Sentencia Civil 66/2024 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 1050/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los párrafos 337, 338 y 341 de la resolución de la CNC, acreditan que Izquierda Unida fue uno de los partidos políticos afectados por el cártel.

Las sentencias de la Audiencia Nacional acompañadas como Documentos 1 y 2 de aportados en la audiencia previa por la parte demandante, así como el párrafo 323 de la resolución de la CNC, acreditan que ANDALUZA DE PAPEL SA (ANDUPAL) participó como miembro del cártel, junto con las demandantes, en la fijación de precios y reparto de fabricación de sobres para partidos políticos.

Asimismo, las facturas aportadas por la parte demandante en la audiencia previa, así como el Informe a Cortes Generales de 1989 del Tribunal de Cuentas (pág. 95) acreditan que ANDUPAL y otras adquirían los sobres a TOMPLA y las demás cartelistas para luego revenderlos a las demandantes.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

Un examen ordenado de las cuestiones planteadas por la parte demandada obligan a examinar en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa.

A la luz de los hechos probados debe estimarse la excepción de falta de legitimación activa de las demandantes para reclamar daños derivados de la conducta colusoria respecto de comicios en los que o bien directamente no se presentó ninguno de los demandantes, o bien se presentaron en coalición con otros.

Es evidente que si no se presentó ninguno de los partidos políticos que configuran la parte demandante a un determinado comicio, dicho comicio no puede ser tenido en cuenta para el cálculo del perjuicio puesto que no existe legitimación activa para reclamar el daño.

En el caso de Izquierda Unida no puede hacerse ninguna extrapolación de sucesión de personalidad jurídica como pudo suceder en el caso de Alianza Popular y Partido Popular, dado que Izquierda Unida no ha sucedido a ningún partido político, al ser primero constituida como una federación de partidos con subsistencia de la personalidad de cada uno de ellos. En consecuencia, la legitimación de las demandantes para reclamar únicamente alcanza aquellos comicios donde efectivamente se hubieran presentado.

Tampoco considero acreditada la legitimación para reclamar en aquellos comicios donde se presentaron como coalición con otras formaciones políticas que no conforman la parte demandante, puesto que en esos comicios las demandantes no han acreditado que fueran ellas las que asumieron en exclusiva el coste de los sobres o en qué proporción participaron en la asunción de dichos costes dentro de la coalición electoral.

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN

Continuando con las cuestiones planteadas por la parte demandada obligan a examinar en segundo lugar la vigencia de la acción que se está ejercitando.

No ignoro que la Sec. 15ª la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado al respecto en diversas sentencias dando, en todas ellas por reproducido el razonamiento contenido en Sentencia núm.198/2022 de 7 de febrero de 2022

( ECLI:ES:APB:2022:1182), en el caso de los sobres del PSOE y que señala que:

"14. Pues bien, coincidimos en este punto con la posición mantenida por la demandante. En efecto, no es controvertido que resulta de aplicación al caso el plazo de un año del artículo 1968.2º del Código para las acciones de responsabilidad extracontractual a contar "desde que lo supo el agraviado" o desde el día en que pudo ejercitarse la acción (artículo 1969), vigente cuando se produjeron los hechos y durante la tramitación del procedimiento. Dicho precepto ha sido interpretado de forma reiterada por el Tribunal Supremo en el sentido de que el plazo de prescripción no puede iniciarse sino desde el momento en que el perjudicado -en este caso, por el ilícito concurrencialconoce todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción. Es cierto que en las primeras sentencias sobre el cártel de los sobres se optó por la fecha de la publicación de la Resolución, frente a la alternativa esgrimida por alguno de los infractores, de la fecha de la nota de prensa que daba cuenta del resultado del procedimiento sancionador. Sin embargo, en este caso la discusión estriba entre la publicación de la Resolución -tesis defendida por la recurrente- o su firmeza como sostiene la apelada-.

15. Aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con lapublicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. Desde la perspectiva del tercero perjudicado que no ha sido parte ni en el expediente sancionador ni en el recurso contencioso, el cómputo del plazo no puede depender del contenido del recurso y del objeto del procedimiento judicial, extremos que sólo están a su alcance a posteriori , una vez se hacen públicas las resoluciones judiciales. Por ello, no entraremos a analizar en qué consistió el recurso de TOMPLA y si hubo o no aceptación de los hechos y de la existencia de la infracción.

