PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. Bienvenido interpuso demanda por infracción de su derecho al honor frente a Telefónica Móviles España S.A.U., en reclamación de 6.000 euros de indemnización por su irregular inclusión en sistemas de información crediticia y para lograr su exclusión de los mismos. La acción ejercitada se basa en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en su reglamento de desarrollo (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, RPD), y en los arts. 18.1 CE y 9.2 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LOPDH), interpretadas de acuerdo con la jurisprudencia que se cita en la demanda.
2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda. El Fiscal contestó a la demanda en el sentido de remitirse al informe que realizaría tras la práctica de la prueba.
3. La sentencia recurrida acordó lo que calificó como una estimación sustancial de la demanda, en los términos expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución, y declaró la vulneración del derecho al honor del demandante, con condena a la empresa demandada al abono de una indemnización de 1.500 € y al pago de las costas procesales. En particular, consideró que, aunque la deuda existía y cumplía los requisitos legales para dar lugar a la inclusión controvertida, la entidad demandada no había requerido previamente su pago, por lo que concluyó que con esa actuación había lesionado el derecho al honor del demandante.
4. La parte demandada ha formulado recurso de apelación en el que alega errores en la valoración de las pruebas y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sobre los extremos controvertidos y sostiene: (i) que la sentencia recurrida reprocha a la parte demandada la falta de utilización de otras opciones válidas para la práctica del requerimiento de pago, además de las comunicaciones escritas, cuando esas otras opciones también fueron utilizadas y así consta en el documento 10 de la contestación a la demanda; (ii) que fueron múltiples las comunicaciones escritas remitidas al domicilio del actor, cuya corrección no ha sido negada de contrario, y que deben reputarse válidas en aplicación de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; (iii)que la advertencia de inclusión en sistemas de información crediticia constaba ya en el contrato y que no existe controversia alguna sobre la existencia, justificación y liquidez de la deuda; (iv) que el demandante estaba incluido en el fichero Asnef por otras ocho deudas diferentes de la que mantiene con la demandada, por lo que ni siquiera sería preciso el requerimiento de pago por la contumacia del actor en el impago de sus deudas y porque no pudo verse sorprendido por su inclusión en los ficheros.
5. El demandante y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso e interesaron su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del recurso.
1. En el ámbito de conocimiento que corresponde a este tribunal de segunda instancia, con plena competencia para revisar, con sujeción a lo alegado en el recurso de apelación, las actuaciones de primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, se expondrán a continuación los hechos y circunstancias que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión las partes litigantes.
2. Precisamos en este sentido que la tesis que expone el demandante en su escrito de oposición al recurso, según la cual la valoración de la prueba solo puede ser revisada en segunda instancia cuando no exista motivación o cuando las razones expuestas en la sentencia recurrida sean ilógicas, absurdas o contrarias al razonar humano, no es correcta. Tanto el TS (vid., entre otras muchas, la STS 589/2022, de 27 de julio) como el TC ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) han insistido en la idea de que la segunda instancia está presidida por el principio de cognición plena. En palabras de esta última sentencia " la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')".
3. Es un hecho acreditado por el reconocimiento de las partes que el demandante firmó los contratos de telefonía móvil aportados con la demanda como documentos 2 y 4, en fechas 11 de diciembre de 2015 y 7 de marzo de 2016, respectivamente. Estos contratos se regían por las condiciones particulares que constan en los documentos 3, 5 y 6, todos ellos aportados por la demandada. En la cláusula 5.4 de las condiciones particulares aportadas como documento 6, bajo el título " sistemas de información crediticia" se estableció que en caso de impago los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a los ficheros Asnef y Badexcug.
4. Tampoco es controvertido que como consecuencia de esos dos contratos el demandante tuvo acceso a la utilización de dos líneas de telefonía móvil y que no pagó ninguna de las facturas emitidas por la prestación del servicio a partir de julio de 2016, generando entre el 1 de julio y el 1 de septiembre de 2016 la deuda que consta desglosada en el documento 9 de la contestación por un total de 546,67 €.
5. En consecuencia, ha quedado firme el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que establece que la deuda es cierta, vencida, y exigible.
