible es la de que los archivos comprimidos contuvieran la contabilidad de la propia ILOCAD SL y su grupo de sociedades. Ello guarda plena coherencia con el lógico interés, y práctica absolutamente general, de todas las empresas de disponer de archivos con su propia contabilidad, para guardarlos y consultarlos en sus ordenadores, tras haber sido elaborada por la gestoría contratada al efecto, y ello bajo el deber legal que pesa sobre el empresario de disponer y conservar su propia contabilidad, arts. 25 y ss Cco. Además, estos correos se cruzan precisamente en un tiempo, el mes de mayo, donde ya ha finalizado el periodo de formulación de cuentas anuales, pendientes de su aprobación, vd. arts. 253 y 164 TRLSC.

Que esos archivos comprimidos contenían la contabilidad propia de la empresa a la que se remiten, ILOCAD SL, incluso se da por cierto en el tenor de las preguntas dirigidas por el abogado de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP en el interrogatorio de Fidela, como se verá más adelante.

E incluso aun cuando la remisión de la contabilidad elaborada por la gestoría por encargo de un cliente se remitiese a dicho cliente, una vez elaborada, no en formato pdf sino en zip, pudiera constituir una práctica desaprobada por la citada gestoría, ello no alcanzaría a erigir dicho comportamiento en un ilícito desleal. Así, dicha documentación no constituye secreto empresarial de SAROT TARGET GROUP, sino que todos esos datos e informaciones son titularidad del cliente a quien se elabora la contabilidad. Y tampoco se obtiene con ello ventaja competitiva, ya que por las demandadas no se remitió a su nuevo empleador la contabilidad en formato zip de los cuarenta clientes que se invoca en la demanda, sino únicamente la correspondiente a ese cliente, cuando aún lo era. Por lo demás, cabe recordar que el concepto de secreto empresarial sería el jurisprudencial, no el de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, como ha invocado la dirección letrada de la recurrente en el acto de la vista, por ser los hechos aquí juzgados anteriores a su entrada en vigor.

(15).- No es posible extraer especiales conclusiones para la prueba de los actos de competencia desleal que se imputan del hecho de la contratación por ILOCAD SL de los servicios informáticos de Golden Soft, para disponer del programa de elaboración de contabilidad empresarial que resultaba ser el mismo que utilizaba SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP para prestar sus servicios a los clientes.

Ello es así no solo porque se trate de un programa al uso, de libre contratación en el mercado, de general y común empleo, lo que impide que pudiera suponerse alguna clase de relación entre todas las diferentes empresas que lo tienen contratado, sean o no gestorías; sino porque la lógica lleva a pensar que si Fidela estaban ya familiariza con su uso profesional en el tempo que prestó servicios a SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, lo normal es que quisiera seguir empleando esa herramienta informática bien conocida y manejada en su actividad desarrollada para el nuevo empleador. Es un rasgo completamente común a todo usuario de un programa o aplicación informática, particularmente en el ámbito profesional, lo que ahorra el tiempo y dedicación de conocer y familiarizarse con programas nuevos y distintos, y minora los riesgos en su empleo.

(16).- En cuanto a la testifical, el examen de la testigo Brigida, empleada de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, con categoría de administrativa, señala que su conocimiento se refiere fundamentalmente a la campaña de renta, por lo que hace referencia a personas físicas, y que ella misma, al tratar de confirmar la cita para la elaboración de la declaración con esas personas, informó a varias de ellas que Frida se había dado de baja, tras lo que varios de esos clientes que eran habituales de años anteriores, cancelaron sus citas [vd. 01:51Žy ss. del soporte audiovisual de grabación de la vista de juicio]; indicó también la testigo que los listados de estos clientes de la campaña de renta se imprimían en papel y que eran manejados y conocidos por los dos empleados dedicados al tema fiscal, Salvador y la citada Frida; y en cuanto al asesoramiento fiscal de empresas, a lo que solo se refirió tangencialmente la testigo, se limitó a señalar que con posterioridad a la salida de Frida, comenzaron a llegar comunicaciones de baja de esos clientes [01:54Žy ss. de la grabación].