16. Además, en este caso nos encontramos ante una acción follow on en sentidopropio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así lo establece el artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia y así se deducía del régimen jurídico anterior. Reproducimos de nuevo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 en el cártel del azúcar, del que se infiere ese criterio:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aún en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva ."

Sin embargo, teniendo en cuenta que este procedimiento tiene acceso a casación y para ser coherente con el criterio que he mantenido en supuestos análogos, debo apartarme excepcionalmente del referido criterio de la Audiencia Provincial por lo siguientes motivos:

Las demandadas alegan la prescripción de la acción ejercitada por entender que estamos ante una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC por lo que el plazo de prescripción es de un año, fijando las demandadas el dies quo el 1 de abril de 2013, fecha en la que se publicó la la resolución sancionadora de la CNC en el expediente sancionador S/0316/10, Sobres de papel.

Entienden las demandadas que desde entonces la demandante estaba en condiciones de conocer la existencia de una conducta constitutiva de la infracción, la calificación de la conducta como anticompetitiva, el hecho que la infracción ocasionó un perjuicio y la identidad de los infractores.

En consecuencia, habiéndose presentado la demanda el 29 de julio de 2022, entienden que la acción se encuentra prescrita al no haberse interrumpido el plazo de prescripción.

1. Acción ejercitada

Lo primero que debe determinarse es qué tipo de acción se está ejercitando.

Se está ejercitando una reclamación de daños y perjuicios derivada de la comisión de una conducta infractora de la normativa de defensa de la competencia.

Esa acción se ejercita existiendo una resolución administrativa firme que constata dicha infracción.

En consecuencia estamos ante el ejercicio de una acción de las llamadas "follow on".

2. Determinación dies a quo

En segundo lugar, debe determinarse el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción.

La Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, señala:

"59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, apartado 50).

60 De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de lacompetencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.

61 En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripciónaplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta."

En el presente caso, la Resolución de la CNC de 25 de marzo de 2013, describe las conductas infractoras, el periodo temporal en que transcurrieron y los autores de las mismas.

Es especialmente relevante, que las demandadas se acogieron al programa de clemencia, es decir, reconocieron los hechos. Cuestión que, a mi juicio, no ha sido valorada por la Audiencia Provincial en sus resoluciones dictadas hasta el momento.

A partir de estos datos obrantes en la resolución sancionadora publicada, que ésta fuera recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa no influye para nada en la determinación del dies a quo cuando el objeto de recurso no versa sobre una controversia de los hechos admitidos por el sancionado confeso, sino que versa sobre el alcance punitivo de la conducta en cuanto a su tipificación y sanción.

De hecho la propia Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 77/2022 de 28 de abril ( ECLI:ES:APB:2022:4486A) apuntaba esta misma tesis al señalar:

"La prescripción de la acción, alegada en el recurso de Grupo MCPETIT, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción. A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."

Con la información publicada en la resolución, que incluía el reconocimiento de los hechos por las infractoras demandadas, la demandante estaba en condiciones de ejercitar la acción de reclamación de daños.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el día inicial para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En el presente caso, la demandante contaba con todos los elementos necesarios recogidos en el artículo 1968.2º del Código Civil: identidad de los infractores, descripción de la conducta y que la misma ha podido causar un daño.

La distinción de acciones follow on y stand alone, es una distinción meramente doctrinal que no se traduce en un diferente tratamiento normativo en cuanto al nacimiento de la acción, sino que el diferente tratamiento lo es en relación a la necesidad de prueba del perjudicado de los hechos objeto de infracción.

A mi juicio, de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en el cártel del azúcar, no puede inferirse en ningún punto una presunta suspensión del nacimiento del plazo de ejercicio de la acción hasta la firmeza administrativa de la resolución sancionadora, sino que lo que trata es de la vinculación a la que está sometido el juez civil en relación a los hechos firmes en vía administrativa.

No podemos obviar que el juez civil es plenamente competente para conocer de todas las cuestiones prejudiciales administrativas que se le puedan plantear ( art. 42.1 de la LEC) y sólo se contempla la suspensión del procedimiento cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra.

De forma más específica, en materia de competencia, se ha regulado el apartado 3º del artículo 434 de la LEC a fin de procurar que no existan resoluciones contradictorias en el ámbito administrativo y judicial. De esta manera, en casos como este se hace uso de dicho precepto para detener el procedimiento civil hasta la firmeza de la resolución administrativa. Es ahí donde toma sentido el concepto de acciones "follow on" pues la parte demandante queda liberada de la prueba de la infracción al resultar ya probada la conducta infractora en el ámbito administrativo.

