Sentencia Civil 1281/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1747/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima una demanda en que un vecino impugna un acuerdo de la Comunidad de Propietarios adoptado en Junta Ordinaria de 22 de julio de 2021 consistente en el punto 6 :" NO solicitar el desmontaje de la infraestructura para placas fotovoltaicas, dúplex #26" .

El actor instó a la Comunidad que exigiese la retirada de una infraestructura, afirmando que su vecino colindante ha instalado unas placas solares en su cubierta apoyando la estructura en el muro medianero de ambas fincas, viéndose privado de luz solar y de vistas al mar, todo ello, sin autorización de la Comunidad. Estima que el acuerdo ex art 18 de la LPH, no es nulo al no contravenir la ley, ni los Estatutos pues no previenen la obligación de la Comunidad de actuar contra todo propietario que haga obras sin autorización, no es lesivo para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios pues fue adoptado por todos los propietarios de la comunidad excepto el actor y no significa que no puede actuar con otro acuerdo o interponer demanda contra el vecino. Estima que tampoco supone un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportar o se haya adoptado con abuso de derecho, en la medida en que ese acuerdo, no priva al actor de demandar al vecino si prueba el perjuicio estando legitimado para ejercitar acciones, no solo en interés de su piso o local sino en defensa de los elementos comunes, pues la comunidad no ha autorizado, ni ha convalidado con ese acuerdo esas obras.

Frente a estos pronunciamientos se alza el actor, señalando que el motivo de impugnación del acuerdo, es adoptarse con abuso de derecho y perjuicio para el actor, por contravenir la ley, en concreto el art 18 de la LPH en relación con el art 7 y los Estatutos, al apoyar la estructura en el muro medianero sin autorización de la Comunidad, con lo que la decisión de no actuar contraviene la ley , es lesivo para la comunidad y no puede permitirse su convalidación por el transcurso de plazos legales, lo que impediría que la comunidad pudiera exigir ulteriormente la retirada, perjudicando al actor al privarle de vistas al mar y generar sombra como corrobora el informe pericial que ni siquiera menciona la sentencia, y cuando la alteración de elementos comunes afecta al título constitutivo y exige unanimidad, señalando que "no desautorizar , es lo mismo que autorizar" las obras y que el acuerdo de "omisión de acciones" debió adoptarse por unanimidad pues supone un consentimiento tácito ante la alteración de un elemento común. Finalmente, estima que la omisión de acción, comporta un abuso de derecho, que actúa contra la ley y perjudica al actor.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada y dentro de las facultades revisoras que comporta, ha de comenzarse por analizar cuál es el objeto de la instancia que parece obviar el actor -recurrente, tanto desde el punto de vista positivo, como negativo:

Un propietario, dúplex 25, demanda a la Comunidad de Propietarios sujeta al régimen de propiedad horizontal en impugnación de un acuerdo de la Junta de propietarios que es "NO solicitar el desmontaje de la infraestructura para placas fotovoltaicas, dúplex #26", acuerdo que estima nulo.

En ningún momento el propietario del dúplex 25 actúa frente al propietario del dúplex 26 colindante que no es parte en este proceso, por haber colocado en la cubierta y haber apoyado en el muro medianero las placas solares, causando perjuicios ( vistas y sombras) a la Comunidad o a un propietario, sin previa autorización de la Comunidad . Sólo se actúa contra la Comunidad de Propietarios.

1.- Partiendo de esas delimitación de la acción ejercitada que obvia el recurrente en su vertiente positiva y, mas aún, en la negativa a lo largo de todo el recurso, y que supone que está sustraído en sendas instancias el enjuiciamiento de la conducta del propietario del dúplex 26 que no es parte en este proceso a los efectos del art 7 y ss de la LPH, anticipamos que el recurso ha de ser desestimado.

