Sentencia Civil 625/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1163/2022 de 19 de diciembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1. Solicitan ambos litigantes, doña Enriqueta y don Ignacio, el divorcio de su matrimonio cuya celebración tuvo lugar el 11 de agosto de 1985 y del cual nacieron dos hijos que son mayores de edad: Abel, nacido el NUM002 de 1991 y Jose Manuel, nacido nació NUM003 de 1997.

En el desarrollo del procedimiento llegaron a un acuerdo, salvo en el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Madrid, junto con la plaza de garaje y trastero que le es anejo.

La liquidación de la sociedad de gananciales ya se ha iniciado, estando pendiente de resolver en otro procedimiento.

2. Sentencia apelada de fecha 27 de julio de 2022 . La juez de instancia dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2022 acordando el divorcio y en lo referido al uso de la vivienda familiar, acordó lo siguiente:

"Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Madrid, con la plaza de garaje y trastero que le es anejo, a Dª Enriqueta hasta el 1 de agosto de 2023 ( un año) para que pueda seguir viviendo en el mismo junto con el hijo del matrimonio Jose Manuel ª ; llegada esa fecha deberá hacer entrega dela misma al Sr. Ignacio, dándose con ello comienzo aun uso alternativo de la misma por periodos anuales hasta que, producida la efectiva liquidación de gananciales quedará adjudicada a uno de ellos, o en su caso, se acordara su adjudicación a un tercero."

La citada sentencia fue recurrida por doña Enriqueta alegando los motivos de apelación que se indican en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución y a los que se dará respuesta a continuación

Por don Ignacio se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

Por ambas partes litigantes se presentaron escritos alegando hechos nuevos y solicitando la aportación a los autos de diversas pruebas documentales y se solicitó la celebración de vista.

La Sala dictó Auto en fecha 10 de febrero de 2023 no admitiendo los documentos solicitados por las partes.

La representación procesal de doña Enriqueta presentó en fecha escrito en el que con base a hechos nuevos pretende aportar diversos documentos como recibos de pago de suministros e informe de detective privado, documentos de los que se dio traslado a la parte contraria.

De los documentos referidos se dio traslado a la parte contraria para que formulara las alegaciones que tuviese por conveniente.

SEGUNDO.- En cuanto al escrito último aportado sobre hechos nuevos al que se adjuntan una serie de documentos, todo ello aportado por la representación procesal de por doña Enriqueta, tras la visualización de los documentos indicados considera la Sala que, para dilucidar el presente procedimiento, no son necesarios y por tanto irrelevantes, y así lo acordamos en la presente resolución, por lo que no van a ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar nuestra decisión.

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Enriqueta. Contra la citada sentencia se alza doña Enriqueta, alegando, en síntesis, los motivos de apelación siguientes:

Motivo Primero.- Sobre las calificadas "consideraciones" alegadas por esta parte como motivo, respecto a la preferencia del uso de domicilio familiar a favor de doña Enriqueta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La falta de pronunciamiento causa indefensión.

Alega la recurrente que el Juez de instancia decide que el uso de la vivienda se haga con alternancia anual por ambos litigantes hasta la liquidación de la sociedad de gananciales ; sin embargo, considera la apelante que lo que debió hacer el Juez a quo es dejar el uso de la vivienda a doña Enriqueta porque considera ésta que ella tiene preferencia, sin que la prueba aportada al respecto fuese tenida en cuenta por la Juez de instancia; añade que además la sentencia considera como hechos ciertos algunos que fueron señalados por el demandado en su escrito de contestación que no tienen base probatoria , por lo que alga indefensión.

En el desarrollo del motivo indica que ella tiene preferencia de atribución del uso de la vivienda familiar porque consta en los docs. nº 8 a 11 por ella aportados en la demanda que ella es funcionaria de la Universidad Complutense de Madrid y por ello en fecha 5 de octubre de 1992 se le adjudicó una vivienda que luego fue la que se usó como familiar, siendo que a dicha fecha de adjudicación don Ignacio todavía no reunía requisitos ( pues todavía no formaba parte del personal docente de la UCM) ni tenía el derecho para poder participar en adjudicación de vivienda alguna.

Considera que como la sentencia de instancia, dice en el Fundamento Cuarto que "Es con anterioridad al año 1992 cuando por Dª Enriqueta se solicitó la adjudicación de una de las viviendas anteriormente reseñada. Así se desprende dela valoración conjunta de los documentos núms. 8 y 9 de la demanda, fechados el 24 de septiembre de 1991 y 5 de octubre de 1.992, y por lo tanto antes de que el demandado estuviera integrado en el personal docente de la UCM...", considera la apelante que de la interpretación de ese párrafo que transcribe debe entenderse que se está considerando tácitamente que el domicilio familiar fue adjudicado a ella con preferencia y que así debería entenderse también por la Sala.

Por otro lado, argumenta que el demandado abandonó voluntariamente el domicilio en varias ocasiones, por lo que debe entenderse que otorgó el uso exclusivo de la vivienda a doña Enriqueta y al hijo común Jose Manuel, siendo "incongruente" el razonamiento vertido en la sentencia que considera que de la prueba practicada fue la esposa la que no le permitió volver al domicilio cuando ello no es así, porque hubo un momento que abandonó la vivienda el Sr. Ignacio y ya no volvió.