Esta interpretación es compartida en las conclusiones del abogado general (Sr. Giovanni

Pitruzzella) presentadas el 8 de septiembre de 2022 en el asunto C-25/21, «Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A.» ( EU:C:2022:659), donde se señala a propósito de la distinción entre las «acciones independientes» (o «acciones standalone») y las «acciones de seguimiento» (o «acciones follow-on»):

«33. Aunque en el contexto del "private enforcement" del Derecho de la competencia esta distinción se utiliza con frecuencia en la práctica (14), no existe en el Derecho de la Unión una definición legal precisa de estos dos tipos de acciones. Así, la Directiva 2014/104 no se refiere expresamente a esta distinción, ni tampoco a los dos tipos de acciones. Las únicas referencias a la distinción entre las acciones «stand-alone» y las acciones «follow-on» se encuentran en ciertos documentos preparatorios de la Comisión relativos a la adopción de esta Directiva (15).

34. De estos documentos y de la utilización de estos conceptos en la práctica resultaque las "acciones independientes" (o "acciones stand-alone") son las acciones civiles, concretamente por daños (16), ejercitadas ante un órgano jurisdiccional sin que previamente una autoridad de la competencia haya adoptado una resolución. Las "acciones de seguimiento" (o "acciones follow-on"), en cambio, son las acciones civiles que subsiguen a la constatación, por parte de una autoridad de la competencia, de una infracción del Derecho de la competencia.

35. De ello se sigue que la dicotomía entre acciones de tipo "follow-on" y acciones detipo "stand-alone" se refiere a una distinción entre acciones civiles ejercitadas para obtener ante el juez de lo civil el reconocimiento de consecuencias jurídicas, en las relaciones entre particulares, resultantes de una infracción de las normas de competencia -en particular, el resarcimiento del perjuicio sufrido a consecuencia de dicha infracción- en función de si se ha constatado o no previamente la infracción en una resolución de una autoridad de la competencia».

Lo que, a mi juicio no es admisible a la luz de las sentencias del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, y la sentencia de 28 de marzo de 2019 en el asunto C637/17, es que existen varias fechas diferentes de nacimiento de la acción de reclamación de daños a elección del perjudicado. Esta tesis de pluralidad de dies a quo, confunde, en mi opinión, los efectos de la vinculación a los hechos probados en el orden administrativo, con la fecha de nacimiento de la acción que en derecho privado sólo puede ser una: cuando se tienen los elementos de hechos y de derecho para su ejercicio. Lo que sí es admisible es la interrupción del plazo de la acción (así se contempla en el actual art. 74 de la LDC, que no rige para el presente caso como más adelante argumentaré).

Ahondando en esa desconexión del dies a quo con la firmeza de la resolución administrativa podemos ver el caso que trató el Tribunal Supremo en su sentencia nº 528/2013 de 4 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2013:4739), al abordar el ejercicio de este tipo de acciones. En aquel caso el Tribunal Supremo determinó como dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción el momento en el que el perjudicado tuvo conocimiento de todos los elementos de la conducta anticompetitiva, aunque lo fuera mediante un procedimiento administrativo no firme. Es importante destacar que en aquel caso en que Iberdrola fue sancionada por abuso de posición de dominio por resolución de la CNC de 2 de abril de 2009, dicha resolución administrativa sancionadora no fue firme hasta la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2727), cuando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya había resuelto dos años antes la procedencia del ejercicio tempestivo de la acción civil por el perjudicado.

En definitiva, no es la firmeza del acto administrativo lo que determina el nacimiento de la acción, sino que el nacimiento de la acción surge con el conocimiento de los elementos necesarios para su ejercicio y se interrumpe en su caso en los supuestos previstos legalmente.

Aunque parezca obvio no dejaré de señalar que el actual redactado del artículo 74 de la LDC no aplica al presente caso por una simple cuestión ratio témpore al ser un precepto derivado de la transposición de la Directiva, por lo que en el año 2013 y 2014 la interrupción de la prescripción se produciría únicamente por la reclamación, de acuerdo con lo previsto en el art. 1973 del CC.

