Sentencia Civil 556/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 1, Rec. 793/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación del progenitor paterno, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por la juzgadora a quo, sigue insistiendo en que su idoneidad, y lo que para el menor es más beneficioso, impone que deba adoptarse una custodia compartida.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El núcleo de la alzada y motivo principal de recurso se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para el menor, si la monoparental establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso. Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 ".es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor." y además ". se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor."

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de "favor filii" por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción "excepcionalmente" , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso "favorable" ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 "la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).".- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter "excepcional" de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.

Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13, "El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" , o en la de 2-7-.14 que expresa: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal no comparte las conclusiones de la juez a quo y, por el contrario, sí se reputa más beneficiosa para el menor el sistema de custodia compartida. Y lo primero que debe resaltarse es que la sentencia recurrida funda su resolución de la custodia del menor, resumidamente, en: (i) Su estabilidad, en la medida que ha sido la apelada la que ha venido ocupándose principalmente del hijo, en especial desde la ruptura ocurrida en octubre de 2021. (ii) El consumo por el recurrente de sustancias tóxicas (marihuana). (iii) La idoneidad de ambos progenitores, pues mientras que los intereses de la apelada se basan en el bienestar del menor, los del recurrente se sustentan en sus propios deseos.

Pero de la nueva revisión de las pruebas practicadas entendemos más adecuado el sistema de custodia compartida por las siguientes razones:

1º.- En primer lugar, porque no se estiman relevantes ni decisivas los argumentos en que la resolución recurrida asienta su decisión de denegar una custodia compartida, y así:

A.- La estabilidad del menor al haber quedado bajo la custodia de hecho de la madre tras la ruptura y ser aquella la que primordialmente se ha ocupado de él con anterioridad no lo estimamos relevante per se.- Señala la STS de 28 de enero de 2016 que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.".- Y así, para justificar la denegación de la custodia compartida no basta valorar las ventajas del mantenimiento del statu quo, sino que es preciso analizar las circunstancias que desaconsejan, en el caso concreto, acordar la custodia compartida. Por ello, la STS de 16 de septiembre de 2016 estima el recurso acordando la custodia compartida en la medida que "la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo .". En el caso de autos el menor solo tiene en la actualidad 5 años de edad, nacido en NUM000 de 2018; ocurrida la ruptura en octubre de 2021 no aparece como elemento a tener en consideración cuál progenitor haya podido ocuparse más tiempo, pues, obviamente, son hechos ajenos al recuerdo del menor. Para que fuere un hecho trascendente tendría que revelar que el apelante ha hecho una dejación en sus funciones parentales de tal entidad que no le hacen idóneo para asumir la custodia, aún compartida, de su hijo, y esta falta de idoneidad, como seguidamente se desarrollará, nos e ha probado enb las actuaciones.

B.- El consumo por el recurrente de sustancias tóxicas. En este apartado ya afirmar que no es hecho discutido tal consumo pasado, sino si el mismo persiste en el presente y su incidencia en la conducta del recurrente hasta el extremo que no pueda asumir la custodia. Y en la resolución recurrida se alude a que no puede descartarse un consumo actual y habitual, esto es, no lo afirma tampoco. Por ello, entendemos que no es decisivo por tres razones. (i) Porque no se ha probado un consumo habitual y presente de sustancias tóxicas, no pudiendo presumirse ese hecho en hábitos pasados. (ii) Porque tampoco ninguna prueba existe que pueda influir en el menor; se alude en la resolución recurrida a un posible consumo en su presencia, pero esta afirmación no se asienta en prueba objetiva. (iii) Porque si tal consumo pudiere ser efectivamente perjudicial para el menor no lo entendemos compatible con un régimen de visitas de la amplitud que se señala en la sentencia de instancia. En ésta se justifica en que para el recurrente sería más fácil no consumir en periodos de tiempo cortos que en la cotidianidad del una custodia compartida, pero, sin embargo, en las vacaciones estivales va a asumir la custodia durante 15 días consecutivos, es decir, un periodo consecutivo superior a una custodia con alternancia semanal.

