Sentencia Civil 122/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 764/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.

I.- La parte actora, Sareb, S.A., ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes del piso sito en la DIRECCION000, de Terrassa.

II.- Emplazados los demandados, doña Daniela contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos.

III.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.

IV.- Doña Daniela recurre la sentencia en apelación alegando: a) inadecuación de procedimiento, b) condición de gran tenedor de la parte actora, y c) obligación de ofrecer un alquiler social.

SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento.

I.- En el presente procedimiento, la parte demandante ha acreditado la titularidad de forma clara e incontrovertida. Por contra, la apelante no ha alegado ni ha acreditado tener ningún derecho sobre la finca.

II.- Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta una connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, debemos recordar que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada. En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión.

III.- En este caso, la entidad demandante ha optado por la interposición de una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2 de la LEC. Dicha norma establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Pero es que, además, la discusión sobre si cabe o no la acción de precario cuando la finca no ha sido cedida en precario, sino que ha sido ocupada por la vía de hecho, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo 691/2020, de 21 de diciembre que alude a un concepto amplio de precario, en los siguientes términos:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

IV.- Se reitera esta doctrina en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, recurso 502/2021, en el sentido siguiente:

" TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...),sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es"ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario.

El artículo 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...]

2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio , sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad[...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

V.- Por tanto, en base a la doctrina expuesta, procede desestimar la alegación de inadecuación de procedimiento planteada.

TERCERO.- Sobre la condición de gran tenedor y el alquiler social.

I. La apelante alega que no se le ha hecho una oferta de alquiler social.

En cuanto al ofrecimiento de un alquiler social antes de la presentación de la demanda, con fundamento en el artículo 5.2 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, resulta de lo actuado:

1º.- que la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario se presentó después de la entrada en vigor del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, que entró en vigor el 31 de diciembre de 2019, por lo que no sería aplicable la Ley 24/2015, de 29 de julio, en su redacción originaria, que únicamente dispuso el ofrecimiento de una propuesta de alquiler social antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, no estando prevista la propuesta de un alquiler social antes de la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

2º.- que el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre añadió una Disposición adicional Primera en la Ley 24/2015, en relación con la oferta de una propuesta de alquiler social, de modo que la obligación a que hace referencia el artículo 5.2, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hizo extensiva en los mismos términos a las demandas de desahucio por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando concurran determinados requisitos subjetivos y objetivos.

Además, la Disposición transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre dispuso que la obligación de ofrecer un alquiler social a que hacen referencia la disposición adicional primera y el artículo 10 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, añadidos por este Decreto ley "es de aplicación también en el caso que los procedimientos judiciales correspondientes se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto ley y estén todavía en tramitación".

Es decir que, con arreglo al tenor literal de la Disposición transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, la obligación legal de ofrecer un alquiler social antes de la presentación de la demanda, se podía entender también aplicable en los procedimientos judiciales en los que, en el momento de la presentación de la demanda, no era legalmente obligatorio el ofrecimiento de un alquiler social antes de la presentación de la demanda.

Aunque, en los Acuerdos de unificación de criterios, de 21 de febrero de 2020, de los Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, adoptados al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 57.1 c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, se adoptó, por unanimidad, el acuerdo de que el ofrecimiento de un alquiler social del artículo 5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

Posteriormente, tanto la Disposición adicional Primera de la Ley 24/2015, introducida por el artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, como la Disposición transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, fueron declaradas nulas, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 28 de enero de 2021, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 2577/2020.

3º.- que la Ley 11/2020, de 18 de septiembre de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación de la Ley 18/2007, de la Ley 24/2015 y de la Ley 4/2016, relativas a la protección del derecho a la vivienda, en su artículo 17, modificó el apartado 3 del artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, de modo que "Una vez verificada la situación de riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con lo establecido por los apartados 1 y 2, y una vez formulada la oferta de alquiler social, en los términos del apartado 7, si los afectados la rechazan, el demandante podrá iniciar el procedimiento judicial, a través de una demanda acompañada necesariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social."; y el artículo 18 del mismo texto legal modificó la letra d del apartado 4 del artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, de modo que "La obligación de realojo es aplicable antes de la adquisición del dominio en el caso al que se refiere el apartado 2.a, con anterioridad a la presentación de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago de las rentas de alquiler, a través de una demanda acompañada necesariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social".

Aunque, en la actualidad, tanto el apartado 3 del artículo 5 de la Ley 24/2015 de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, como la letra d del apartado 4 del artículo 16 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial en la redacción de los artículos 17 y 18 de la Ley 11/2020, de 18 de septiembre de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación de la Ley 18/2007, de la Ley 24/2015 y de la Ley 4/2016, relativas a la protección del derecho a la vivienda, han sido declaradas nulos, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 57/2022, de 7 de abril, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 4203/2021.

4º.- que el Decreto ley 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia del COVID-19 (DOGC 4/11/2020) (Disposición final. Entrada en vigor 5/11/2020), dio una nueva redacción a la Disposición adicional primera 1, primer párrafo, de la Ley 24/2015 de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, disponiendo que "La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes:"; y, el mismo texto legal añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, con la redacción siguiente: "Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada".

Aunque, en la actualidad, tanto la Disposición adicional primera 1, primer párrafo, como la Disposición adicional primera 1 bis de la Ley 24/2015 de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción del Decreto ley 37/2020, de 3 de noviembre, han sido declaradas nulas, por inconstitucionales, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 28/2022, de 24 de febrero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 5389/2021.

5º.- que la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, añade, de nuevo, una disposición adicional primera a la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".

Por lo que, con la nueva redacción de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio que, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, estando pendiente de resolución los Recursos de Inconstitucionalidad nº NUM000 y nº NUM001, en cualquier caso, es posible interpretar que ha sido aclarado por el legislador autonómico que el ofrecimiento de un alquiler social ("el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar"), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión de la demanda.

II. Por estas razones, el motivo es desestimado. Y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos aplicables,