Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 937/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante LUZ DE LANZAROTE es propietaria del inmueble indicado en los antecedentes fácticos, y que la demandada Sra. Salvadora ocupa el mismo sin título alguno al haberse acordado en procedimiento de divorcio seguido entre ella y D. Cirilo que no procede realizar atribución del uso del domicilio familiar. Ejercitaba en consecuencia acción de desahucio por precario, solicitando que se condenase a la demandada a abandonar la vivienda.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) la existencia de cosa juzgada, al haber existido un anterior procedimiento entre las mismas partes y en el que fue desestimada la misma petición que ahora se formula; 2.º) la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la falta de capacidad y representación, puesto que es ocupante del domicilio, además de la Sra. Salvadora, el menor Demetrio, hijo de esta y del Sr. Cirilo, legal representante de la actora; 3.º) la prescripción de la acción, puesto que la misma se ejercita cuando ya han transcurrido más de cinco años desde que el Sr. Cirilo desocupó la que era vivienda familiar; 4.º) la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía; 5.º) en el pleito de divorcio, pese a obtener el Sr. Cirilo la condición de progenitor custodio, se ha mantenido la asignación del uso de la vivienda familiar; 5.º) la procedencia de aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, al ser la demandante una sociedad unipersonal de la que es socio y administrador el Sr. Cirilo, habiendo sido comprado el inmueble como vivienda familiar; 6.º) la existencia de un comodato otorgado por el Sr. Cirilo a favor de su hijo y de la demandada, hasta que el hijo alcance la mayoría de edad o subsidiariamente termine sus estudios y/o se incorpore al mercado laboral alcanzando independencia económica; y 7.º) la existencia de una situación de precariedad y vulnerabilidad económica en la Sra. Salvadora.

En el acto de la vista, se rechazó la concurrencia de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de capacidad y representación, e inadecuación de procedimiento.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, razonando que la inicial atribución del uso de la vivienda que por medio de orden de protección se había efectuado a favor de la demandada, había sido dejada sin efecto por la posterior sentencia dictada en los autos de divorcio, por lo que ni cabía apreciar la existencia de cosa juzgada, ni tampoco disponía la demandada de título que amparase su detentación del inmueble.

Interpone recurso de apelación la demandada, reiterando esencialmente los diversos motivos de oposición formulados al contestar a la demanda.

El demandante se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso

Planteada la controversia en tales términos, comenzaremos relacionando una serie de hechos que, según resultan de la documental obrante en autos, entendemos de relevancia para abordar el estudio de las diversas cuestiones que por la apelante se plantean:

1.º) LUZ DE LANZAROTE es una sociedad limitada unipersonal, cuyo socio y administrador único es D. Cirilo (datos obrantes en el Registro Mercantil, según se aportaron como documento n.º 12.1 de la contestación).

2.º) LUZ DE LANZAROTE figura inscrita como titular del pleno dominio de la vivienda sita en DIRECCION001 ( DIRECCION002), DIRECCION000 (nota simple registral aportada como documento n.º 6 de la demanda).

3.º) El uso de la referida vivienda fue atribuido al hijo menor de edad del Sr. Cirilo y de la Sra. Salvadora, y a esta como progenitora custodia, en virtud de auto dictado en fecha 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de esta localidad, que asimismo acordó entre otras medidas establecer la guarda y custodia del hijo menor de edad común a favor de la madre (documento n.º 3 de la demanda y n.º 1 de la contestación). Tales pronunciamientos se reiteraron en el auto dictado por el mismo Juzgado en sede de medidas provisionales del procedimiento de divorcio en fecha 28 de junio de 2018 (documento n.º 3 de la contestación).

4.º) Por LUZ DE LANZAROTE se interpuso demanda de desahucio por precario contra la Sra. Salvadora, en relación con la referida vivienda, que dio lugar a los autos de juicio verbal seguidos con n.º 428/18 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de esta localidad, dictándose en fecha 14 de noviembre de 2018 sentencia desestimatoria (documento n.º 1 de la demanda y n.º 4 de la contestación), al apreciar que la Sra. Salvadora disponía de título que legitimaba su posesión, como era la atribución del uso del domicilio por el Juzgado de Violencia sobre la mujer. Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sec. 4.ª de esta Audiencia Provincial de 17 de octubre de 2019, que concluyó que LUZ DE LANZAROTE " no es un tercero ajeno al que no pueda oponérsele el título que legitima la ocupación de la vivienda" (documento n.º 2 de la demanda y n.º 5 de la contestación).