C.- La idoneidad del recurrente. Concluye la juzgadora a quo que del dictamen emitido por el Gabinete psicosocial y las manifestaciones de los peritos en el acto de la vista se constata que los deseos del recurrente pasan por sus propios intereses, no por lo que pueda beneficiar al menor. Pero ello implica atender solamente a una parte del citado informe pericial. Por el contrario, en las conclusiones la perito psicóloga concluye que, aunque se evidencia una cierta dejadez en asuntos escolares o médicos por el recurrente, no se evidencia patología invalidante para hacerse cargo del menor, aconsejando una custodia compartida de alternancia semanal y sin visitas intersemanales, misma conclusión a la que se llega en el informe social.

2º.- No constan malas relaciones entre las partes que puedan ser motivo para denegar una custodia compartida.- La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.".- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia"; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que "ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.".- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si "la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal" Y este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para el menor.

3º.- Que no se ha practicado prueba que acredite que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para el menor. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que "La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio."- Por lo tanto, a diferencia de lo que se afirma en la resolución recurrida no debe probarse que la custodia compartida sea la más beneficiosa para el menor, sino precisamente lo contrario.

4º.- Que el dictamen pericial del Gabinete psicosocial, al que ya se ha hecho referencia, aconseja una custodia compartida como la más idónea para el menor. Por supuesto que esta prueba es de libre valoración judicial pero no puede desconocerse su importancia y relevancia en asuntos como el que es objeto del presente recurso.

5º.- Que tampoco ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para el menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para el mismo.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse la resolución recurrida por entender este Tribunal que los mas beneficioso para el menor es el establecimiento de una custodia compartida que se desarrollará en los términos que seguidamente se expondrán.

CUARTO.- Resuelto que el interés del menor es una custodia compartida debe este Tribunal regular sus efectos comenzando por los periodos en que esta custodia deba desarrollarse. A este respecto, y sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar los progenitores e inclusive ir adaptando los periodos a nuevas necesidades del menor, atendiendo así a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, se señala una alternancia semanal, como suele ser criterio general de esta Sección, por ser la que se estima más adecuada, de lunes a lunes, día en que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alterna. Si fuese el lunes no fuese lectivo, el progenitor que haya de hacer la entrega del menor, lo dejará en el domicilio del otro a las 10:00 horas.

En relación al régimen de visitas estimamos adecuado ratificar el señalado en la instancia tanto para los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, así como también en cuanto a las salidas del menor de Tenerife o las comunicaciones telefónicas. Solamente precisar que, al establecerse un sistema de custodia compartida, en las vacaciones escolares referidas el menor será recogido y retornado en el domicilio del progenitor al que corresponda la custodia en cada periodo, y si alguno de ellos no pudieren hacerlo personalmente se podrá hacer por tercera persona del entorno familiar.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.-Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da."

En el caso de autos no puede entenderse probado que exista una desproporción de ingresos entre las partes, por lo que cada parte debe asumir los gastos del menor, respecto de la que ninguna necesidad especial se acredita, en la siguiente forma y porcentajes:

A.- Cada progenitor asumirá los gastos de manutención en sentido estricto durante el periodo que tenga a los hijos a su cargo.

B.- Todos los demás gastos ordinarios diferentes de los anteriores, y, en especial, todos los escolares serán satisfechos por mitad.

C.- Los gastos extraordinarios serán abonados también por mitad entre ambas partes, debiendo reunir, para que sean repercutibles al otro progenitor, los requisitos que viene exigiendo la doctrina de esta Audiencia (auto de fecha 4 de marzo de 2015, rollo de apelación 720/2013, sentencias de 25-9-2015, nº 485/2015, rec. 535/2014 y de 29-1-2016, nº 64/2016, rec. 435/2015, entre otras). Para que un gasto sea calificado como extraordinario (a salvo los pactos contenidos en los convenios judicialmente aprobados, que prevalecen) y deba ser abonado por ambos progenitores ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Que no esté comprendido en el concepto general de alimentos en los términos expuestos en los puntos precedentes.

b) Necesario, en el sentido de que haya de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista? en contraposición a lo superfluo, secundario o prescindible sin menoscabo para el alimentista.

c) Imprevisible: no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos: STS Sala 1ª de 15 octubre 2014.

d) Su importe debe ser acorde con el caudal del alimentante por aplicación del art. 146 CC.

e) Que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama o, en su defecto, precediendo autorización judicial, salvo en casos de urgencia, cuando pueda estar comprometida la salud o la integridad física del alimentista: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, S 14-10-2010, nº 487/2010? Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4- 2008, nº 111/2008, rec. 196/2008.

SEXTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada al ser el recurso estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.