En definitiva, la pregunta que debe responderse, es: ¿la parte demandante contaba con algún elemento de hecho o de derecho el día que interpuso la demanda, en el año 2022, diferente en relación con los que contaba el 1 de abril de 2013?, la respuesta es que no. Los recursos contencioso administrativos interpuestos por los sancionados confesos no se dirigían a alterar los hechos, ni su intervención sino únicamente a procurar una sanción menor.

Cuando se interpone esta demanda en el año 2022, la parte demandante cuenta con la misma resolución administrativa que tenía en 2013, sin que nada de lo discutido en el recurso contencioso administrativo pudiera alterar las bases de su reclamación.

En consecuencia, no existe elemento alguno que justifique haber esperado nueve años al ejercicio de la acción.

En consecuencia, en nuestro caso la acción, a mi juicio, nació el 1 de abril de 2013, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNC en el expediente sancionador S/0316/10, Sobres de papel.

3. Plazo de ejercicio de la acción

En tercer lugar queda por determinar el plazo de ejercicio de la acción.

La cuestión de qué plazo de prescripción debe computarse debe resolverse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 925/2023 de 12 de junio ( ECLI:ES:TS:2023:2495) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma, que señala:

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil."

Pues bien, si la acción nació el el 1 de abril de 2013, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNC en el expediente sancionador S/0316/10, Sobres de papel, España, a esa fecha, todavía no debía haber transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición finalizaba el 27 de diciembre de 2016. De hecho la Directiva ni existía.

Aunque parezca obvio no dejaré de señalar que el actual redactado del artículo 74 de la LDC no aplica al presente caso por una simple cuestión ratio témpore al ser un precepto derivado de la transposición de la Directiva, por lo que su alusión en alguna de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial, no tiene a mi juicio justificación alguna por cuanto no estaba vigente para el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con anterioridad al 27 de diciembre de 2016, es el de un año, siempre que se consume dicho plazo antes de llegar a la fecha límite para la transposición de la Directiva, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 29 de julio de 2022, sin la existencia de reclamaciones que hayan interrumpido dicho plazo de prescripción, debe concluirse que la acción se encuentra prescrita.

IV. Principio de efectividad.

Los anteriores razonamientos se deben cerrar con un análisis relativo al principio de efectividad, porque, en definitiva, el hecho de considerar que la situación esté consolidada antes de que finalizara el plazo de transposición de la Directiva y no se halle comprendida en el ámbito temporal de aplicación de la misma, no significa que el principio de efectividad no resulte aplicable, en este caso, el derivado del art 101 TFUE. Así la STJUE de 28 de marzo de 2019 Cogeco, C-637/17, se pronuncia sobre la aplicación del principio de efectividad derivado del art. 102 TFUE a una situación «consolidada», y de la misma resulta: que el art. 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares; que el efecto útil de la prohibición establecida en el art. 102 se vería en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio irrogado por su infracción y que ante la inexistencia de una normativa de la Unión aplicable por razones temporales, corresponde al ordenamiento nacional regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño, incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, «siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad» . Todo ello resulta aplicable al art 101 TFUE ( STJUE Caso Skansa, C-724/17).

El TJUE ha declarado que la duración del plazo de prescripción no puede ser «tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento» (Cogeco) - resaltado añadido-. Y resulta indudable que el plazo de un año del 1968.2º CC es considerablemente más corto que el de 5 años establecido en el art. 10 de la Directiva de daños de 2014, aun cuando ésta no resulte aplicable por razones temporales . Pero teniendo en cuenta que han de tomarse en consideración todos los elementos del régimen de prescripción de que se trate y tomando en consideración el régimen de interrupción de la prescripción del Derecho nacional español , en el que el plazo de prescripción se puede interrumpir a través de una reclamación extrajudicial, entre otros mecanismos , no cabe apreciar contravención del principio de efectividad, por cuanto en el Derecho español este plazo de prescripción , que ciertamente es breve , se puede interrumpir a través de una mera reclamación extrajudicial , conforme al art 1973 CC.

Por último, procede hacer referencia a las Conclusiones de la Abogada General, Sra Kokott, presentadas el 21 de septiembre de 2023, en el Asunto C-605/21 Heureca Group a.s. contra Google LLC ( ECLI: EU:C:2023:695), que se pronuncia en los siguientes términos, que refuerzan todo lo expuesto anteriormente:

«127. El principio de efectividad exige que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no empiecen a correr antes de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños. Esta información incluye la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del infractor.