Como se aprecia, la testigo no depone nada concluyente sobre los actos de competencia desleal objeto de este litigio, ya que su declaración se centró en la campaña de renta para las personas físicas, cuando el listado de clientes que la demanda de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP aporta se refiere a empresas, sociedades mercantiles. De hecho, la testigo señala que ella misma avisó a algunas de aquellas personas físicas de la salida de Frida. Tampoco la testigo advera la tesis del recurso de apelación de que no se enviaba la documentación contable ya elaborada a las empresas contratantes, sino que se limita a señalar que a un cliente concreto, persona física, se le denegó el envío de sus datos fiscales ya que sea campaña no iba a hacer con ellos la declaración de renta, porque dicho acceso y remisión podía quebrantar la normativa de protección de datos. Incluso sin atender al vínculo laboral de la testigo con la parte actora, arts. 367 y 377 LEC, el contenido de la declaración es completamente inconcluyente sobre los hechos examinados, art. 370.3 LEC.

En cuanto al interrogatorio de Frida, en ningún momento reconoce que fuera inducida o presionada por parte de Norberto para abandonar SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, sino que ella misma ofreció a ILOCAD poder llegar a algún tipo de colaboración profesional tras su salida de aquella otra empresa, y que fue ahí donde se le ofreció incorporarse, con interés en contratarla [vd. 01:09Žy ss. de la grabación de juicio]; señala igualmente que ella no realizaba contabilidad, sino asesoramiento fiscal y que no utilizaba ni utiliza programa alguno de llevanza de contabilidad; y que, en su caso, la contratación de un programa así lo es como la de cualquier aplicación informática, mediante acceso y pago en línea, por lo que se realiza en pocos minutos [vd. 01:12Žy ss.].

No se deduce de este interrogatorio ninguna clase de inducción o presión por parte de ILOCAD SL o de sus administradores para que la trabajadora abandonase su puesto de trabajo, ni que ésta realizase maniobras sustractivas de clientela mientras prestaba trabajo su anterior empleadora, SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, ni se prevaliese durante ese tiempo de la relación laboral ni aprovechase los medios proporcionados por ese anterior empleador a fin de desviar dicha clientela.

En cuanto al interrogatorio de Fidela, es el propio abogado de la parte demandante quién da por cierto que los archivos comprimidos, formato zip, que se enviaron a ILOCAD, correspondían justamente a la contabilidad de esa empresa, a lo que la interrogada responde que sí, que se le remitía la contabilidad ya elaborada como se hacía con todas las empresas clientes, tanto en ese fichero, como en pdf o documentos Word, como a varias empresas que cita, al menos dos [vd. min 0:31Ž:25" y ss. de la grabación].

Nada de la prueba practicada en segunda instancia lleva a separarse de las anteriores conclusiones. Del interrogatorio de Norberto no se deduce ni inducción al incumplimiento contractual ni acto de deslealtad alguno. El testigo Sr. Eduardo admite que Frida ya le expresó desde hacía meses su voluntad de abandonar la empresa [min. 50Žde la vista de práctica de prueba]; señala que ambas demandadas tenían un trato directo y personal con los clientes a los que atendían y que éstas disponían de los datos personales de los mismos. La testifical del Sr. Héctor indica que las demandadas llevaban la cuenta de cliente con ILOCAD y niega que él mismo informase a clientes de la salida de esas dos trabajadoras, pero, respecto de esto, concurren en el testigo índices de parcialidad subjetiva, arts. 367 y 377 LEC, como empleado de la actora, lo que no ocurre en la declaración testifical de tales clientes, Sr. Marcial, ajenos a los intereses de este pleito. Además, la declaración del Sr. Héctor se hace, se prepara, ya a la vista del resultado de la testifical de tales clientes, vertida en primera instancia.

(17).- En conclusión, no se acredita la realidad de la comisión de ninguno de los tipos de deslealtad que fueron objeto de imputación en la demanda de SAROT TARGET GROUP GESTORIA ADMINISTRATIVA SLP, ni la sustracción de clientela por medios desleales, art. 4.1 LCD; ni el aprovechamiento de la reputación ajena, art. 12.1 LCD, comportamiento que, de hecho, no encaja siquiera con ninguna de las conductas descritas en la demanda; la sustracción de secretos industriales o empresariales, art. 13.1 LCD, ya que lo único remitido por correo electrónico puede deducirse que fue la propia contabilidad perteneciente a ILOCAD SL, que se le elaboraba desde la actora, pero cuya pertenencia corresponde al empresario titular de la actividad contabilizada; ni la inducción a la terminación irregular o incumplimiento de relaciones contractuales, art. 14.1 LCD.

Ello debe conducir a la desestimación del recurso de apelación, con la confirmación de los pronunciamientos de primera instancia.

Costas procesales de la segunda instancia.

(18).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que " Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados, se dicta el siguiente