Sentencia Civil 1385/2023...e del 2023

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07/05/2024

Sentencia Civil 1385/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1461/2023 de 19 de diciembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 19 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Jaén

Ponente: ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ

Nº de sentencia: 1385/2023

Núm. Cendoj: 23050370012023101381

Núm. Ecli: ES:APJ:2023:1592

Núm. Roj: SAP J 1592:2023


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1385

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

D. Blas Regidor Martínez

D. Juan Carlos Merenciano Aguirre

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Diciembre de dos mil veintitrés.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 747 del año 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1461 del año 2023, a instancia de Dª Coral , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José María Figueras Resino, y defendida por el Letrado D. Manuel Plaza Sánchez; contra D. Carlos Alberto , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Chillaron Carmona, y defendido por el Letrado D. Pablo Lerma Romero. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar con fecha 30 de enero de 2023.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ MARIA FIGUERAS RESINO en nombre de DÑA. Coral frente a D. Carlos Alberto, acuerdo

1.- El divorcio de ambos cónyuges, DÑA. Coral y D. Carlos Alberto, cesando la presunción de convivencia y, por tanto, la extinción del matrimonio celebrado en DIRECCION000 el 18 de junio de 2011 que se encuentra debidamente inscrito en el Registro Civil de esta ciudad, tomo NUM000, página NUM001 de la Sección 2ª con los efectos legales inherentes a la misma.

2.- En cuanto al régimen de guarda, custodia y alimentos del menor, la Custodia será compartida por semanas alternas, de viernes a viernes a la salida del centro escolar del menor, siendo éste el lugar de entrega y recogida, de manera que el progenitor que disfrute de su compañía lo llevará el viernes al centro escolar, y el que vaya a disfrutar de su compañía lo recogerá ese viernes a la salida.

El menor irá acompañada en todo momento de la documentación medica necesaria para solventar cualquier cuestión relativa a su salud.

En cuanto a las vacaciones

Vacaciones de Verano. Por quincenas, pudiendo los padres modificar a un periodo de tiempo mayor o menor según acuerdo entre los mismos, en dichas quincenas se establece cuatro periodos:

1º.- Desde las 12.00 horas del día 1 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

2º.- Desde las 20.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 31 de Julio.

3º.- Desde las 20.00 horas del día 31 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

4º.- Desde las 20.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de Agosto.

El padre elegirá los años impares y la madre le corresponde la elección los años pares.

Al quien le corresponda elegir el periodo vacacional, tendrá la obligación de avisar al otro progenitor del periodo que pasará el menor con él, con una antelación mínima de UN MES.

En los periodos vacacionales, el hijo podrá viajar con el progenitor siempre que éste lo comunique previamente al otro, obligándose ambos a facilitarse la documentación necesaria para que puedan llevar a cabo los viajes vacacionales, fin de semana y puente. Solo en el caso de salidas al extranjero, se requiere la conformidad previa del otro progenitor.

Vacaciones de Navidad. El hijo permanecerá con el progenitor desde el mismo día de las vacaciones escolares a la salida del Centro Escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 12.00 horas, pasando con el otro padre desde las 12.00 horas del 30 de diciembre, hasta el día antes en el que reinicia la actividad escolar a las 20.00 horas.

Vacaciones de Semana Santa. El menor pasará con un padre desde la misma tarde que cesa la actividad escolar a la salida del Centro Escolar, hasta el miércoles santo a las 12.00 horas, que pasaran con el otro padre hasta el hasta el día antes de que inicia la actividad escolar a las 20.00 horas.

En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares, siendo el progenitor que vaya a iniciar el período vacacional el que recogerá al menor en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor según corresponda cuando el día no sea lectivo o en períodos vacacionales.

El régimen de custodia compartida semanal quedará suspendido durante los períodos vacacionales y su reanudación la semana siguiente a la terminación de los mismos corresponderá al progenitor que no lo hubiera tenido su compañía la semana anterior al inicio de dicho período vacacional.

En el Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores por su especial trascendencia si esos días no le corresponden en cuanto a custodia, el menor lo pasará en compañía del progenitor cuya fiesta celebren desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas. Y si no es lectivo estarán en su compañía desde las 10.00 hasta las 21:00 horas debiendo ser recogido y reintegrado en el hogar del progenitor que ostenta su custodia en ese período.

En el cumpleaños del hijo, lo pasará con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndole a esa hora el no custodio hasta las 21:00 horas en que deberá ser reintegrado al custodio. Si son lectivos lo pasará de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor visitarle durante dos horas, a falta de acuerdo de 19:00 a 21:00 horas.

