Sentencia Civil 182/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 1128/2022 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Para resolver la presente controversia es preciso partir de las siguientes premisas:

- CONSTRUCCIONES CATMASBI S.L. (promotor y propietario) encargó al arquitecto D. Prudencio (que tenía suscrito seguro de responsabilidad civil con CATALANA) la redacción de dos proyectos para la construcción de dos viviendas unifamiliares aisladas de nueva planta, una sita en la DIRECCION000 y otra en DIRECCION001.

- La construcción de la vivienda aislada sita en DIRECCION000- concluyó el día 27 de octubre de 2011.

La construcción de la vivienda aislada en DIRECCION001- terminó el día 24 de marzo de 2011.

- El informe geotécnico de la construcción sita en la DIRECCION000 se visó el día 16 de septiembre de 2011 y el de la edificación unifamiliar sita en la DIRECCION001 el día 2 de julio de 2013, con motivo de suscribirse el seguro de responsabilidad decenal por parte de la actora con LVBTA SUSCRIPCION S.L.

- Según pericial del Sr. Ignacio de enero de 2018, en la vivienda unifamiliar aislada sita en la DIRECCION000, se han detectado los siguientes defectos de la construcción:

1.Fisuración generalizada tabique piel de fachada.

2. Fisuras de fachadas por deformación de voladizos.

3. Grietas por asiento de los muros resistentes.

4. Hundimiento de la solera de la zona de acceso a la planta baja.

5. Fisuras en falsos techos.

6. Desplazamiento horizontal del muro de rampa de acceso.

7. Otros.

- Según pericial del Sr. Ignacio de mayo de 2018, en la vivienda sita en la DIRECCION001, se han detectado los siguientes defectos de la construcción:

1. Fisuración generalizada del tabique de piel de fachada.

2. Grietas en fachada por retracción hidráulica.

3. Rotura de la fiola y del revestimiento de la piscina, y pérdida de estanqueidad del vaso.

4. Grietas en el muro de cerramiento.

5. Grietas por asiento diferencial de la cimentación.

6. Humedades sala de estar y grietas en la fachada de la sala de máquinas de la piscina.

- La demandante interpone demanda ejercitando acción de responsabilidad contractual y por vicios de la construcción contra los referidos, solicitando:

-Se declare que el arquitecto D. Prudencio es responsable de los vicios o defectos de construcción que presentan los inmuebles y que vienen recogidos en los peritajes adjuntados.

-Se condene a los demandados de forma solidaria a abonar la suma de SEISCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NUEVE EUROS Y OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (617.909,89 Euros) más los intereses legales.

-Se condene a los demandados de forma solidaria al abono de los daños y perjuicios deducidos en período de ejecución de sentencia. (en referencia al importe de alquiler de vivienda mientras duran las obras de reparación)

-Se condene a los demandados al pago de las costas causadas en este procedimiento.

SUBSIDIARIAMENTE SUPLICO AL JUZGADO:

-Se condene a los demandados de forma solidaria a efectuar a sus expensas las obras que sean necesarias para subsanar todas y cada una de las patologías, defectos, vicios de la construcción y las causas que las producen en el modo y forma que se determine y en el plazo que se señale prudencialmente por el juzgador, condenándose además a obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias y dirección técnicaque fuese menester para solucionar definitivamente los mencionados vicios y causas.

-Se condene a los demandados de forma solidaria al abono de los daños y perjuicios deducidos en período de ejecución de sentencia.

-Se condene a los demandados al pago de las costas causadas en este procedimiento.

-El Sr. Prudencio y CATALANA se oponen: no negando la realidad de los defectos pero sí su gravedad y su responsabilidad; que son defectos de acabado y habitabilidad y que no se pueden reclamar al estar prescritos y caducados; la cuantificación de la reparación propuesta que se ha magnificado; que CATALANA tiene un límite máximo de 150.000 euros.

Anunció la aportación de pericial, que fue inadmitida por extemporánea en primera instancia así como la petición subsidiaria de que se admitiera como documental y testifical-pericial, y también denegada en esta alzada como se resolvió en el correspondiente Auto de la Sala.

-La demandada LVBTA SUSCRICPCION S.L. ha permanecido en situación procesal de rebeldía.

-En el acto de la Audiencia Previa, dice la sentencia se estimó como excepción procesal no estimar el petitum tercero de la acción principal ejercitada de indemnización de daños y perjuicios, por estar prohibida las acciones con reserva de liquidación, por el art. 219.1 de la lec .

-La sentencia estima la demanda en los términos dichos, y contra ella se alza en apelación el Sr. Prudencio y CATALANA, alegando error en la valoración de la prueba, y solicitando:

1. Que con revocación de la Sentencia de Instancia, dicte Resolución que estimando el presente recurso de Apelación, desestime la demanda interpuesta

contra mis representados, con imposición de costas a la actora.

2. Subsidiariamente al anterior, dicte Resolución que estimando parcialmente el presente recurso de Apelación, desestime la demanda interpuesta contra mis principales respecto de las patologías acabado y habitabilidad, según cuadro obrante en los apartados VI y

3. Se dicte Resolución que, por falta de análisis en la Sentencia de Instancia, desestime la patología titulada, "Otros"( punto 7 del apartado VI.)

4. Que se dicte Resolución revocando además, la declaración de solidaridad, en

El sentido de que la solidaridad que efectivamente existe entre el Sr. Prudencio y Catalana, no existe entre los citados y la codemandada LBTVA, al tratarse "las pólizas de una condición objetiva".

SEGUNDO.- La cuestión en la alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora en la forma en que lo ha hecho, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación, salvo en lo que se dirá.

También es de reseñar que dada la naturaleza de la cuestión controvertida, de carácter eminentemente técnico, resulta de suma importancia la prueba pericial, y, en el caso, solo contamos con las periciales de la parte actora a cargo del Sr. Ignacio, por cuanto la demandada, como ya se ha dicho, aportó fuera de plazo las periciales anunciadas en su escrito de contestación, de modo que no forman parte del acervo probatorio de forma alguna, como antes se ha dicho.

Y en cuanto a la valoración de este tipo de prueba, y como ya se recoge en sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 5ª) de 1 de junio de 2017:

"En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC Legislación citadaLEC art. 632 anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC , en su artículo 348 Legislación citadaLEC art. 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos , pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)".

TERCERO.- Analizaremos los motivos del recurso siguiendo el orden de la sentencia:

-Naturaleza de las deficiencias

-Acción ejercitada y responsabilidad

-Plazo de garantía, prescripción y caducidad.

-Valoración de los daños

En cuanto a la naturaleza de las deficiencias.

Señala la parte apelante que el análisis que efectúa la juzgadora es genérico a todas las patologías, infringiendo así el art. 17 de la L.O.E., y falto de rigor respecto a alguna de ellas, para, a continuación hacer su propia valoración.

Pues bien. Aprecia la sala que, contrariamente a lo alegado, la juez ha realizado un análisis exhaustivo y pormenorizado de los informes periciales de la parte actora para determinar las patologías encontradas en las viviendas, (que recordemos no eran negadas en cuanto a su existencia por la recurrente), y determinar su naturaleza, concluyendo:

"En suma los daños relacionados, tienen su origen o bien en deficientes solución constructiva(tabique de piel de fachada) , o bien deficiencias en la cimentación, por falta de estudio geotécnico y no haber construido la base de la cimentación sobre suelo firme, agravado por defectos en el calculo del armado,o bien omisiones de detalle en el proyecto , en elementos constructivos tales como la piscina o sala de máquinas, o el muro de contención. Tanto los daños, la deficiencia como la imputación de dichos defectos, por ser principalmente defectos o omisiones del proyectos, y en su defecto de la alta dirección ( si se modifica una solución contractiva durante la obra, tiene que ser eficaz, justificada y documentada), son acreditados por el perito Sr. Ignacio, sin que su dictamen haya encontrado una prueba en contrario, por lo que en dicho extremo se consideran acreditados los hechos constitutivos de la acción ejercitada, al amparo del art. 217 de la LEC con relación art. 348 del mismo Texto Legal ."

No puede pretender la recurrente que tal valoración es errónea, pretendiendo sustituirla por la propia. Analizadas las periciales creemos la valoración de la juez es correcta. Tan sólo en un extremo consideramos ha de dársele la razón. Y es con relación a la patología descrita como "8.7. Otros", en el informe pericial de la vivienda sita en DIRECCION000. Es cierto que la juez no la ha valorado en su sentencia, (entendemos de forma acertada pues el propio perito considera que no es tal) por lo que no debe entenderse estimada, ni incluida en el coste total que es concedido.

En cuanto a la acción ejercitada y a la responsabilidad.

Considera la parte recurrente que la juez ha errado al atribuir la responsabilidad de todas las deficiencias al Sr. Prudencio, porque el propio perito considera que algunas son de acabado y de habitabilidad, y porque las vincula todas a "... la ausencia de la necesaria y obligatoria información geotécnica del subsuelo....que la cimentación presenta un armado insuficiente y que incumple la EHE", aunque admite que existe ese estudio geotécnico. Que el que dichos informes sean posteriores al fin de obra, no invalida su resultado ni sus conclusiones.

Pues bien. No debe olvidarse que se ejercitan contra el Sr. Prudencio tanto la acción de responsabilidad por vicios constructivos al amparo de la L.O.E., como la de responsabilidad contractual, cuya compatibilidad es explicada también en la sentencia:

Debe partirse del principio de unidad de hecho civil, de manera que en cualquier caso nos encontramos o bien ante omisiones del proyecto o bien falta de detalle por tanto defectos el proyecto, o bien incorrecta solución constructiva. Por ejemplo en el sistema de "piel de tabique" pese a que el sistema proyectado no fuera el ejecutado por tener un coste más elevado u otras circunstancias desconocidas, lo cierto es que deficiencia no se salvó durante la ejecución, por parte del arquitecto director, dado que tampoco se sustituyó por un sistema tradicional de construcción (tabique interior al muro de cargo y no exterior).

En suma, los errores en la cimentación son patologías directamente imputables al arquitecto, dado que su obligación principal es procurar la estabilidad de la estructura del edificio, y respecto a los demás deficiencias, existe una omisión o falta de detalle o bien se ha adoptado una solución constructiva incorrecta, que no se corresponde ni con la solución ideada inicialmente, pero tampoco con una buena solución constructiva adoptada durante la dirección de la obra.

....

Dichas deficiencias, estructurales y del proyecto así como de la alta dirección, son imputables al arquitecto, al amparo del art. 1103 y 1104 del Código Civil , por falta de la diligencia profesional exigible y también son deficiencias constructivas, exigibles al amparo del art. 17 a) de la Ley38/1999 de Ordenación de la Edificación , en tanto dispone que podrán reclamarse durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, e imputables al arquitecto proyectista y arquitecto directos, de acuerdo con el art. 10 y 12 del mismo Texto Legal .

Y en lo que respecta a la existencia de los dos informes geotécnicos. Decir que como se desprende de lo actuado, el correspondiente a la vivienda de DIRECCION000 se realizó apenas dos meses antes del fin de la obra, y el de la Vivienda DIRECCION001 es incluso posterior a la conclusión de las mismas, por lo que es evidente que no se realizaron con el fin de comprobar si la cimentación y estructura proyectada eran acorde a las características del terreno, sino por exigencias de la aseguradora con la que la parte actora contrató el seguro decenal conforme el art. 19 L.O.E., por lo que sus conclusiones no son relevantes a los efectos de la determinación de la naturaleza de las patologías litigiosas.

Y en todo caso, su responsabilidad como arquitecto proyectista es indudable. Como recuerda la SAP de Murcia de 3 de noviembre de 2020, " Por tanto, dicho defecto es imputable al proyectista que no puede ampararse en el contenido del estudio geotécnico. Corresponde al arquitecto proyectista la obligación de determinar el tipo de cimentación necesaria en atención a las características del edificio y el tipo de terreno sobre el que se asentará. Si para ello necesita el auxilio de un geólogo, no cabe una aceptación acrítica de las conclusiones del estudio geotécnico, sino que su obligación radica en valorar la totalidad de dicho estudio y no solo las conclusiones alcanzadas. De hecho estos estudios incluyen recomendaciones de actuación, en este caso de cimentación, que pueden ser o no seguidas por el arquitecto proyectista, que debe analizar los datos (para los que tiene cualificación profesional suficiente) y sobre la base de los mismos fijar el tipo de cimentación más adecuada. El estudio geotécnico es un elemento más a valorar por el proyectista, por lo que sí este estudio es erróneo, dicho error genera la responsabilidad del proyectista de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.5 LOE , y ello con independencia de qué persona encargo dicho estudio." Responsabilidad que también le es exigible como director de la obra que como señala el artículo 12.1 LOE es el agente que dirige el desarrollo de la obra, de conformidad con el proyecto y entre sus obligaciones, como señala en artículo 12.3.b) LOE está la de " verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno", así como en el apartado d) la de " elaborar eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de las obras".

Y en cuanto al cumplimiento de la normativa EHE (Instrucción de Hormigón Estructural). Dice la recurrente que al tiempo de los proyectos era de aplicación el Real Decreto 2661/1998 de 11 de diciembre que no exigía informe expedido por entidad distinta, por lo que no se incumple el Código Técnico de la Edificación. A lo que hay que decir que las obras se iniciaron ya vigente el Código Técnico de la Edificación.

CUARTO.- En cuanto al plazo de ejercicio de las acciones.

Señala la recurrente que la norma a aplicar al Sr. Prudencio y a CATALANA es la ley de Ordenación de la Edificación que establece unos plazos de garantía de 10, 3 y 1 año dentro de los que han de manifestarse los defectos según su naturaleza, y que se cuentan desde la aparición de los mismos. Y aplicando al supuesto de autos, las viviendas finalizaron en 2011, y la fecha de informes periciales son de 2018, por lo que las patologías de acabado o habitabilidad quedarían fuera de este plazo.

Pues bien. Hay que reiterara que la acción ejercitada contar el Sr. Prudencio no sólo es la derivada de su responsabilidad por la L.O.E., sino también la responsabilidad contractual, por lo que todas las patologías no estructurales, (las estructurales han de producirse en el plazo de garantía de 10 años que desde luego no había transcurrido), serían exigibles con arreglo a dicha responsabilidad cuyo plazo de aplicación es el previsto en el art. 1964 del C.C. de 15 años, como señala la sentencia y no es discutido por la recurrente que tan sólo pretende incardinar su responsabilidad en el marco de la citada Ley de Ordenación de la Edificación.

En lo tocante a la valoración de las patologías

La recurrente considera que no debe ser en ningún caso conforme se reclama, ofreciendo una valoración con arreglo a unos importes que no dice cómo obtiene aunque es de suponer que proceden de la pericial que le fue denegada y que en ningún caso podría tenerse en cuenta al no formar parte del acervo probatorio de las actuaciones. Es por ello que habrá de estarse a lo cuantificado por el perito de la parte actora, ya que como dice la sentencia, no ha sido cuestionado por un dictamen en sentido contrario, si bien de la DIRECCION000 deberá descontarse la partida 7 Otros, por las razones antes expuestas, que la recurrente estima que según la pericial de la actora asciende a 17.284,33 euros, lo que repercutirá en el resto de conceptos de modo que:

-coste total obras: 328.014,52 euros (coste de ejecución material (PEM): 227.803,68 euros+6% BI:13.668,22 euros+13% G.G.:29.614,48 euros+ 21% IVA: 56.928,14 euros)

-Coste total: 377.216,67 euros (Coste total obras: 328.014,52 euros+honorarios arquitecto 24.500 euros+ honorarios aparejador: 13.510 euros+ Licencia Ayto (2,23% PEM): 5080 euros+ Impuesto construcción (4% PEM): 9.112,15 euros

Por lo que sumados a los 211.728,67 euros correspondientes al Coste Total de la vivienda de la DIRECCION001, hace un total de 588.945,34 euros, s.e.u.o., alcanzando esta minoración a beneficiar al codemandado no apelante dado el efecto expansivo de la solidaridad, que analizaremos a continuación

QUINTO.- Por último, ha de entrarse a valorar la solidaridad en la condena que también es objeto de apelación.

Entiende la recurrente la solidaridad debe predicarse entre el Sr. Prudencio y CATALANA, pero no entre estos y la codemandada LVBTA, lo que fundamenta en tres argumentos:

1) L as aseguradoras objeto de condena dineraria responden hasta el límite establecida en sus respectivos contratos de seguro.

2) S e impone la necesidad de especificar el grado de participación.

3) E l límite fijado en las pólizas de LVBTA es superior al importe de la condena.

En cuanto al primer motivo de discrepancia respecto de lo acordado en sentencia de primera instancia, hay que poner de manifiesto que la existencia de límites a la responsabilidad no es incompatible con la declaración de solidaridad entre codeudores. Repárese en que no resulta controvertida la solidaridad entre el Sr. Prudencio y CATALANA, y sin embargo, esta aseguradora tiene limitada su responsabilidad hasta 150.000 euros, lo cual no supone obstáculo para tal solidaridad.

En lo que concierne al segundo motivo, sería improcedente la solidaridad si pudiera determinarse el grado de participación entre el promotor y el arquitecto, pero lo cierto en que en este caso no se advierte motivo para discernir entre las cuotas de responsabilidad entre ambos agentes de la construcción, toda vez que el promotor responde solidariamente con el arquitecto y no se atribuye responsabilidad a ningún otro agente.

En lo que atañe al tercer motivo, no es cuestión que afecte a la relación de solidaridad, sino que simplemente determinará que CATALANA no quede obligada al pago de la cantidad íntegra objeto de condena, sin perjuicio de que sí tenga que afrontarlo el Sr. Prudencio y LVBTA.

SEXTO.- En materia de costas de la alzada conforme al art. 398 de la L.E.C. al estimarse parcialmente el recurso, no procede su imposición.