128. Como explicó el Abogado General Rantos, en este contexto, determinar elmomento en el que una persona perjudicada tiene conocimiento de «la existencia de la infracción», en el sentido de la calificación jurídica de la conducta de que se trate, es fuente de inseguridad jurídica. Por lo tanto, sería razonable partir de la hipótesis de que, en el marco de acciones de tipo «follow-on», que subsiguen a una resolución de la Comisión o de una autoridad nacional de la competencia, puede considerarse razonablemente, a falta de otras indicaciones, que el conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción se adquiere en el momento de la publicación del resumen de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial (o su equivalente si se trata de una resolución de una autoridad nacional de la competencia).

129. En cambio, en el marco de acciones de tipo «stand-alone», cuando no hay unaresolución previa de una autoridad de la competencia, no existe tal punto de referencia público en cuanto a la toma de conocimiento y, en definitiva, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar el momento en el que la parte perjudicada tuvo conocimiento de «la existencia de la infracción» basándose únicamente en las indicaciones facilitadas por la parte demandada. A este respecto, no se puede exigir que la calificación jurídica de los hechos como infracción del Derecho de la competencia esté libre de toda duda, lo que generalmente resulta difícil antes de que una resolución administrativa o judicial determine la existencia de tal infracción. Sin embargo, al contrario, el conocimiento de meros hechos o de datos dispersos que permitan sospechar que existe una infracción del Derecho de la competencia no basta para invocar frente al perjudicado el conocimiento por su parte de la existencia de la infracción. Debe existir un conjunto de indicios precisos y concordantes sobre cuya base pueda presumirse que una parte diligente no podía ignorar razonablemente que los hechos de los que tenía o podía tener conocimiento se asemejaban a una infracción del Derecho de la competencia.

130. En este contexto, es cierto que establecer, en lo que respecta al deber dediligencia, una distinción entre, por una parte, empresas que disponen de asesoramiento jurídico y consumidores «profesionales», y, por otra, consumidores «ordinarios», incrementa aún más la inseguridad jurídica. No obstante, parece justificado que, al apreciar si la persona perjudicada conocía la existencia de la infracción y su deber de diligencia a este respecto, el órgano jurisdiccional tenga en cuenta esta distinción. También parece posible tener en cuenta el hecho de que determinadas infracciones, como los acuerdos sobre los precios entre competidores directos, pueden calificarse más fácilmente como contrarios a las normas de competencia que otras conductas, en particular las adoptadas en mercados nuevos, que son menos conocidos y analizados por las autoridades de defensa de la competencia.

131. Sobre la base de estas consideraciones, procede responder a la cuarta cuestiónprejudicial, inciso ii), que, en virtud del artículo 102 TFUE , en relación con el principio de efectividad, los plazos para ejercitar las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no deben empezar a correr antes de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de los elementos indispensables para ejercitar su acción por daños, entre ellos, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia. Cuando tal acción se ejercita a raíz de una resolución de una autoridad de la competencia, ese conocimiento puede considerarse razonablemente adquirido, a falta de otras indicaciones y sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional nacional compruebe este extremo, a partir de la publicación oficial del resumen de dicha resolución. A falta de tal resolución, el conocimiento de la existencia de la infracción sólo puede acreditarse si existe un conjunto de indicios precisos y concordantes sobre cuya base pueda presumirse que una parte diligente no podía ignorar razonablemente que los hechos de los que tenía o podía tener conocimiento se asemejaban a una infracción del Derecho de la competencia.»- resaltado añadido-.

Una última consideración respecto de la interpretación del dies a quo en los supuestos de infractores confesos:

Los programas de clemencia se han erigido como la herramienta más útil para combatir las conductas infractoras de la competencia que se desarrollan en la mayoría de casos en la clandestinidad.

Desde este punto de vista, una interpretación sobre el plazo de prescripción de la acción de reclamación de daños, que expone al infractor confeso a un plazo extremadamente extenso para responder de los daños cometidos y lo deja en peor condición que a los infractores no confesos, en mi opinión, no parece que sea una interpretación de la norma alineada con los objetivos que se persiguen con la legislación de defensa de la competencia.

CUARTO.- COSTAS

No hago expresa imposición de las costas causadas, conforme al art 394.1 LEC por apreciar dudas de derecho en el cómputo del plazo de prescripción al existir resoluciones contradictorias.