Uno u otro progenitor podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo ningún progenitor poner impedimento alguno,siempre que no interfiera horarios de estudio y descanso del menor.

El padre abonará en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo, la cantidad de 125 euros mensuales en la cuenta que la madre designe, cantidad que se abonará entre los días 1 y 10 del mes y que se revalorizará conforme al IPC anual publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Igualmente ambos progenitores, deberá asumir los gastos ordinarios que la compañía del menor les genere. Los progenitores contribuirán en todo caso por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación a la menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

3.- El domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de DIRECCION000 se atribuye al padre, D. Carlos Alberto.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Coral, y por la parte demandada, D. Carlos Alberto, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Coral, y por la parte demandada, D. Carlos Alberto, y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2023 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos en que se basan los pronunciamientos objeto de los recursos interpuestos, según lo que se expresará en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO-. Planteamiento del caso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado decreta la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio -religioso, no civil, como afirmaba la demanda- hasta entonces integrado por Coral y Carlos Alberto, demandante y demandado respectivamente en el presente procedimiento. Así resultaba del tenor literal de su fallo, en que se estimaba en parte la demanda formulada por la primera y se establecían las medidas personales y patrimoniales que en dicho apartado se recogían.

En materia de costas procesales, no se efectúa especial pronunciamiento, teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento.

Contra esta sentencia se alzan ambas partes, a través de sendos recursos de apelación, cuyo contenido se pasa a resumir a continuación.

Principiando por el planteado por aquella demandante, en el mismo se combate la práctica totalidad de los pronunciamientos de aquella sentencia, como viene a indicarse en su encabezamiento. Así, y por lo que concierne a medidas de carácter personal, se discrepa del régimen de guarda y custodia "compartida" establecido respecto del único hijo, menor de edad, fruto del matrimonio, en función de las disposiciones legales que menciona y el resultado de la prueba practicada y las circunstancias del caso, que valora según su postura, afirmando en esencia que dicho régimen no se ajusta adecuadamente al interés del menor, para concluir interesando la atribución de dichas funciones a la recurrente.

También discrepa de la atribución del uso "de la vivienda al demandado", considerando que el acogimiento de la anterior petición ha de conllevar que el uso de la vivienda sea "concedido al hijo/madre", y aún en el caso de rechazarse aquélla, por tratarse -el propio- del "interés más necesitado".

En otro orden de cosas, considera insuficiente la cuantía de la pensión de alimentos establecida, haciendo referencia a las tablas del Consejo General del poder judicial, según las cuales, y teniendo en cuenta tanto la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la contraparte como la información patrimonial reclamada por el Juzgado a través del Punto Neutro Judicial habría de cifrarse en torno a los 150 € mensuales.

Finalmente, reitera la petición de fijación de la pensión compensatoria a su favor, discrepando de la afirmación que contiene la sentencia referente a un reconocimiento por esa parte de que desarrolló actividad laboral durante el matrimonio, sin hacerlo en la actualidad, para afirmar que se halla en situación de desempleo, que los ingresos obtenidos durante el matrimonio lo fueron exclusivamente por el esposo y fueron destinados en parte a la conservación y mejora de sus bienes, que va a ser "lanzada del domicilio familiar", viéndose abocada a "buscar una solución habitacional" para ella y su hijo y la "desproporción económica" entre los recursos de una y otra parte, datos todos ellos que reconocería la sentencia recaída.

Atendido a su suplico, esa parte interesa la fijación de un régimen de custodia del hijo menor exclusiva "a favor de la madre", la atribución del uso de la vivienda familiar, el incremento de la pensión de alimentos a 300 € mensuales y, por último, la fijación de la pensión compensatoria de 250 € también con carácter mensual. Con carácter subsidiario a la revocación de aquel régimen de guarda, insta la adjudicación del uso de la vivienda a su favor, "por un período de tres años" desde la firmeza de la sentencia; y que la pensión de alimentos a favor del hijo se establezca en un importe de 150 € mensuales, en ambos casos, actualizable según la variación del IPC.

En cuanto al recurso que formula el señor Carlos Alberto, el mismo combate única y exclusivamente el carácter indefinido con que se fija la pensión de alimentos, invocando para ello el "error en la apreciación de la prueba" y la "infracción de los artículos 93, 103, 146 y 157" del Código Civil. Sin oponerse al pago de dicho concepto, propugna la fijación de "un sistema por el cual se fije la comunicación esta parte del momento en que la demandante se reincorpore al mercado laboral"; "o bien la percepción de prestación", sin llegar a precisar -al menos expresamente- si ello debería suponer a su criterio la extinción o alteración de dicha carga patrimonial.