5.º) Mediante sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2021 se acordó por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de esta localidad la disolución por divorcio del matrimonio entre el Sr. Cirilo y la Sra. Salvadora, y entre las medidas derivadas del divorcio, atribuir la guarda y custodia del hijo menor al Sr. Cirilo, y en cuanto al uso de la que fue vivienda familiar, no realizar atribución alguna (documento n.º 4 de la demanda y n.º 6 de la contestación). Pronunciamientos que fueron confirmados por la sentencia dictada por la Sec. 4.ª de esta Audiencia Provincial en fecha 30 de marzo de 2022 (documento n.º 5 de la demanda y n.º 8 de la contestación), que en su fundamento VI señalaba:

" Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, en la medida en que la guardia y custodia del hijo de los litigantes ha sido concedida al padre debería de ser a éste y al menor, en todo caso, y no a la recurrente, al que habría que haber atribuido el uso de la vivienda familiar, si bien dado que este reside en otro domicilio con su otro hijo, su pareja y la hija de esta y la vivienda conyugal es propiedad de una sociedad de la que el demandado es administrador y socio único y su pretensión es venderla o alquilarla y la parte apelada no ha impugnado el pronunciamiento de la recurrida al no haber hecho atribución sobre la referida vivienda, procede mantener dicho pronunciamiento".

TERCERO.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Defecto de capacidad y de representación

Abordaremos en primer término, por razones sistemáticas, las cuestiones de carácter procesal que se suscitan por la apelante.

Así, se alega que los ocupantes de la vivienda son la propia apelante Sra. Salvadora y su hijo menor, quien a su vez lo es del legal representante de la demandante-apelada, Sr. Cirilo. Sostiene la apelante que concurre por ello en el referido Sr. Cirilo una " doble condición", a la vez representante de la mercantil actora y progenitor custodio, lo que en la tesis de la parte constituye " una postura Procesal ESQUIZOFRÉNICA y un claro CONFLICTO DE INTERESES, que apunta al ABUSO y FRAUDE de DERECHO". Continúa alegando la parte que en cuanto es el Sr. Cirilo quien ostenta la representación legal del menor " y NO SE AUTODEMANDA a SÍ MISMO, se incurre también en una FALTA de CAPACIDAD y REPRESENTACIÓN (416.1LEC), al NO HABER DESIGNADO A NINGUNO, y al No tener EN EL MOMENTO ACTUAL Doña Salvadora, dada su condición actual de PROGENITORA NO CUSTODIA la Representación LEGAL ".

El motivo se desestima.

En primer lugar, porque en la medida en que la guarda y custodia del menor no viene en la actualidad atribuida a la apelante, carece en principio de todo fundamento la alegación de que el menor reside en la vivienda junto con ella.

En segundo lugar, porque aun cuando así fuera, no sería preciso dirigir la demanda también contra el menor, pues como explica por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2023, " la concreta acción aquí ejercitada no requiere ser dirigida necesariamente, contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble, como señala también reiteradamente la jurisprudencia ( sentencias de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2011 , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de julio de 1997 , de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2000 y de la Audiencia Provincial de Soria de 7 de junio de 2000 o la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2003 ), por cuanto la detentación de la finca lo es por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso, ni concurre el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario".

