Sentencia Civil 199/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 937/2022 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Doña Nieves instó en fecha 14 de septiembre de 2021 demanda de juicio ordinario contra la mercantil Wizink Bank SA en la que expuso que la demandante había suscrito con Citibank una tarjeta de crédito en el año 1995 con una TAE del 26,82%, y posteriormente otra tarjeta en el año 2015 con Barklays que se firmó en forma electrónica y con una TAE del 26,70 %, sin que en ninguno de los dos casos fuera informada de las consecuencias económicas del tipo de tarjeta concertado, indicando que los intereses eran usurarios por superar la media que se recoge por el Banco de España y, en cualquier caso, que se trataba de contratos faltos de trasparencia hasta el punto de que ni tan siquiera disponía de los mismos y no le habían sido remitidos por la entidad.

Las carteras de las dos entidades emisoras de las tarjetas fueron trasmitidas a la demandada por lo que era esta la legitimada pasivamente para la acción interpuesta.

En base a lo expuesto se ejercitó por la actora: 1) Con carácter principal, la acción de nulidad por usura de los dos contratos de tarjeta de crédito, 2) Subsidiariamente la acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, 3) subsidiariamente la acción de daños y perjuicios provocados por incumplimiento del derecho a la información en la contratación de producto financiero.

II.- La entidad demandada solicitó con carácter previo la suspensión del procedimiento a la vista de la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de primera instancia de Castellón de la Plana y se opuso a la demanda con los argumentos que en forma muy resumida indicamos:

- El interés remuneratorio pactado no era usurario porque el test de usura debe hacerse en relación a productos similares y según el Boletín Estadístico del Banco de España, en los años 1995 y 2014 la media era una TAE de 19,64.

- El contrato supera el doble control de trasparencia y las tarjetas han sido utilizadas durante 26 y 7 años respectivamente.

- La actora ha dispuesto de 66.889,87 euros por la primera tarjeta de Citibank y abonado 74.479,87 euros, y de 5.545,47 euros y pagado 8.657,96 euros por la tarjeta de Barklays.

- La actora ha estado permanente informada puesto que se le han remitido un total de 313 extractos por la primera tarjeta y de 90 extractos por la segunda.

- En marzo de 2020 la TAE se redujo a 21,94% tras la STS de 4 de marzo de 2020

III.- La sentencia dictada en la instancia consideró que el tipo medio a considerar estaba en un 20%, de modo que los tipos pactados al 26,82% y 26,70% resultaban usurarios, por lo que declaró la nulidad del contrato de 22 de septiembre de 1995 firmado con Citibank y del contrato de 15 de abril de 2014 suscrito con Barklays, y condenó a la demandada Wizink Bank a estar y pasar por esta declaración, debiendo reliquidar la deuda de forma que la actora debía devolver únicamente el crédito efectivamente dispuesto y la demandada, en su caso, restituirle todas las cantidades que hubieran excedido del capital dispuesto más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

IV.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en los siguientes extremos:

- La resolución de instancia no ha aplicado como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, indicando que el Boletín del Banco de España hace referencia a la TEDR que no equivale a la TAE, y que el precio más habitual en el mercado oscilaba entre un 20% y un 26% y que la TAE media en el año 1995 era del 19,64% y en el año 2015 era de 24,15%, por lo que considera que los intereses pactados no podían calificarse de usurarios.

- Las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios están parcialmente prescritas por el transcurso del plazo general de prescripción que ahora es de cinco años ( art. 1964 Cc) y que se debe contabilizar desde el pago de los intereses.

SEGUNDO.- Concepto legal y jurisprudencial de la usura conforme a la ley Azcárate

I.- La denominada Ley Azcárate, de 23 de julio de 1908 establece en el artículo 1 que "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".

La ley trata de proteger todas las situaciones que aun revistiendo formalidades distintas entrañen una operación equivalente a un préstamo de dinero y así lo recoge en su artículo 9 al señalar que "Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación substancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido".

II.- Doctrina y jurisprudencia han superado la antigua diferenciación en la Ley de Represión de la Usura de distintos tipos o regímenes de usura.

Así, en interpretación de esta norma, la STS de 18 de junio de 2010 entendió que "su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código civil , especialmente respecto a la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto de la validez estructural del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado como de la validez estructural del consentimiento prestado".

En la sentencia de 25 de noviembre de 2015 el Tribunal Supremo destacó que " Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, <>, sin sea exigible que acumuladamente se exija <>".

III.- La entidad apelante discute la declaración de nulidad por usura efectuada en la instancia con los argumentos indicados que se refieren, en esencia, a que la diferencia entre la media a considerar y los tipos aplicados no es suficientes para ser reputados usurarios.