También argumenta que el Sr. Ignacio ha prorrogado el contrato de arrendamiento a la inquilina que ocupa otra vivienda que los litigantes tienen en común, vivienda que él pudo ocupar en abril de 2022 porque ya sabía de la existencia de la demanda de divorcio y sin embargo, prorrogó el arrendamiento y no la ocupó con el fin de que doña Enriqueta se viese en la tesitura de tener que dejar la vivienda familiar junto con el hijo común.

Por último, añade que tampoco tiene en cuenta la sentencia que el hijo Jose Manuel desea vivir con ella en la vivienda familiar y con la decisión adoptada en la resolución que se ataca el hijo va a quedar sin lugar donde vivir.

Decisión de la Sala .

La sentencia de instancia dice en el Fundamento de Derecho Cuarto siguiente:

" En lo referente a si la vivienda conyugal ha sido o no abandonada y cedida voluntariamente por el Sr. Ignacio a su esposa, lo cierto es que la prueba practicada a instancias de la actora no permite, conforme a las reglas de carga probatoria establecidas en el art. 217 de la LEC , llegar a tal conclusión, y ello sin perjuicio de que, en momentos puntuales a la ruptura definitiva de la convivencia conyugal, como ocurrió en el año 2015, ante "desavenencias" entre la pareja el Sr. Ignacio se ausentara del domicilio conyugal por apenas un mes, según resulta del documento nº 6 de la demanda; sino que, antes al contrario, el documento nº 3 aportado por la actora con su escrito de 13 de junio de 2022, consistente en correo electrónico remitido por la misma a su esposo en fecha 4 de abril de 2021, y el remitido a ésta por el Sr. Ignacio en fecha 26-3-2021 (doc. nº 2 de la contestación )evidencian que es la esposa la que no le permite, una vez que el Sr. Ignacio regresa del domicilio de sus padres en Toledo, el vivir en el que ha sido el domicilio conyugal, ni le facilita las nuevas llaves del mismo para poder acceder a la vivienda, permitiéndole únicamente el proceder, bajo la presencia de la esposa, a retirar sus ropas y enseres, que continuaban en el domicilio. Es evidente, que una persona que abandona y cede el uso del domicilio familiar voluntariamente, como afirma la actora que ha ocurrido en el presente caso, no lo hace dejando todas sus cosas en el mismo, y máxime si carece de llaves para poder ir posteriormente a recogerlas"

Los argumentos expuestos no permiten considerar que la sentencia adolece del vicio de incongruencia, como dice la parte apelante porque, en todo caso, lo que se podría haber expresado por la recurrente es que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba, cosa que tampoco se ha producido. En consecuencia, en este párrafo anteriormente transcrito, lo que hace la Juez de instancia es valorar la prueba practicada interpretándola objetivamente, no como lo hace la parte recurrente que, de una manera interesada, no está de acuerdo en esa interpretación y para ello aduce que la sentencia incurre en incongruencia, vicio que, insistimos no existe en la sentencia que ahora se ataca.

Por otro lado, la Juez de instancia tuvo en cuenta en su argumentación todos los hechos afirmados por la demandante: la sentencia reconoce que la adjudicación de la vivienda si bien en principio le fue adjudicada a doña Enriqueta, añade que lo cierto es que tal adquisición se hizo para la sociedad de gananciales; de ello se desprende que la recurrente no puede pretender ahora un uso preferente de la vivienda por cuanto ella no ostenta la cualidad de ser un cónyuge necesitado de protección, como a continuación analizaremos. El hecho de que se le adjudicase a ella la vivienda en un principio no supone que tenga un derecho de uso preferente por cuanto la vivienda pertenece y se abonó constate la sociedad de gananciales; en cuanto a la otra vivienda de la que se hace referencia y que ésta alquilada, lo que hizo el Sr. Ignacio fue prorrogar al inquilino de la citada vivienda el arriendo, lo cual es un hecho que se viene realizando desde hace más de 20 años, como luego analizaremos, sin que conste que doña Enriqueta se haya opuesto a tal prórroga, a lo que se debe añadir que será en el trámite de liquidación de la sociedad en donde se deba decidir la problemática de las viviendas.

Por otro lado, el hijo Jose Manuel es mayor de edad y se equipara la vivienda en estos casos como si no hubiese hijos. Ello es así porqueela Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 ( rec. 3114-2015) sobre el uso de la vivienda de hijos mayores de edad y cónyuge más necesitado de protección dispone lo siguiente:

"La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )."

El motivo se desestima.