Y en tercer lugar, porque en sus alegaciones relativas a un supuesto defecto de representación y capacidad pasa por alto la recurrente que la parte actora en el presente procedimiento no es el Sr. Cirilo sino la sociedad LUZ DE LANZAROTE, de manera que, sea cual sea la respuesta a las alegaciones que asimismo se efectúan acerca del empleo fraudulento de la forma societaria, lo cierto es que desde el estricto punto de vista del examen de los presupuestos procesales, no cabe entrar a dilucidar la existencia o no de capacidad o de representación de una persona que sencillamente no ha comparecido ni es parte del presente procedimiento. A mayor abundamiento, no se acaban de entender las alegaciones de la recurrente acerca de la existencia de un supuesto conflicto de intereses en la actuación del representante de la actora, que de nuevo parecieran descansar en la idea de que la vivienda donde habitualmente reside el menor junto con la madre es aquella a que se refiere la acción de desahucio, cuando lo cierto es que la guarda y custodia del menor viene atribuida más bien al padre en virtud de la sentencia de divorcio, siendo por tanto la demandada la persona que, sin el hijo menor, en estos momentos continuaría utilizando el inmueble como vivienda habitual.

CUARTO.- Cosa juzgada

Insiste la apelante en que los hechos no pueden volver a ser juzgados, atendidas las resoluciones precedentes recaídas entre las partes.

El motivo se desestima.

Hacemos nuestro el razonamiento de la resolución recurrida, en el sentido de fundarse la acción que ahora se ejercita en lo acordado en la sentencia de divorcio, que fue dictada en 2021, con posterioridad a que recayesen en 2018 y 2019 las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el anterior desahucio por precario seguido entre las partes, por lo que evidentemente dichas sentencias no pudieron tener en cuenta la situación que se suscita a partir del momento en que se deja sin efecto la atribución a favor de la demandada-apelante del derecho de uso de la vivienda, derecho que en ese anterior procedimiento fue considerado como el título que amparaba la posesión de la demandada, sin que desde el momento en que en la sentencia de divorcio se acordó no efectuar a ninguna de las partes especial atribución del uso de la vivienda, la situación existente sea la misma que la que fue ya enjuiciada. En definitiva, los hechos en que se funda la pretensión de la demandante no son los mismos que en el anterior procedimiento, y por consiguiente no concurre uno de los presupuestos para que se dé lugar al efecto negativo de la cosa juzgada, conforme al apartado 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previendo a su vez el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo que " se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen"; que es precisamente lo que en este caso sucede.

QUINTO.- Prescripción de la acción

Alega la apelante que la acción estaría prescrita al haber transcurrido más de cinco años desde el momento en que el Sr. Cirilo " desocupó la vivienda litigiosa, y dejó de usarla y disfrutarla, primavera de 2017 hasta la interposición de la presente demanda".

El motivo se desestima.

Entendemos contrariamente a lo alegado por la apelante que el plazo de prescripción de la acción no habría transcurrido en el momento de interposición de la demanda en mayo de 2022. Y ello, ya se entienda que en la medida en que el derecho a poseer cuya tutela se insta por la demandante halla su fundamento en el derecho de propiedad, el plazo de prescripción de la acción sería el de treinta años que fija el artículo 1.963 del Código Civil, tesis que recogen entre otras las Sentencias de las Audiencias Provinciales de León de 1 de junio de 2023 y de Huelva de 4 de octubre de 2023; o ya que nos hallamos ante una acción personal a la que es aplicación el plazo de cinco años del artículo 1.964.2 del Codigo Civil, pues de así entenderse, habría que tener en cuenta que tal plazo comenzaría a transcurrir en el momento en que la acción pudo ser ejercitada ( artículo 1.969 del Código Civil), y como lo que en este caso da lugar a la acción ejercitada es el pronunciamiento de la sentencia de divorcio recaída en 2021 en que se deja sin efecto la atribución del derecho de uso, es patente que al interponerse al año siguiente la demanda la acción no estaba prescrita.

SEXTO.- Existencia de título a favor de la demandada (I). Mantenimiento a su favor del derecho de uso sobre la vivienda

Cuestiona la apelante que su condición sea la de precarista, alegando ante todo que es " falso que fuera dejada sin efecto la atribución de la vivienda familiar a favor de Doña Salvadora por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma ", y " que Pese a obtener el Señor Cirilo la Condición de Progenitor Custodio, se ha Mantenimiento (sic) del Status de la Asignación Uso y Disfrute de Vivienda Familiar matrimonial DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002) Mallorca, cuando está con ella a favor de la madre y Progenitora Salvadora y su Hijo ".

Las alegaciones de la apelante carecen en este punto de todo fundamento.

Lo resuelto en la sentencia de divorcio recaída en primera instancia es claro: " No ha lugar a realizar atribución alguna respecto del uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002) a ninguna de las partes ". Razonaba la sentencia a este respecto, en su fundamento 6.º:

" En este caso, no concurre ninguna circunstancia que ampare una continuación en el uso de la vivienda por parte de Dña. Salvadora. Como ya se ha manifestado, la vivienda no es propiedad de la demandante, no tiene contrato de alquiler, y en la actualidad ella abona los suministros, mientras que D. Cirilo se hace cargo de la hipoteca y de las cuotas de la comunidad de propietarios. Puesto que Demetrio va a pasar a estar bajo la guarda y custodia de D. Cirilo, y éste reside en otra vivienda de Palma, no existe ninguna justificación para que Dña. Salvadora permanezca residiendo en la casa de DIRECCION001, habiendo manifestado Dña. Salvadora en la actualidad carece de ingresos para hacer frente al alquiler que supondría una vivienda de esas características. Al no ser la vivienda copropiedad de las partes, ni obstentar la guarda y custodia Dña. Salvadora, no procede entrar a valorar si la situación económica de la misma es tal que la configure como 'el interés más necesitado de protección'.

Por lo tanto, no procede realizar atribución alguna respecto del uso del domicilio familiar a ninguna de las partes.

No se considera pertinente establecer un plazo para que la demandante abandone la vivienda, toda vez que dicha vivienda no va a continuar siendo utilizada por el menor y su nuevo guardador, habiendo manifestado en la vista claramente el demandado que quería vender o alquilar la vivienda, que no tenía intención de mudarse a ella y necesitaba los ingresos de la venta o el alquiler. Por lo tanto, el abandono efectivo de la vivienda por parte de Dña. Salvadora resulta una cuestión ajena a este procedimiento de familia, debiendo en su caso sustanciarse a través del procedimiento civil oportuno ".

Y este pronunciamiento relativo al uso de la vivienda fue confirmado en segunda instancia, señalando la sentencia de la Audiencia Provincial que era al Sr. Cirilo a quien como progenitor custodio hubiera correspondido el derecho de uso de la vivienda, pero " dado que este reside en otro domicilio con su otro hijo, su pareja y la hija de esta y la vivienda conyugal es propiedad de una sociedad de la que el demandado es administrador y socio único y su pretensión es venderla o alquilarla y la parte apelada no ha impugnado el pronunciamiento de la recurrida al no haber hecho atribución sobre la referida vivienda, procede mantener dicho pronunciamiento".

Si el uso del domicilio no se atribuye a ninguna de las partes, no nos parece que sea necesario efectuar un especial esfuerzo argumentativo para concluir que tal uso no se atribuye a la Sra. Salvadora.

No apreciamos, por tanto, margen alguno de interpretación razonable a favor de una lectura de lo acordado en ambas sentencias que pueda otorgar sustento a la tesis de la apelante, según la cual se habría mantenido la asignación a su favor del uso de la vivienda, ahora como progenitor no custodio.

SÉPTIMO.- Existencia de título a favor de la demandada (II). Comodato

Alega asimismo la apelante que existiría un comodato o préstamo gratuito por parte del Sr. Cirilo a favor de su hijo y de la Sra. Salvadora, hasta que el menor alcance la mayoría de edad o subsidiariamente hasta que termine sus estudios y/o se incorpore al mercado laboral; comodato que en su tesis sería oponible a la sociedad demandante, respecto de la cual solicita que se aplique la doctrina del levantamiento del velo societario.

Hemos de partir en este punto de que según concluyó la sentencia dictada por la Sec. 3.ª de esta Audiencia Provincial en el anterior procedimiento de precario, no puede predicarse de la demandante la condición de tercero respecto del Sr. Cirilo, " pues habiendo dispuesto que la vivienda discutida constituyera el domicilio familiar, es únicamente cuando el matrimonio entra en crisis cuando surge un documento en el que se refleja el uso del inmueble durante once meses, así como que han entrado en la compañía otros socios, ello para conseguir la inoponibilidad a ellos del título en que descansa el uso de la vivienda por la apelada"; concluyendo que se habría producido un fraude " que se sustenta en la utilización de la figura societaria respecto del inmueble litigioso una vez producida la crisis matrimonial.

Y la Sala concuerda con la juzgadora, puesto que los elementos probatorios permiten concluir que la vivienda litigiosa no fue habitada por el matrimonio Cirilo/ Salvadora por mera tolerancia de la mercantil LUZ DE LANZAROTE, S.L., y tampoco cabe asumir la existencia de préstamo alguno de Don Cirilo a la mercantil citada, contra la contraprestación de habitar en la vivienda objeto del pleito durante once meses, negocio jurídico del que no existe prueba cuya carga correspondía a la actora ( art. 217.2 y 7 de la Lec.) -para ello no consideramos suficiente la certificación de la sociedad acompañada como documento nº 2 a la demanda-, sino que constituyó el hogar familiar permanente de los litigantes y así se muestra por Don Cirilo, en correo electrónico de 26 de septiembre de 2.016 en el que comunicó a Don Maximiliano con motivo de la financiación del inmueble, que por motivos 'matrimoniales' la vivienda de DIRECCION001 estaría en otra sociedad al 50% con su mujer y por temas fiscales, extremo reconocido por el interlocutor de Don Cirilo en juicio, si bien aquella fue adquirida finalmente por medio de escritura pública de 2 de diciembre de 2.016 por la mercantil LUZ DE LANZAROTE, S.L., sociedad unipersonal de la que en ese momento era administrador único su socio, Don Cirilo, esposo de la Sra. Salvadora.

Por lo tanto, esta entidad no es un tercero ajeno al que no pueda oponérsele el título que legitima la ocupación de la vivienda y no lo es aunque con posterioridad hayan accedido nuevos socios a la entidad".

La vivienda, por tanto, constituyó el hogar familiar permanente del matrimonio que formaban el Sr. Cirilo y la Sra. Salvadora, sin que según quedó ya resuelto en el anterior procedimiento, la sociedad demandante, cuyo socio único y administrador era en el momento en que se adquirió la vivienda el Sr. Cirilo, pueda ser considerada un tercero respecto de este, al cual no fuese oponible la atribución del derecho de uso que inicialmente se efectuó con ocasión de la crisis del matrimonio.

Sentado ello, la cuestión a dilucidar es si, una vez desencadenada tal crisis y tras haberse dejado sin efecto la atribución del derecho de uso a favor de la Sra. Salvadora, cabe entender que la posesión de esta se halle amparada por un comodato que el Sr. Cirilo hubiese otorgado a favor del hijo y de la Sra. Salvadora, en los términos en que se alega por la apelante.

Entendemos que ello no es así.

En primer lugar, porque de nuevo parece haber pasado por alto la recurrente que la guarda y custodia del menor se halla atribuida en estos momentos al Sr. Cirilo, y que por tanto el domicilio habitual del menor no se encuentra ya en la vivienda de autos, de manera que difícilmente podría sostenerse que la posesión sobre tal vivienda de la Sra. Salvadora esté legitimada por un préstamo de uso gratuito hasta que el menor alcance la mayoría de edad o subsidiariamente hasta que termine sus estudios y/o se incorpore al mercado laboral, en la medida en que el inmueble a que se refiere la pretensión no es la vivienda del menor.

En segundo lugar, porque si el destino del inmueble era (según quedó justificado en el anterior procedimiento) su uso como vivienda familiar del matrimonio y del hijo de este, una vez ha finalizado la convivencia matrimonial, no subsistiría esa inicial finalidad, y careciendo ya la apelante del derecho de uso, así como de un derecho de propiedad o de otra índole sobre el inmueble, su situación sería la de precarista.

En este sentido, según explica con cita de otras anteriores la Sentencia del Tribunal Supremo 605/2022, de 16 de septiembre, " el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho".

De modo que, como bien razona la sentencia apelada, " aun cuando hipotéticamente se pudiera estimar que, en el presente caso, existió inicialmente un comodato que se constituyó para atender a la necesidad de vivienda de un grupo familiar debe reputarse que el mismo se extinguió cuando el grupo familiar se rompió y dejó de existir convivencia común, tornándose la situación en un precario en el caso de no existir atribución judicial del uso de la vivienda al excónyuge que permanece en posesión de la vivienda, y ello porque el precario abarca todos aquellos casos en que aún teniendo título el que detenta el bien, éste haya perdido por alguna razón validez, eficacia o sea insuficiente para enervar el título dominical que ostenta el accionante".

Y por otro lado, cabe recordar que según indicó la Sentencia del Tribunal Supremo 45/2010, de 25 de febrero, " no obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

O como exponíamos en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2023 haciendo nuestro el razonamiento de la Sentencia de la Sec. 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2020, " únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación. En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local.

En este sentido el artículo 1.750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada".

Entendemos en consecuencia que no se habría acreditado por la demandada-apelante, a quien ello incumbía (así por todas, la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 605/2022, de 16 de septiembre), la existencia de un comodato que ampare su posesión sobre la vivienda.

OCTAVO.- Existencia de título a favor de la demandada (y III). Situación de vulnerabilidad

Aduce asimismo la apelante que habida cuenta de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra, el interés habitacional del menor y de la madre es el más digno de protección.

El motivo, como los anteriores, se desestima.

Aun dejando al margen que de nuevo la recurrente se refiere a la atención de las necesidades del menor obviando que este no reside en la vivienda, hacemos nuestros los razonamientos contenidos entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 1.ª) de 31 de julio de 2023, en el sentido de exponer que " la situación socioeconómica de la recurrente no constituye título de ocupación que pueda ser válidamente opuesto en el presente procedimiento de desahucio por precario.

Cabe recordar a este respecto, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.3 CE , el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero de la Constitución Española, que incluye a los artículos 39 y 47 , de protección a la familia y reconocimiento de una vivienda digna respectivamente, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

En consecuencia, la protección del derecho a la vivienda, e incluso la protección a la familia, debe conseguirse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, sin que se disponga de la posibilidad de peticionar directamente su tutela judicial, pues nuestra ley fundamental diferencia los principios rectores de la política social y económica (que incluye los artículos 39 y 47 citados), de los derechos fundamentales y de las libertades públicas reguladas en el capítulo segundo del título I CE , que gozan de la tutela directa de jueces y tribunales".

Todo ello, cabe añadir, sin perjuicio de lo que haya resolverse conforme a la normativa de aplicación en sede de ejecución de sentencia al respecto de una eventual suspensión del acto del lanzamiento, en el caso de que se justifique la existencia de la situación de vulnerabilidad que se aduce y se aprecie la concurrencia de los restantes requisitos legalmente previstos.

NOVENO.- Desestimación del recurso. Costas de la apelación

Los anteriores razonamientos abocan a la desestimación del recurso, careciendo por lo demás de toda sustantividad otras de las varias alegaciones que por la apelante se vierten en su escrito en cuanto a si es cierto o no que la contraria es una entidad dedicada a la compraventa y arrendamiento de inmuebles (pues ello meramente se recoge en el antecedente de hecho 1.º de la sentencia apelada al relacionar las alegaciones que se efectúan por la parte demandante), respecto al que dice ser carácter " virtual" de la condena al pago de las costas (pues son cuestiones netamente diversas el pronunciamiento que ha de contenerse en la sentencia conforme a las reglas de los artículos 394 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca del pago de las costas causadas, su subsiguiente tasación conforme a lo previsto en los artículos 241 y ss. de la misma Ley Procesal, y el régimen de su exigibilidad en el caso de que el litigante condenado tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica, que aborda en particular el artículo 36.2 de la Ley reguladora de tal derecho), o acerca de la exigencia del depósito para recurrir (pues el recurso se ha admitido a trámite sin que la apelante haya tenido que abonar el referido depósito).

Al desestimarse de manera total el recurso, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).