Como bien establece la resolución de instancia conforme al art 18 de la LPH "los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propiacomunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Como se ha reiterado en la jurisprudencia, entre otras en SAP de Almería de 18 de abril de 2017( Rac 512/16) bajo el marco del art 18 se contemplan dos acciones de impugnación, las de nulidad absoluta y las de mera anulabilidad. El sistema de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios, establecido en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH), ha sido objeto de una jurisprudencia no siempre uniforme pero que, en sentido mayoritario, viene considerando la necesidad de distinguir entre, aquellos acuerdos cuya ilegalidad viene determinada por infracción de alguno de los preceptos de la LPH o de los estatutos de la Comunidad, los cuales son susceptibles de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación, siendo provisionalmente ejecutivos de acuerdo con lo prevenido en los apartados 3 y 4 del citado precepto; y, aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar fraude de Ley, han de ser considerados como radicalmente nulos y por tanto no susceptibles de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, en virtud de lo dispuesto con carácter general en el art. 6.3 del Cc ( SSTS de 4 de abril de 1984, 20 de junio de 1986, 6 de febrero de 1989, 22 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, 7 de junio de 1997, 26 de junio de 1998, 5 de mayo de 2000, 7 de marzo de 2002 y 25 de enero de 2005)

2.- En nuestro derecho, salvo en materias determinadas, existe una facultad de libre disposición de las acciones y del proceso civil, sin que se pueda obligar a ningún sujeto a accionar en defensa de sus derechos, sea extrajudicialmente o sea judicialmente, como en este caso parece pretender el recurrente, que ni siquiera ejercita la vetusta pero vigente "acción de jactancia", sino la impugnación de un acuerdo de una Junta que soberanamente decide no actuar por la instalación que no ha autorizado efectuada por un propietario.

La acción de jactancia, también conocida como acción provocatoria, persigue poner fin a la inseguridad e incertidumbre de una persona frente a quien pretende tener algún derecho o crédito contra él, instando la intervención judicial para fijarle un plazo, a fin de que dentro del mismo esa persona haga valer judicialmente los derechos que pretende tener o de lo contrario guarde silencio para siempre. En definitiva, lo que se persigue con la acción de jactancia, es que se condene a otra persona a ejercer los derechos y acciones que cree tener, dentro del término que se le fije, o de lo contrario se extinguirá su facultad de accionar.

Como se señala en SAP de Pontevedra de 26 de diciembre de 2010: " La acción provocatoria o de jactancia, que según tiene declarado la doctrina jurisprudencial subsiste, "a los efectos que le son propios", en nuestro ordenamiento procesal como realidad distinta de la acción meramente declarativa ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1933 , 22 febrero 1936 , 22 septiembre 1944 , 15 junio 1946 , 30 abril 1960 , 8 abril 1968 , 24 junio 2969 , 30 junio 1971 , 11 febrero 1972 , 16 febrero 1988 y 20 mayo 1988 ). La sentencia de 20 de mayo de 1988, dice "es cierto que el Tribunal Supremo viene declarando que, pese a no recogerla la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (ni la vigente de 2000), sigue siendo posible plantear la acción de jactancia, regulada en la Ley 46, Título II, Partida Tercera de la Ley de Partidas"; tal acción va dirigida a "que el que se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y de no hacerlo se le impone perpetuo silencio". Nos hallamos, por tanto, ante una acción de naturaleza personal, cautelar y de condena (y, por ello, incluida dentro del art. 5. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las clases de tutela jurisdiccional), en la medida en que viene a compeler al demandado, en caso de prosperar, bien a un hacer positivo, integrado por la deducción de la acción ante los tribunales en demanda de aquello respeto de lo que se jacta de ser titular, bien en un no hacer, consistente en guardar posterior y perpetuo silencio.Definida su naturaleza en tales términos, resulta evidente que la acción de jactancia tiene un ámbito concreto y excepcional, en cuanto representa una excepción al principio dispositivo de la jurisdicción civil, toda vez que se trata de que el demandado venga a articular una concreta tutela jurisdiccional, en contra del principio genérico de libertad de ejercicio de la acción, en la medida en que nadie viene obligado a acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, ejercitando una acción contra su voluntad, de suerte que la interpretación sobre la concurrencia de los presupuestos que fundamentan su estimación debe ser necesariamente exigente y restrictiva".

No es ésta la acción ejercitada, ni concurren en modo alguno sus presupuestos eminentemente restrictivos, cuando el actor puede actuar contra las obras que supuestamente vulneran sus derechos. La acción ejercitada es la impugnación de un acuerdo de la Junta de no actuar contra unas obras de un propietario.