El Ministerio fiscal, evacuado el traslado previsto legalmente de los recursos mencionados, interesa su desestimación, considerando ajustada a Derecho y al resultado de la prueba practicada la sentencia recaída y, así, las medidas fijadas en la misma.

En aras a una mejor sistemática, se abordarán en primer lugar las cuestiones de orden personal y/o familiar y, a continuación, las de carácter patrimonial.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso de la Sra. Coral (I). Sobre el régimen de guarda y custodia compartida establecido con relación al hijo menor de edad y la atribución del uso del que fue domicilio familiar-.

La cuestión expuesta en la anterior rúbrica, conforme se ha relatado en el precedente fundamento, constituye la primera de las planteadas en el recurso de apelación de la Sra. Coral. Adelantando ya el fracaso de esta pretensión revocatoria, el nuevo examen de las actuaciones procesales remitidas y del resultado de la prueba practicada no conduce a esta Sala a apreciar el error que la recurrente viene a considerar existente en la decisión adoptada, ni que el expresado régimen sea perjudicial al interés del menor.

Como exponíamos en recientes sentencias de 14-2 y 30-6-22 o la aún más próxima de 15-3-2023 "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina expuesta en la instancia y en los propios escritos principales de la litis (...) la jurisprudencia uniforme por la que se establece, efectivamente, (...), que la custodia compartida es el régimen normal y deseable. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias del TS de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

La STS de 19 de julio de 2013 ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-2016, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, conceptúa o concreta ese interés. Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias se altere lo menos posible. Probablemente ésta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida , sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo, ya desde la primera sentencia -de 8-10-2009- recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4- 18, 13-11-18 o 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho existente entre los progenitores y entre éstos y el menor.

Finalmente, como bien resume la reciente SAP de Ávila de 14 de julio de 2023, las situaciones que prevé el artículo 92 del Código Civil son: 1º) acuerdo de los padres: artículo 92 apartado quinto del Código Civil, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el artículo 92 apartado sexto del código civil; y 2º) falta de acuerdo de los padres: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el artículo 92 apartado octavo del Código Civil y ello con las garantías que se establecen en el propio artículo 92 del mismo Código para proteger dicho interés. Y añade que "El sistema de guarda y custodia compartida es el sistema de guarda y custodia normal, habitual o general mientras que el sistema de guarda y custodia monoparental es el sistema de guarda y custodia excepcional o residual ante determinadas circunstancias (...)".

En cualquier caso, debe reiterarse que lo que importa garantizar o proteger es el interés del menor que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, ello ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada si se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

Partiendo de lo anterior, es de destacar ya prima facie que yerra la parte recurrente en el planteamiento de este primer "fundamento" del recurso, donde viene a concluir la inexistencia de datos "que determinen que la custodia compartida sea más beneficiosa para el menor", cuando -salvo supuestos excepcionales, inexistentes en este caso, como se verá- lo decisivo para no adoptar dicho un régimen es que quede demostrado que el mismo sea perjudicial o de influencia negativa para el menor.

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, y las circunstancias y detalles que arroja el resultado de la prueba practicada (en esencia, la documental obrante en autos, los interrogatorios de parte y declaración testifical), este motivo de apelación de la demandante habrá de ser rechazado, no siendo en definitiva las alegaciones formuladas ni la parcial valoración de la prueba que lleva a cabo dicha recurrente fundamento sólido para desvirtuar la adopción del expresado régimen.

En primer lugar, como bien destaca la resolución objeto de recurso, en el presente caso es indiscutido que uno y otro progenitor residen en la misma población ( DIRECCION000), lo que no sólo permite sino que facilita la fluidez del traslado del menor en los períodos (semanales) que han sido acordados.

De otra parte, si bien puede reconocerse que es la madre la que se ha encargado de las atenciones del menor durante su primer período de existencia, también lo es que cuenta en la actualidad con ocho años de edad (nació el NUM004 de 2015), en que aquellas mínimas, naturales y primigenias necesidades desaparecen, pudiendo atender uno y otro con toda plenitud a las actualmente existentes.

De otro lado, aunque no consta que la aquí apelante señora Coral desarrolle en la actualidad actividad laboral, también lo es que la habitual que ejercita el señor Carlos Alberto -de la que después se tratará con mayor detalle- no le impide en absoluto en el cuidado y atención de su hijo menor. A este respecto, aparece en las actuaciones la solicitud de reducción de la jornada laboral solicitada por el padre, en aras precisamente al desarrollo de esas actividades tuitivas, petición que le ha sido concedida, señalándosele un horario que le permite plenamente la atención y cuidado del menor.

No se cuestiona tampoco que el tiempo en que debe invertir el Sr. Carlos Alberto para desplazarse desde su centro de trabajo al domicilio propio o al materno es escaso. Los únicos periodos o tiempos en que no ha podido atender al menor han venido motivados por el ejercicio de sus tareas profesionales.

También cuentan las partes del presente procedimiento con apoyo de sus respectivas familias extensas (paterna y materna), en orden a poder colaborar en el ejercicio de tan importantes funciones.

Además, también aparece acreditado que desde la separación de hecho de la pareja, al menos durante un primer período, por mutuo acuerdo entre las partes, se desarrolló de facto un régimen de estancia del menor como el aquí establecido. Así lo manifiesta la propia Sra. Coral en el interrogatorio de parte practicado (min 42:54 y ss de la grabación del acto, habiendo sido -por cierto- improcedentemente en tal prueba "exhortada a "decir verdad"). Sin que quede evidenciado perjuicio o menoscabo alguno para el menor.

Finalmente, no se detecta una tensa o deteriorada situación entre los progenitores que aconseje no adoptar el repetido régimen de guarda y custodia compartida, pues no se muestra que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013, doctrina reiterada en las sentencias 409/2015, de 17 de julio, 433/2016, de 27 de junio y la nº 242/2018, de 24 de abril). Como reseña la reciente STS núm. 545/2022, de 7 de julio, las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero para ello dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación a los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del expresado régimen.

Por lo tanto, esta Sala no aprecia motivo alguno para modificar el régimen de guarda y custodia compartida decretado en la sentencia de instancia, por lo que el expresado pronunciamiento habrá de confirmarse.

La misma suerte debe correr el segundo motivo del recurso planteado por la dirección letrada de la señora Coral, consistente en la adjudicación a su favor del uso de la vivienda familiar, que se interesa -con carácter tan subsidiario como llamativo- aún el caso de que se mantenga -como va a acontecer, por las razones expuestas- el régimen de guarda y custodia establecido por el Juzgado a quo. En efecto, y siendo necesariamente breves sobre la cuestión, se ha previsto que el mencionado régimen de guarda y custodia del menor sea compartido, y por períodos semanales, en los muy concretos y precisos términos que expresa el fallo (en síntesis, de viernes a viernes desde la salida del centro escolar, lugar que se fija además como lugar de entrega y recogida del mismo), lo que determinará la estancia del mismo en los domicilios paterno y materno, siendo el primero el que fue vivienda familiar.

El criterio al que atiende nuestro Código Civil para esta decisión es el "interés más necesitado de protección", tal como proclama su artículo 96, criterio que no se ve afectado en absoluto en el caso de autos, al haberse establecido -y confirmado en esta alzada- en el repetido régimen compartido de custodia, con los precitados cambios semanales de domicilio. Es más, la pretendida utilización en exclusiva del uso de tal inmueble provocaría que el señor Carlos Alberto quedara privado del uso del domicilio que fue familiar las semanas en que le corresponda tener al menor consigo, lo que le obligaría a la obtención de la disponibilidad de un inmueble diferente al que adquirió en titularidad exclusiva -esto es, por medios propios- con bastante anterioridad a la celebración del matrimonio, lo que ni siquiera resultaría justificado por el interés de la apelante. Como destaca la SAP de Madrid, secc 22ª, de 17-6-2020, en que se establecía un régimen de custodia compartida -en sustitución de un régimen de custodia monoparental-, siendo la vivienda familiar es propiedad privativa del padre expresa: "Al fijarse en esta resolución un régimen de custodia compartida, debe modificarse ese pronunciamiento, pues no existe ya un interés más necesitado de protección que pudiera justificar que se atribuya a la parte apelada el uso de la vivienda familiar.

Además, declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de septiembre de 2017) que, en ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerda la custodia compartida, no procede la aplicación del apartado primero del artículo 96 Código Civil, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente".

Por otro lado, también ha quedado evidenciado con la celebración de la vista oral que fue la actora la que decidió abandonar el expresado inmueble, cuya utilización en exclusiva ahora solicita, lo que aconteció en el mes de mayo de 2022, pasando a residir en compañía de sus padres, donde se continúa viviendo en la actualidad, en compañía del hijo menor. Por lo que, en primer lugar, resulta difícilmente justificable que se afirme en el recurso interpuesto que "se ve lanzada" de tal inmueble y, en segundo término, es claro que las necesidades habitacionales del menor se encuentran cumplidamente atendidas con la situación actual, y lo estarán igualmente con el régimen que ahora se confirma.

En función de las expresadas razones y las demás que recoge la resolución de primera instancia, también procederá confirmar el aludido pronunciamiento del Juzgado a quo.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto por la señora Coral (II). Sobre la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria que se reitera en esta alzada-.

La argumentación que contiene la sentencia apelada en torno a la anterior cuestión también es compartida por esta Sala, igualmente tras revisar las circunstancias fácticas del asunto planteado que arroja la prueba practicada, lo que conllevará el rechazo de este motivo del recurso.

Con carácter general y conceptual, que esta Audiencia Provincial, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, ha expresado los criterios siguientes a partir del tenor del artículo 97 del Código Civil:

-el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( SSTS 434/2011, de 22 junio; 106/2014, de 18 de marzo; 236/2018, de 23 de abril; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo);

-consecuencia de lo anterior es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias del TS 720/2011, de 19 de octubre; 749/2012, de 4 de diciembre; 106/2014, de 18 de marzo; 5/2022, de 3 de enero);

-ahora bien, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura; así, en sentencia 434/2011, de 22 de junio, se consideró que: "Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

Así nos pronunciamos en nuestra reciente sentencia de 14 de diciembre de 2022, con cita de la STS de 30 de mayo de 2022 y las antes mencionadas.

También es preciso considerar que la carga de acreditar la concurrencia de tales circunstancias, en aras a la fijación de una pensión de esta naturaleza, sujeta además a los principios dispositivo y de rogación (así, SSTS de 11 de diciembre de 2015 y de 30 de mayo de 2018), incumbe a aquella parte que la solicita (cfr. Art. 217 LEC y STS de 2-12-1987, SS de la AP Vizcaya, Secc 4ª, de 15-10-2004, AP de Madrid, Secc 24ª, de 1-3-2007 o de la AP Málaga -Secc 6ª- de 27-5- 2009).

La aplicación de la expresada doctrina al caso de autos, en consonancia nuevamente con las circunstancias del caso que evidencia la prueba practicada, tampoco conlleva la revocación del expresado pronunciamiento que interesa la postulación procesal de la señora Coral. En efecto, debe tenerse en cuenta que la edad de la citada apelante (nacida en 1980) no le impide en absoluto el acceso al mercado laboral y/o profesional (circunstancia 2ª del citado Art. 97 CC), habiendo desarrollado actividades laborales con anterioridad a la celebración del matrimonio, tal y como manifestó en el interrogatorio de parte. Cuenta también con cierta titulación profesional (diplomada en ciencias empresariales, Universidad de Jaén, documento 4 del escrito de contestación), dato que silenciaba la demanda, lo que razonablemente le permitiría acceder a ciertos sectores del mercado (ibídem, circunstancia 3ª).

El curriculum vitae con el que cuenta, también documentado en actuaciones es extenso, abarcando tanto su cualificación profesional como su experiencia laboral.

Finalmente, y ahora atendiendo a los criterios contemplados en los apartados 4º y 6º del mismo precepto, esta Sala habrá de destacar que transcurrió un considerable período (en proporción a la duración de la relación conyugal) desde la celebración del matrimonio hasta el nacimiento del único hijo, así como que la extensión temporal de dicha relación no ha sido excesiva.

Los expresados argumentos conducen al rechazo de este pedimento del recurso.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto por la señora Coral (y III) y sobre el a su vez formulado por la postulación procesal del señor Carlos Alberto en torno a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia dictada y el error que se predica por ambas partes de ese pronunciamiento-.

Como se expresaba en el primero de los presentes fundamentos, ambas partes combaten el pronunciamiento de la sentencia consistente en la fijación de la pensión de alimentos a cargo del demandado señor Carlos Alberto (padre del menor alimentista) por importe de 125 € mensuales, a incrementar conforme a las variaciones que experimente Indice de Precios al consumo, solicitando la señora Coral el incremento de dicho importe hasta los 300 € mensuales, con la misma actualización, y el antes citado -en términos no suficientemente precisos- que "se establezca la obligación a la demandante (sic) de informar a esta parte del momento en que se encuentre en situación de alta laboral o bien de la percepción de prestación".

Principiando por este último pedimento, y siendo forzosamente breves al respecto, habrá de rechazarse. En efecto, conforme al artículo 456 de la LEC, el recurso de apelación permite a una parte del proceso interesar la revocación de un pronunciamiento (que le sea desfavorable, cfr. artículo 448 LEC), y su sustitución por otro beneficioso a sus intereses, ello "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas" en primera instancia, y a través de un "nuevo examen de las actuaciones" por parte del Tribunal ad quem. Pero obviamente, esa pretensión precisa de tener base en nuestro Derecho Positivo, esto es, en las normas sustantivas -o procesales- de aplicación a la cuestión de que se trate.

Pues bien, basta la mera lectura del recurso interpuesto por esa parte para advertir la ausencia de cualquier apoyo de dicha petición del suplico del recurso en disposición legal alguna o en doctrina jurisprudencial que la interprete, razón por la cual aquél ya habría de rechazarse. Pero es que, además, la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos o incluso su extinción no depende de la circunstancia fáctica que viene a invocarse en las "alegaciones" de tal recurso, consistente en la eventual "pasividad de la demandante en la búsqueda de empleo o en la falta de información en caso de la reincorporación al mercado laboral" o la "percepción de alguna prestación" sino, muy al contrario, de la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 147 del Código Civil -para su modificación- y las que contempla el artículo 152 del mismo Cuerpo legal -para su extinción-, preceptos que han sido además interpretados conforme a constante y abundante doctrina jurisprudencial, si bien es innecesaria su reproducción a los efectos que ahora interesan.

Así las cosas, este único pedimento del recurso del señor Carlos Alberto habrá de rechazarse.

Y la misma suerte desestimatoria merecerá el incremento de la cuantía de la reseñada pensión alimenticia que se solicita por la señora Coral. Como antes se ha apuntado, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 del Código Civil, "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

En el supuesto aquí contemplado, ha de partirse inexorablemente de que el régimen de guarda y custodia del menor que aquí se confirma es el que contempla el artículo 92.8 del Código Civil, conforme al cual se reparte la estancia del menor entre uno y otro progenitor en idénticos períodos y, así, uno y otro asumirán los correspondientes gastos ordinarios de alimentación, manutención y cuidado; e igualmente -por mitad- los que revistan carácter extraordinario. Así se pronuncia con toda claridad el fallo de la sentencia apelada. Como ha declarado una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da" ( STS de 11 de febrero de 2016, Rec. 470/2015). Y así se reitera en la Sentencia de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015.

Sentado lo anterior, el resultado de la prueba practicada no evidencia la existencia de unos ingresos y/o recursos económicos por parte del señor Carlos Alberto que justifique el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia que se solicita, habida cuenta que trabaja como asalariado por cuenta ajena, percibiendo mensualmente en torno a 1.300 €, es propietario del domicilio que constituyó la vivienda familiar, de una cochera y una finca rústica de mediana extensión, que es explotada percibiendo los consiguientes rendimientos.

Por todo lo cual, tal petición deberá rechazarse y, así, el recurso que formula esa parte ha de serlo en su integridad.

QUINTO-. Costas procesales y depósito para recurrir -.

Dada la desestimación de uno y otro recurso, por aplicación del artículo 398 de la LEC, procede imponer a cada parte las costas generadas por el respectivo planteado.

Y a la vista del mismo pronunciamiento, se dará destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las postulaciones procesales de la señora Coral y del señor Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar con fecha 30 de enero de 2023, en el procedimiento de divorcio allí tramitado con el número 747/2022, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos, con imposición a cada una de esas partes de las costas generadas con ocasión de aquellos.

Dese suerte legal a los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante este Audiencia si concurren los requisitos establecidos, y en la forma indicada en los artículos 477 a 484 de la LEC reformada por el R.D.-Ley 5/2023 (BOE 29/06/23), así como lo dispuesto en el Acuerdo de 14-9-23 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE 21-9-23 página 127790 y ss.), previa constitución del depósito (en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Sección 1ª A. Provincial de Jaén con Nº de cuenta: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y concepto: 2038 0000 12 1461 23) por importe de (*) de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. excepto los organismos contemplados en la misma.

* 50 € por Interés casacional

* 50 € por Tutela Judicial Civil de Dchos Fundamentales.

(Ambos ingresos se efectuarán de manera independiente para cada tipo de recurso).

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Andújar con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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