6. Telefónica Móviles comunicó a los ficheros Asnef-Equifax y Badexcug-Experian la deuda asociada al impago de las facturas indicadas. En el primer fichero, la comunicación de los datos del demandante dio lugar a sendas inclusiones, una por cada contrato, que estuvieron vigentes entre el 5 de octubre de 2016 y el 6 de junio de 2021, la primera de ellas, y entre el 8 de noviembre de 2016 y el 4 de julio de 2021, la segunda. En el segundo fichero consta como fecha de alta el 20 de junio de 2018, sin que se detalle la fecha exacta en la que se produjo la eventual cancelación.
7. El oficio remitido por Equifax acredita que los datos del demandante aparecen incluidos y publicados por otras deudas distintas de la que motiva este procedimiento, todas ellas posteriores a la mantenida con Telefónica Móviles. En dicho informe se relacionan ocho deudas, seis de ellas con Banco Sabadell, una con Caixabank Payment Consumer y otra con EOS Spain S.L., que han estado vigentes desde el 17 de agosto de 2018 en períodos diversos que se han prolongado hasta al menos el mes de febrero de 2022.
8. Telefónica Móviles España remitió al demandante diversas comunicaciones relacionadas con la deuda, a las que más adelante se hará referencia, que han sido aportadas como documentos 10 a 14 de la contestación a la demanda. La controversia en esta segunda instancia se centra en si esas comunicaciones, escritas y telefónicas, que contenían requerimientos de pago y advertencias de inclusión en los ficheros de información crediticia, fueron conocidas o no por el demandante.
TERCERO.- El requerimiento de pago.
1. El requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos a cualquier fichero de información crediticia no es un mero requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Así ha sido configurado por la jurisprudencia del TS (entre otras muchas, STS 604/2022, de 14 de septiembre), que ha precisado que se trata de acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción (además de la citada, STS 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, entre otras muchas, junto con las más recientes -de pleno- y 413/2023, de 27 de marzo).
2. No basta con que el contrato exprese la posibilidad de inclusión en los ficheros en caso de incumplimiento. No era así, claramente, en el régimen de la LOPD y del RPD, que es el aplicable a este caso por la fecha de las inclusiones controvertidas -que datan del año 2016-, ni lo es tampoco en el nuevo marco normativo que inauguró la vigente Ley Orgánica 3/2018 (LPDPGDD). La STS 945/2022 (Pleno), de 20 de diciembre analizó esta cuestión y concluyó que, a estos efectos, el art. 38 RPD no ha sido derogado, por más que ahora ya no sea indispensable que en el requerimiento de pago se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero, si tal advertencia se ha hecho ya al celebrar el contrato.
En términos generales es necesario, por tanto, la prueba de que el requerimiento ha sido recibido por el afectado o al menos de que podía haber sido recibido empleando una diligencia razonable.
3. Ya se ha indicado que las inclusiones controvertidas en este procedimiento se practicaron en el año 2016 y por tanto, en fecha anterior a la vigente Ley de Protección de Datos, de 5 de diciembre de 2018. No obstante, es importante destacar que en el contrato ya se incluía con toda claridad la advertencia de inclusión en los sistemas de información crediticia en caso de impago de las facturas derivadas del contrato.
La sentencia recurrida considera en su fundamento de derecho cuarto in fine que la información ofrecida en el contrato sobre este particular no cumple con las condiciones del artículo 20.1.c) de la Ley Orgánica de 2018, al no enumerar los sistemas de solvencia patrimonial en los que participa la acreedora. Sin embargo, este argumento no es correcto, ya que (i) en la cláusula antes transcrita se indican los dos ficheros a los que acudiría la acreedora y que han sido los efectivamente utilizados en este caso; (ii) la Ley Orgánica 3/2018 no es de aplicación al caso;(iii) incluso si lo fuera y si hubiera omitido la identificación de los ficheros, la falta de indicación del concreto registro de insolvencia en el que participaba la acreedora carece de trascendencia a estos efectos. La STS (Pleno) 945/2022, de 20 de diciembre, explica que la eventual omisión " no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación".
4. La prueba de la correcta realización del requerimiento de pago, si es negado por la persona destinataria, corre a cargo de la parte demandada. Ya desde hace años el TS venía advirtiendo que no es exigible un medio concreto de prueba ni un sistema particularizado de fehaciencia ( STS 554/2014, de 21 de octubre) y que si la valoración de las pruebas practicadas en cada caso lleva a los tribunales de instancia a concluir que el requerimiento fue practicado y recibido, o no, esa conclusión probatoria no podía ser impugnada ante la Sala Primera a través del recurso de casación. Solo de forma excepcional podría ser revisada esa decisión a través del recurso extraordinario por infracción procesal, si concurre un error patente en la valoración de la prueba con los requisitos cualificados exigidos al efecto (error material o de hecho, patente, manifiesto, evidente o notorio e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones, ex art. 469.1.4º LEC).
Las sentencias de Pleno 946/2022, de 20 de diciembre, 959/2022 y 960/2022, estas dos últimas de 21 de diciembre, abundan en esta idea: la ley no exige la fehaciencia de la recepción, que se puede considerar probada a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, o que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.
La acreditación de la necesaria recepción del requerimiento será, en fin, un problema recurrente en cualquier sistema de comunicación no fehaciente cuando esa recepción no sea reconocida por el destinatario, aunque presenta algunas peculiaridades si la técnica utilizada responde al modelo de envíos masivos de notificaciones a deudores. Y, por más que la reiteración de litigios sobre esta materia que nos ocupa produzca el efecto engañoso de igualar circunstancias y situaciones, lo cierto es que la decisión de si el demandante ha recibido un requerimiento cuyo conocimiento niega solo puede adoptarse caso por caso en función de las circunstancias singulares que concurran y de la valoración probatoria que esas circunstancias merezcan.
En suma, si existe o no esa "razonable constancia de la recepción" del requerimiento es una cuestión fáctica que debe resolver cada tribunal en función de las específicas circunstancias de cada caso. Sucede, además, que como el requerimiento previo de pago tiene un relevante aspecto fáctico que no puede ser revisado por el TS, con la salvedad antes apuntada, la interpretación de las múltiples sentencias dictadas en los últimos años por la Sala Primera responde con frecuencia a lecturas poco objetivas. De hecho, las partes han defendido en sus escritos interpretaciones contradictorias sobre las sentencias más relevantes.
5. La doctrina jurisprudencial sobre la importancia del requerimiento previo de pago y la constancia razonable de su recepción por la persona interesada debe combinarse con otra elaboración jurisprudencial que ha desembocado en el conocido "enfoque funcional del requerimiento previo de pago". Este enfoque funcional lleva a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero por tener constancia de la deuda y evidenciar con sus actos una actitud totalmente pasiva. Esta doctrina está expuesta en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo como las 660/2022, de 13 de octubre, 609/ 2022, de 19 de septiembre, y 1319/2023, de 27 de septiembre, que citan otras anteriores. En palabras de la STS 609/2022:
" Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.
En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.
La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".
CUARTO.- Las circunstancias del requerimiento en el caso concreto. Estimación del recurso.
1. Pues bien, aplicando la doctrina y las pautas expuestas al presente caso, disentimos de la conclusión alcanzada en primera instancia, ya que consideramos probado que el demandante, que era consciente de que había contratado dos líneas de telefonía móvil y que no había pagado las facturas derivadas de dichos contratos desde el mes de julio de 2016, tuvo conocimiento de la deuda generada y de al menos algunos de los requerimientos de pago realizados por la acreedora.
Hemos de tener en cuenta que el devengo de dichas facturas y la obligación de pago de las mismas era una consecuencia natural de los contratos firmados. Sin entrar ahora en la corrección de dichas facturas, que nunca ha sido discutida por el demandante, la parte principal de su importe respondía al uso del servicio contratado. No se trata, por tanto, de que la demandada intentara cobrar otros conceptos más sorpresivos o discutidos como penalizaciones, cambios de tarifa o similares que, insistimos, nunca han sido alegados por el demandante.
2. En este contexto de normalidad sobre el conocimiento y la obligación de pago de las facturas derivadas del uso de los dos teléfonos el demandante, además de ser consciente de su incumplimiento, recibió diversas comunicaciones en las que se le requería el pago de la deuda. A diferencia de lo que apreció la sentencia recurrida, consideramos probado que el 5 de septiembre de 2016 el demandante recibió la llamada cuya grabación ha sido aportada como documento 10 bis de la contestación, en la que el departamento de cobros contratado por la demandada le reclamó el pago de la deuda que mantenía en ese momento. Su única respuesta en esa llamada grabada fue que se había quedado en paro y que no podía pagar, sin expresar ninguna sorpresa por la reclamación ni ninguna disconformidad con la deuda, lo que permite dar por sentado su perfecto conocimiento de la misma. La sentencia recurrida no concedió importancia a esta grabación porque entendió que no estaba acreditado en qué fecha tuvo lugar. Sin embargo, la valoración conjunta de la grabación, del documento 10 de la contestación a la demanda y de la contestación remitida por la empresa ISGF, que fue la encargada de las gestiones de cobro, permite considerar acreditado que esta llamada se produjo el 5 de septiembre de 2016. Las mismas pruebas sirven para entender también probado que el 15 de enero de 2021 y el 22 de febrero de 2021 el demandante recibió nuevas llamadas de requerimiento de pago en las que manifestó que no iba a pagar la deuda porque ya estaba incluido en un fichero de morosos.
3. Concurren, por tanto, las circunstancias que exige la doctrina jurisprudencial relativa al enfoque funcional del requerimiento de pago, con la consecuencia de restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, ya que el demandante no pudo verse sorprendido por la inclusión en los ficheros por tener plena constancia de la deuda y de las gestiones de reclamación emprendidas por la demandada y por evidenciar con sus actos esa actitud totalmente pasiva a la que antes nos referíamos.
4. En todo caso, teniendo en cuenta los elementos probatorios que se han explicado, carece de credibilidad la negativa genérica del demandante acerca del conocimiento de la deuda y de la recepción o constancia de las gestiones de requerimiento de pago. Esa falta de credibilidad que asociamos a su negativa permite entender que alguna de las múltiples comunicaciones escritas remitidas por la demandada llegó al domicilio del actor, cuya corrección no se ha discutido, en condiciones tales que pudo ser recibida y conocida por él. Los documentos 11 y 12 de la contestación contienen los avisos de facturas impagadas redactados por Telefónica en fechas 11 de febrero, 15 de marzo, 20 de mayo y 25 de mayo, 14 de julio, 17 de agosto y 15 y 16 de septiembre de 2016, así como los certificados de la empresa Servinform sobre su entrega en el servicio postal de Correos. Y aunque la prueba documental no sería por sí misma suficiente, existen indicios suficientes de que alguna de esas comunicaciones fue recibida correctamente por el demandante. El hecho base que sustenta dichos indicios consiste, por un lado, en la certeza de que el demandante era consciente de su situación de impago y de la posibilidad de ser incluido en un fichero de información crediticia, y, por otro, en el contenido de la conversación grabada el 5 de septiembre de 2016, en la que, como ya se ha indicado, no se advierte ningún signo de sorpresa por el demandante al recibir la reclamación de lo debido en ese momento, lo que solo es explicable por la previa recepción de al menos alguna de las comunicaciones escritas.
5. El conjunto de circunstancias expuestas permite concluir que el requisito del requerimiento de pago está suficientemente cumplido en la medida en la que lo exigía la situación del deudor, y que no existe por tanto la pretendida vulneración de su derecho al honor.
6. Como argumento adicional tenemos en cuenta que, con posterioridad a la inclusión controvertida en este procedimiento, el demandante tuvo otras inclusiones que se asentaron en el fichero Experian a partir del año 2018, en los términos detallados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, sin que en la demanda se mencione este hecho ni se haga un mínimo desglose del efecto que las sucesivas publicaciones de esos datos de incumplimiento patrimonial tuvo sobre su derecho al honor.
7. Por todo ello, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y acordar en su lugar la desestimación de la demanda.
QUINTO. - Costas procesales.
1. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC.
2. No procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia debido a la estimación del recurso de apelación ( art. 398 LEC).
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