En contra de las alegaciones del recurrente, la decisión de no actuar, ni contraviene la LPH, ni los Estatutos, ni lesiona los intereses de la comunidad, ni los de un propietario, ni entraña abuso de derecho, pues no está autorizando las obras, ni está convalidando las mismas, ni está renunciando a hipotéticas acciones que pudieran corresponderle a la Comunidad frente al propietario, ni mucho menos, perjudica los derechos o acciones del propietario actor para actuar frente a esas obras si estima que vulnera el art 7 y ss de la LPH, cuestión que es ajena a este litigio, como lo es el contenido del informe pericial, que nada tiene que ver con la obligación de actuar de la Comunidad. Tampoco entraña abuso de derecho, quien no ejercita sus derechos, sin perjudicar los derechos subsistentes de las demás partes. Reiteramos que, no es objeto de enjuiciamiento las obras realizadas por el propietario del dúplex colindante, pues ésta no es la acción ejercitada, sino si el acuerdo de la Comunidad de no actuar contra ese propietario es anulable y, no lo es, en el marco expuesto, ni contraviene la regla de la unanimidad exigida para la modificación del título constitutivo, pues el acuerdo de "no actuar" extrajudicialmente o judicialmente, no modifica ni la configuración de elementos comunes, ni privativos, ni el régimen de autorización de obras, ni el marco legal previsto en la LPH, ni en ninguna otra norma.

Recordemos, como ya destaca la resolución de instancia, que el actor, con ese acuerdo, no ve perjudicado sus derechos y acciones para actuar contra el propietario colindante, pues como es jurisprudencia reiterada, el mismo ostenta legitimación directa sin necesidad de intervención activa o pasiva de la Comunidad para actuar contra el propietario colindante.

Señalábamos en SAP de Almería de 10 de marzo de 2021 ( RAC 220/20 ) que la " legitimación del comunero para interponer acciones legales en defensa y beneficio de la comunidad, ha sido declarada afirmativamente tanto por la doctrina más autorizada como la jurisprudencia de la Sala 1ª TS y recuérdese que en materia de comunidad ordinaria el art.552- 7. 4 CCCat -y ello será importante a los efectos de la resolución del primer motivo de este recurso- los comuneros disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayoría pueden acudir a la Autoridad judicial quien resolverá incluso nombrando un administrador o una administradora.

La jurisprudencia de la S. 1ª TS de la que son exponentes las SS. 840/2009, de 30 de diciembre y 321/2016, de 18 de mayo , entre otras, con cita de otras precedentes, han declarado que:

"... No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (RTC 1999, 115) (Sala Primera ) cuando decía que " aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada "representación orgánica" que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal , los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta "ex lege" la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad...." ; a lo que añade "así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad , por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada " propiedad separada" ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....".

En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 (, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 . La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero (RJ 1995, 292) , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

"En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretension formulada por la demandante"

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir:

"Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar".

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)".

El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad."

3.- Así las cosas, si tenemos en cuenta, que la única acción ejercitada por el actor de impugnación de un acuerdo de la Junta de Propietarios que dispone" NO solicitar el desmontaje de la infraestructura para placas fotovoltaicas, dúplex #26"", que nunca se ha ejercitado por el actor en este litigio una acción contra el propietario del dúplex 26 ex art 7 y ss de la LPH por sus placas solares, que no existe en nuestro derecho ninguna obligación legal o, en su caso, estatutaria de actuar por la Comunidad ante supuestas infracciones de un propietario, y que la inactividad o pasividad de la Comunidad frente a esas obras, no perjudica ningún derecho o acción del actor que libremente puede ejercitar contra quien corresponda, el recurso necesariamente ha de ser desestimado, con confirmación de la resolución recurrida y, reiterando que, con la única acción ejercitada, ni el juzgador de instancia, ni la Sala pueden valorar el dictamen pericial aportado al que alude el recurrente, pues no es objeto de este proceso- delimitado por el actor con su demanda-, la legalidad de las obras ejecutadas por el propietario del dúplex 26, quien ni siquiera es parte.

Realmente, bastaría la mara remisión a la resolución de instancia para desestimar el recurso.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso, sin que la Sala aprecie duda de hecho o de derecho alguna, conforme al art 398 de la LEC, se imponen las costas de la alzada al apelante, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia acorde a la íntegra desestimación de la demanda.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación