Sentencia Civil 50/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1585/2023 de 19 de febrero del 2024

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que fija un régimen de guarda y custodia materno, con fijación de un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y fija una pensión de alimentos con cargo al mismo y gastos extraordinario por mitad, en los términos recogidos en el fallo de dicha Sentencia; se alza en apelación el progenitor no custodio. Se circunscribe el recurso de apelación del padre, progenitor no custodio, fundamentalmente a impugnar la Sentencia, en tanto que atribuye la guarda y custodia a la madre, y al entender que resulta más beneficioso para la menor un régimen de guarda y custodia compartida. Considera el apelante que la sentencia de instancia se basa exclusivamente en el informe pericial para atribuir la custodia a la madre; se impugna expresamente tal informe en cuanto se basa en que, dado que el sistema actual funciona, no hay que cambiarlo, sin explicar en que perjudicaría a la menor dicho cambio.

Sin que la actividad laboral del progenitor haga inviable la custodia compartida.

Entiende en definitiva el apelante, que en el presente caso concurren todos los requisitos, para que se fije un régimen de custodia compartida en los términos interesados en la demanda.

Recurso al que se opone la madre y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Por lo que respecta al régimen de guarda y custodia, efectivamente la sentencia dictada atribuye la custodia a la madre, en esencia, en virtud del contenido del informe pericial psicosocial practicado, el interrogatorio de la madre de donde resulta su mayor implicación con la menor y la jornada laboral del padre que termina un poco después de la salida del centro escolar de la menor, lo que entiende es del todo compatible con la custodia compartida. Entendiendo que este último dispone de medios de habitación y condiciones adecuadas en su vivienda para la menor.

En la determinación del tipo de guarda (y, en caso de que se opte por la guarda individual, del progenitor que debe ostentarla) pueden ser tenidos en cuenta, entre otros, y con carácter no exhaustivo, los siguientes factores: a) la edad de los menores; b) la opinión de los menores (siempre y cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años); c) la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los menores y la capacidad de cada progenitor; d) los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan; e) los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los menores; f) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada menor de edad; h) los estilos educativos; i) la buena o mala relación que pudieran existir entre los progenitores (así debe 4

recordarse que la STS de 30 de Octubre de 2014 ya viene estableciendo que la guarda y custodia compartida debe denegarse cuando, por la situación de conflictividad entre los progenitores no quepa entender que la misma sea beneficiosa para el interés del menor); j) la distancia existente entre los domicilios de los progenitores; y k) cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos".

Al respecto de la custodia compartida, la STS de 7 de marzo de 2017, señala que " TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que "el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja". El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: "La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art.

los criterios que ha venido

manteniendo

esta Sala en

sentencias 579/2011, 578/2011

y 469/2011,

entre las más

recientes".."

39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según

Por otra parte, la STS de 12 de abril de 2016, a la que se remite también la STS de 24 de mayo de 2016, " ha declarado sobre la custodia compartida: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores desus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)".

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor,así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"."

En similar sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2016, al señalar que " 1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- En sintonía con lo anterior se ha de partir (SSTS de

16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 ,

25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que

todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

3.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

4.- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que

"la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida." (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los 10

progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos."

Y como también recoge la STS de 24 de mayo de 2016, " No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución )."

Por otra parte, ya señalaba la STS de 7 de Junio de 2013 que "En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor"."

Por otra parte, la posterior STS del 11 de enero de 2018, incide nuevamente en que " 2. La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodiaque, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.

Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ."

Por tanto, como ha reiterado la jurisprudencia, al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores.

En el caso que nos ocupa, debemos de partir de que existen versiones contradictorias entre los progenitores respecto de con quien permaneció la menor desde la separación de la pareja, así la madre indica que con ella con un amplio régimen de visitas del padre y el padre dice que al principio hubo una especie de custodia compartida y se turnaban. Que con la pandemia esto cambió pasando la menor a quedar con la madre, y durante el curso 2021-2022, realizaba visitas los fines de semana alternos desde el jueves a lunes por la mañana, pero que en este curso (2022- 23) solo es desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde. Hay que tener en cuenta que la demanda la interpuso el padre en el 2020. Siendo el régimen de visitas, que ya quedó fijado en la sentencia objeto de este recurso el de los fines de semana alternos desde el jueves a lunes por la mañana, y un día intersemanal, las semanas en que no se disfrute del fin de semana. Amplísimo régimen de visitas, que igualmente fue recomendado en el informe psicosocial practicado. En lo que coinciden ambos progenitores es que, el régimen del periodo vacacional que siempre se ha realizado y que ambos acordaron, es que la menor convive una semana con cada progenitor.

Así mismo consta acreditado que ambos progenitores que trabajaban al tiempo del nacimiento del menor y que en aquel momento contribuyeron al cuidado y atención de la menor, siendo ayudados tanto por los abuelos maternos como paternos, que lo siguen haciendo tras la separación cuando la menor tenía cerca de dos años; si bien a raíz de la separación la madre asumió un mayor papel en el cuidado de la menor. La menor cuenta en la actualidad con 7 años de edad, edad más que suficiente, según reiterada jurisprudencia, para fijar un régimen de custodia compartida; cuando no consta que el menor presente ningún tipo de patología que requiera de unos cuidados especiales o de un régimen de vida muy concreto que no pueda ser prestado por uno de los progenitores.

En el presente caso, no se ha puesto en duda la capacidad o idoneidad de los progenitores para atender adecuadamente al cuidado de la menor, salvo las alegaciones de la madre vertidas en acto de juicio carentes de respaldo probatorio, cuando ni siquiera impugno el informe psicosocial, pese a señalar en prueba de interrogatorio no estar conforme con su contenido. Al contrario, dicha capacidad queda constatada por la pericial practicada; resultando que la menor quiere estar con sus padres, deseando ver más al padre, encontrándose bien con ambos. Y entendemos que el horario laboral del padre no constituye un obstáculo para el ejercicio de la guarda, pues se ha constatado que es autónomo (camionero con vehículo propio), que su trabajo se desarrolla en la localidad de Alicante y su entorno, por lo que tiene flexibilidad y disponibilidad horaria. Y si bien señala que suele terminar su jornada laboral algo mas tarde de la escolar, nunca más allá de las

19 horas, lo que en todo caso podría arreglar de obtener la custodia compartida, además de disponer de ayuda familiar (abuelos y tíos paternos). Y si bien el padre indicó que no suele acudir a tutorías al colegio porque la madre prefiere ser ella la que acuda a dichas tutorías, conoce la evolución de su hija y está al tanto de todo lo que tiene que ver con el colegio de la menor a través de la aplicación que existe.

Del contenido del informe psicosocial resulta: 1º al respecto de la evaluación de la progenitora que: ambos progenitores llegaron a un acuerdo sobre el régimen de visitas sin necesitar abogados, aunque el padre no ha pagado pensión de alimentos. Muestra desagrado hacia el hecho de que el padre no la ha visitado nunca entre semana. No informa de problemas relevantes durante la convivencia en los periodos vacacionales.

No expresa ningún inconveniente con el régimen de relaciones que mantienen durante el verano donde se alterna la convivencia durante semanas completas.

Menciona la falta de implicación del padre en la vida cotidiana de la niña dado que no ha llevado a cabo visitas intersemanales, únicamente los fines de semana. Afirma que ella le ha propuesto al padre en muchas ocasiones que se ocupase también entresemana pero que el padre no dispone de tiempo por motivos laborales.

Que existe comunicación mediante WhatsApp con el padre y que ambos han asistido a actos de la niña como la fiesta de fin de curso. tanto los abuelos maternos como los paternos les han ayudado en la crianza de la niña.

2º al respecto de la evaluación del progenitor que: el cumplimiento del régimen de visitas que establecieron de mutuo acuerdo consistía en la alternancia de domicilios a modo de custodia compartida. Informa que comenzaron a surgir impedimentos por parte de la madre para la continuidad de dicho régimen a partir de la pandemia. Preguntado por el motivo del cambio de actitud de la madre responde que lo desconoce y que no ocurrió ningún problema con la niña. Durante los periodos vacacionales se lleva a cabo el régimen de alternancia de hogares semanal.

Manifiesta que el régimen de visitas que llevan a cabo durante este curso es durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde. El curso anterior era desde el jueves a lunes por la mañana.

No informa de discusiones en relación con las necesidades económicas de la niña. Informa que los pagos los hacen entre los dos.

El padre informa que en los últimos años se ha ocupado de la menor durante los fines de semana y se muestra conocedor de rutinas y hábitos de su hija que resultan adecuados para la etapa vital de la niña. Tiene en su casa ropa y artículos personales de la niña para que no tenga que llevar una maleta cuando se traslada al domicilio del padre.

Menciona que existe comunicación mediante WhatsApp con la madre y que ambos han asistido a actos de la niña como la fiesta de fin de curso. No informa de discusiones en relación con las necesidades económicas de la niña.

3º por lo que respecta a la evaluación de la menor: No informa sobre problemas de adaptación escolar ni social. No se observa indicadores de que la situación familiar provoque una afectación significativa en el desarrollo emocional y social de la niña.

La niña no refiere conflictividad interparental. Informa que mantiene relación con ambos progenitores mostrando adecuada relación con ambos. Preguntada por su preferencia sobre el modo de vida que desean seguir teniendo, informa que quiere pasar más tiempo con su padre. Informa que está con él los fines de semana sin tener una referencia espacial muy clara propio de la edad que tiene. No se han observado influencias de terceras personas en el discurso de la niña.

En la Valoración y consideraciones la perito indica que: Teniendo en cuenta la edad de la niña (6 años) aparece una variable importante que potencia el desarrollo psicológico saludable la implicación activa del padre en la crianza de la niña. El mantenimiento de la relación con el padre especialmente en los casos de custodia materna después del divorcio es un factor que protege de los efectos adversos que la exposición al conflicto entre los padres tiene en los hijos.

Requiere mucho más que la simple organización de turnos de visitas y de convivencia en fines de semana.

La implicación del padre supone establecimiento de una serie de rutinas y rituales de interacción estables y significativas, llevadas a cabo en la vida cotidiana: recogida del colegio, baño, juego, transporte a actividades, etc.

En la valoración de la motivación de la madre hacia la custodia exclusiva no se ha encontrado indicadores de que interfiera en la relación paterno filial por lo que el hecho de no realizar visitas intersemanales puede atribuirse a una falta de implicación del padre en las rutinas cotidianas de la vida de su hija.

Conclusiones y recomendación final:

PRIMERA. Al momento de la presente exploración pericial y con los datos manejados en la misma no se han detectado factores de riesgo ni en el contexto materno ni en el paterno que sugieran la necesidad de limitar el ejercicio 16

de la función parental de ninguno de ellos, en el sentido de las consideraciones de este informe.

SEGUNDO. Se observa una mayor implicación materna para responder a las necesidades diarias de su hija. Tras la ruptura de la convivencia, el régimen de visitas con el padre ha sido regular, pero en los últimos años se ha limitado a los fines de semana alternos sin llevar a cabo la visita intersemanal.

Teniendo en consideración la mayor implicación de la madre, se considera que sería más beneficioso para la niña el mantenimiento de una custodia materna. Sobre el régimen de visitas en favor del padre, se recomienda ampliar el régimen de visitas desde el jueves tras la salida del colegio hasta el lunes por la mañana a la entrada del colegio durante semanas alternas, y la semana que no se realicen visitas durante el fin de semana se podría llevar a cabo una visita intersemanal desde el miércoles por la tarde hasta el jueves a la entrada del colegio.

Se considera que un régimen de visitas amplio podría aumentar la implicación del padre y la respuesta a las necesidades de su hija. En un futuro, y tras comprobar que la disponibilidad laboral del padre le permite ocuparse personalmente de la atención de su hija, se podría acordar la custodia compartida.

Atendido el contenido de tal informe la única cuestión por la que se recomienda la custodia materna es que podría haber una falta de implicación del padre en las rutinas cotidianas de la vida de su hija por no realizar visitas intersemanales. Sin embargo, entendemos que ello resulta del todo insuficiente para alcanzar tal conclusión, por cuanto que las visitas intersemanales no constan estuviesen fijadas o acordadas, y se desconoce que motivos concretos determinaron la no realización de las mismas y a cual o a ambos progenitores resulta achacable dicha circunstancia. Y lo mismo cabe decir respecto de las cuestiones económicas, que como es de ver a lo largo del procedimiento no existen grandes discrepancias en cuanto a dicha cuestión.

Tampoco la falta de comunicación entre los progenitores, como resulta del referido informe, dicha comunicación existe, aunque pudiese ser mejorada, ni existen discrepancias en el estilo parental de los progenitores.

No quedando constatada la existencia de una conflictividad tal entre los progenitores, que pudiese hacer inviable la custodia compartida por perjudicar al menor. Ni se ha acreditado riesgo objetivable que pudiese perjudicar el desarrollo emocional del menor, y que pudiese impedir la adopción del sistema de custodia compartida.

En definitiva, el referido informe pericial aboga por mantener el régimen de custodia materna, exclusivamente porque "está funcionando" y la menor se encuentra adaptada a dicha situación. Y al entender de la Sala ese motivo, no es suficiente, atendidas las restantes circunstancias concurrentes para fijar un régimen de guarda y custodia compartida. Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, ya citada " cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que

"la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.""

Disponiendo ambos progenitores de medios más que suficientes, para que la atención y cuidado de la menor sean adecuados en aquellos casos en que de forma excepcional o durante los tiempos en que coincidan sus jornadas laborales, no pueda encargarse personalmente de tal cuidado, ya sea a través de familiares o de la ayuda de terceras personas de confianza; como hacen numerosos padres trabajadores, aun cuando no estén separados. De ahí que dicha cuestión, no puede ser tenida como un impedimento al régimen de custodia compartida.

Debemos por tanto concluir que el régimen de guarda y custodia compartida, resulta adecuado y deseable, resultando en general más beneficioso para el menor, aunque su práctica resulte más compleja. Además, no hay que olvidar que ninguno de los progenitores, debe de hacer partícipe a la menor de los conflictos parentales que existan entre ellos, alterando su estabilidad y equilibrio emocional; pues dicha conducta, podría ser susceptible de ser sancionada conforme al art. 776 LEC.

Y como dice la STS de 9 de septiembre de 2015 y 14 de octubre de 2015 "con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"."

Tercero.- Dicho régimen se desarrollará de forma semanal, que comenzará los domingos a las 20:00 horas. Se fija una visita intersemanal para el progenitor que esa semana no tenga al menor en su compañía, de una tarde desde la salida del colegio o las 17:00 horas (de ser festivo) hasta las 20:15 horas, siendo recogida y restituida en el domicilio del progenitor con el que en ese momento le corresponda pernoctar, a falta de acuerdo sobre otro lugar apropiado para la entrega; este día será el que fijen los padres de común acuerdo o en su defecto los miércoles.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá la visita intersemanal a los fines de facilitar el desarrollo de las vacaciones, manteniéndose en todo lo demás, incluidos los días de cumpleaños de la menor y de ambos progenitores, día de la madre y día del padre, el mismo régimen que el fijado en la sentencia de instancia.

Así mismo, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios del menor durante el período que con ellos conviva. Respecto de los gastos escolares, actividades extraescolares, uniformes escolares, libros y material escolar, se abrirá una cuenta corriente a nombre de ambos donde cada uno de ellos ingresará mensualmente la suma de 80 €, dentro de los cinco primeros días de cada mes, al objeto de cubrir tales gastos. En cuanto a los gastos extraordinarios que se les originen, que no se encuentren cubiertos por el sistema público de salud, y los gastos de clases particulares que pueda precisar la menor, serán por mitad siempre que se convenga por ambos progenitores o en su defecto, se acredite por parte del progenitor que ostente la guarda en ese momento, la necesidad y urgencia de su realización o se acuerde judicialmente dicha necesidad.

Cuarto.- Lo expuesto determina la estimación del recurso de apelación planteado por el padre, por tanto no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.