Motivo segundo.- Error en la apreciación de la prueba sobre el interés más necesitado de protección

Se aduce por la recurrente que en esta sentencia debió tenerse también en cuenta, aunque el hijo Jose Manuel sea mayor de edad, cual era el cónyuge más necesitado de protección, habiendo incurrido en error en la apreciación de la prueba la sentencia que se recurre en este punto cuando examina la situación económica y patrimonial de los cónyuges; añade que no se permitió en la fase final del juicio concluir sobre el estado económico de las partes; que el Juez de instancia yerra al valorar la prueba de las ganancias de los cónyuges porque mezcla el salario bruto con el neto de doña Enriqueta, cuando resulta que de las nóminas aportadas del año 2022 ella tiene unas retribuciones netas de 3.520,23 euros mensuales, mientras que don Ignacio en realidad obtiene 6.760,95 euros mensuales en lugar de los 6.356 que indica la sentencia de instancia. En definitiva, la sentencia no tiene en cuenta que don Ignacio ostenta mayor capacidad económica, siendo que además tiene fincas rústicas en la provincia de Soria,.

Además se habría privado a doña Enriqueta, con las actuaciones de don Ignacio, de que ella pueda disponer de valores de planes de pensiones y seguros de previsión que contrató el demandado como único titular que, según dice la apelante, se adquirieron con dinero ganancia, insistiendo en que don Ignacio habría alquilado el piso sito en la CALLE001 nº NUM004 de Madrid sin decírselo a ella y dejando al hijo común sin lugar donde vivir. Por último, aduce que el Sr. Ignacio abandonó voluntariamente la vivienda familiar y la sentencia no tiene en cuenta cual de los dos ex cónyuges lleva más tiempo ocupándola, siendo que la que más tiempo lleva es doña Enriqueta junto con su hijo, por lo que la sentencia realiza un planteamiento ilógico e incongruente en este punto.

Decisión de la Sala.

El motivo no puede prosperar.

Los argumentos de la recurrente sobre el alquiler de otra vivienda y sobre bienes privativos son irrelevantes a la hora de decidir si ella es o no un cónyuge más necesitado de protección.

Además según la doctrina expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo, al cónyuge más necesitado de protección tampoco se le puede mantener en el uso de la vivienda sine díe, sino en el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC como cónyuge más necesitado de protección y la sentencia ya le concede un año a doña Enriqueta para permanecer en la vivienda, debiendo después alternarse el uso en períodos anuales, por ambos cónyuges, decisión acertada y que nos parece prudente, pues es lo que vienen haciendo los tribunales cuando se plantea esta situación.

En cuanto al hijo común, ya hemos dicho con anterioridad que al ser mayor de edad se equipara su situación a la de que ya no hay hijos.

Por otro lado, la sentencia no plasma en el párrafo que se indica un razonamiento ilógico e incongruente dado que consta que:

"El señor Ignacio se ha limitado a dar continuidad a una situación (cesión a tercero en arrendamiento) que venía manteniéndose con carácter continuado desde hace más de 25 años, con pleno conocimiento de la esposa, como lo evidencia que la misma tenía a su disposición el referido contrato, del que ha hecho aportación con la demanda, sin que en ningún momento haya comunicado ni a la arrendataria ni tampoco a su esposo, su voluntad en contra a dicha renovación en abril de 2022"

Por último, el hecho de llevar uno de los cónyuges más tiempo ocupando una vivienda familiar que además es ganancial no le da derecho a perpetuarse en el uso al cónyuge que la está ocupando en ese momento, si no acredita ser el cónyuge más necesitado de protección, cualidad que no concurre con la Sra. Enriqueta en este caso ya que hemos dicho que no la ostenta por cuanto ambos cónyuges tienen ganancias suficientes tal como indica la sentencia de instancia, siendo que la Sala ha revisado la prueba practicada sobre esa cuestión.

El motivo debe ser desestimado.

Motivo Tercero.- De la atribución del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Indica la recurrente que solicita la atribución de la vivienda con continuidad al menos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales porque considera que tiene un derecho preferente por los argumentos expuestos y, subsidiariamente, solicita que se le atribuya por 5 años al menos el uso de la vivienda por ser un tiempo prudencial para que pueda liquidarse la sociedad.

Por ello solicita en el suplico que por la Sala se revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de disponer que se atribuya el uso de la vivienda familiar, sita en el piso NUM001 de la casa en Madrid (28040), CALLE000, nº NUM005,portal NUM006, a doña Enriqueta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, subsidiariamente, para el caso de no estimarla anterior petición, por un plazo de cinco años que se estima prudencialmente para finalizar la liquidación de la sociedad de gananciales ya iniciada.

Decisión de la Sala

No procede el uso continuado de la vivienda familiar a favor de doña Enriqueta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo alternarse ambos cónyuges por años según hemos indicado en los anteriores Fundamentos de Derecho por los argumentos expuestos que ahora se reiteran; ambos cónyuges ostenta el mismo derecho a ocupar la vivienda, dado que al haber adquirido los hijos la mayoría de edad la vivienda ya no tiene carácter familiar y ella no ostenta la cualidad de ser cónyuge más necesitado de protección.

Por otro lado, siendo que la liquidación de sociedad de gananciales ya está en marcha, dado que el procedimiento está iniciado, no procede aumentar el uso a favor de la apelante durante 5 años como solicita, debiendo mantener el plazo fijado por la sentencia de instancia, esto es de un año, tal como indica el Juez de instancia en la resolución.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al resolverse un recurso de apelación que adopta medidas por vez primera en un procedimiento de divorcio, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,