TERCERO.- Contratos de tarjeta de crédito tipo revolving. Criterio comparativo para determinar su carácter usurario

I.- En el escrito de demanda se pretende la nulidad por usurarios de dos contratos de tarjeta revolving, suscritos en fechas distintas y en los que se concertaron intereses ligeramente diferentes, por lo que deberán ser analizados de forma separada.

El contrato de tarjeta revolving celebrado el año 1995 no ha sido aportado a las actuaciones. Sin embargo, y a pesar de que la actora refiere una TAE del 26,82%, es lo cierto que del examen de los extractos aportados por la entidad financiera mediante escrito al juzgado del día 25 de mayo de 2022 se observa que durante el primer año se aplicó una TAE del 18,72% que en ocasiones bajó al 17,28% y lo mismo sucedió en años sucesivos (1997, 1998, 1999), bajando inclusive en el año 2000 a 5,12%, y posteriormente en 2002 y siguientes al 10,47%, para volver a bajar en 2008, hasta que en el mes de febrero de 2015 se comunica el bloqueo de la tarjeta por impago, resultando que a partir del año 2015 la TAE que se aplica es del 24% hasta el mes de marzo de 2020 en que baja al 20%.

Por su parte, en el contrato de tarjeta revolving de 16 de abril de 2014 ,al que erróneamente las partes vienen refiriéndose como contrato del año 2015, se convino una TAE del 26,70% que se mantuvo también hasta el mes de marzo de 2020 en que la entidad demandada rebajó este porcentaje para fijarlo en el 21,94%.

II.- La comparación entre tipos de interés para determinar el porcentaje medio habitualmente aplicado por las entidades financieras debe hacerse con el dato más específico de los publicados, y así lo recogió la STS nº 149/2020 de 4 de marzo que en la concreta materia de los créditos revolving argumentó que como quiera que al tiempo de la publicación de la referida sentencia el Banco de España ya hacía público el dato específico de los intereses aplicados por las entidades financieras a las tarjetas revolving, era este último dato y no el más genérico de las operaciones de crédito al consumo, el que debía tenerse en consideración para valorar el carácter usurario del concreto préstamo que se sometiera a la consideración de juzgados y tribunales.

Esta argumentación se ha reiterado con posterioridad en la Sentencia del Alto Tribunal nº 367/2022 de 4 de mayo de 2022 y de nuevo en la Sentencia de 4 de octubre de 2022 ( sentencia nº 643/2022) en que ratifica esta línea jurisprudencial al señalar lo siguiente:

<< 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo . En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.

III.- Si examinamos la tabla 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España referida a los tipos de interés (TEDR), que es el tipo efectivo de definición restringida, equivalente a la TAE pero sin incluir comisiones, y que supone debido a ello un tipo ligeramente inferior a la TAE, resulta que para el año 2011 las tarjetas revolving tenían señalado un tipo medio del 20,45% que en 2012 pasó a ser del 20,90%.

La entidad apelante cuestiona la aplicabilidad de estos datos porque entiende que el Boletín Estadístico del Banco de España utiliza criterios técnicos que no se corresponden con los criterios que serían adecuados para el cálculo de un precio de referencia de mercado, y propone que la comparación se haga con al precio habitual ofertado en el mercado por las principales financieras y que publica la ASNEF (Asociación de Establecimientos Financieros de Crédito) y la OCU (Organización de Consumidores y Usuarios). En base a los datos que publicitan estas entidades concluye que en el año 2003 la TAE media aplicable era del 19,64%, lo que supone que de haberse aplicado al contrato del año 1995 la TAE del 26,82% a que se refiere el escrito de demanda, habría una diferencia de 7,18 puntos hasta el año 2020 en que por haber bajado la TAE sería de 2,3 puntos.

Sin embargo, ya hemos visto que según los extractos aportados por la entidad financiera y comprensivos de todos los cargos desde el año 1995, la TAE aplicada fue inicialmente del 18,72% y también hemos reseñado su evolución a la baja hasta la subida que tuvo lugar el año 2015 en que alcanzó el 24%.

IV.- El contrato que las partes sitúan en el año 2015 pero que, como se ha indicado, lleva fecha del día 16 de abril de 2014 fue aportado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (doc. 2), refiere la aplicación de una TAE del 26,70%

CUARTO.- Valoración del carácter usurario del dinero una vez determinado el dato comparativo

I.- En los sistemas de derecho comparado se ha adoptado, en algunos casos, un criterio objetivo aplicable con carácter general a todas las modalidades de préstamos, como ocurre por ejemplo en el derecho francés, cuyo Código de consumo considera usurario el préstamo que supere en un tercio el tipo medio del mercado (L- 314-6).

En España no existe un criterio legal que permita establecer esta referencia, lo que ha exigido de los tribunales una concreta valoración casuística que ha dado lugar a resoluciones dispares y que en relación a los contratos de tarjeta de crédito tipo revolving, han sido unificadas por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 258/2023 de 15 de febrero en la que establece como criterio para valorar este carácter usuario que el interés pactado sea superior en 6 puntos porcentuales al tipo medio del mercado.

II.- Por consiguiente, acreditado que el interés aplicado a la tarjeta del año 1995 según los extractos reseñados fue inicialmente de una TAE del 18,72%, la comparación debe hacerse con el dato más próximo del que se dispone que es el del año 2010, y así lo admite la STS 258/2023 de 15 de febrero al señalar que para esta fecha según el Boletín Estadístico del Banco de España el tipo medio TEDR era del 19,32%.

Posteriormente en el año 2015 la TAE aplicada a este contrato se elevó hasta alcanzar el 24% y luego se redujo a principios de 2020 al 21,95%, pero en ningún momento se observa una diferencia con el tipo medio publicado que supere los 6 puntos que ha establecido el Tribunal Supremo como criterio para declarar el carácter usurario del préstamo.

III.- En relación al contrato celebrado el día 16 de abril de 2014 la diferencia entre la TAE convenida del 26,70% y el tipo medio que publica el Banco de España para la TEDR del año 2014 del 21,17% tampoco supera la deferencia de 6 puntos, máxime si tenemos en cuenta que la comparación debe hacerse con la TAE que da un porcentaje ligeramente superior al indicado de la TEDR que el Tribunal Supremo señala de forma aproximada en un 0,20-0,30 , por lo que la diferencia se alejaría aún más de los indicados 6 puntos ( STS núm. 231/2024 de 21 de febrero de 2024)

IV. Las consideraciones precedentes han de llevarnos a concluir que los contratos referenciados no aplicaron un interés notablemente superior al normal del dinero por lo que no pueden ser calificados de usurarios debiendo revocar la sentencia de instancia que apreció este carácter y declaró su nulidad que queda sin efecto.

QUINTO.- Condiciones generales de la contratación. Abusividad por falta de trasparencia

I.- La desestimación de la declaración de usura requiere pronunciarse acerca de la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación, que ejercitó la demandante de forma subsidiaria en relación al reglamento de tarjetas Wizink y a las cláusulas concretas que indicó en la demanda y que pasamos a reseñar:

- La cláusula 12ª donde se regula la aplicación de una comisión de reclamación de cuota impagada de 35 euros.

- La cláusula 5ªque establece a discreción del banco el aumento o reducción del crédito.

- La cláusula 9ª por ser incomprensible para el consumidor y que determinar el modo de calcular el tipo de interés en caso de aplazamiento de pago.

- La cláusula 17ª que reserva para la entidad financiera la facultad de modificar unilateralmente el contrato.

- La cláusula 18ª de cancelación del contrato, suspensión del crédito y bloqueo de la tarjeta.

- Nulidad de la cláusula del tipo de interés deudor recogida en el anexo del reglamento de la tarjeta de crédito Wizink, donde ser refleja el tipo de interés que la parte considera abusivo del 26,82%.

II.- El control de trasparencia de las condiciones generales ha dado lugar a numerosa jurisprudencia del TJUE que exige no solo la redacción clara y comprensible del clausulado sino también que el consumidor adherente pueda comprender la carga económica y jurídica derivada del contrato ( sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove)

De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con fundamento en los artículos 60.1 y 80.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, ha venido precisando la necesidad de que los contratos celebrados con consumidores cumplan el doble control de transparencia entendido como control de incorporación y control de contenido (ej. STS 171/2017 de 9 de marzo y 643/2017 de 24 de noviembre, entre otras muchas).

III.- Comenzando con la alegación de abusividad del interés remuneratorio al tipo del 26,82% conviene reiterar lo antes explicado acerca de que contrariamente a lo reseñado en el escrito de demanda al referirse a la tarjeta del año 1995 el interés aplicado a lo largo de la vida de la tarjeta no había sido el indicado 26,82%, por lo que si bien el contrato de tarjeta de crédito puede ser considerado un contrato de adhesión sometido a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, y que es posible efectuar el control de trasparencia e incorporación de las cláusulas esenciales del contrato, la parte no alega falta de trasparencia en cuanto al interés remuneratorio sino su carácter abusivo por considerar que era un interés elevado, alegación inadmisible porque el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato y está excluido del control de abusividad.

IV.- En cualquier caso, y aunque se entrara a considerar su carácter abusivo por falta de trasparencia, la decisión sería igualmente desestimatoria porque al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, y atendida su larga duración, particularmente el contrato del año 1995 no es posible apreciar falta de trasparencia en la información sobre el interés remuneratorio porque figura en todos los extractos enviados al cliente aportados a los autos por la entidad financiera.

V.- En relación al control de incorporación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo ha configurado como un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal ( STS nº 151/2024, de 6 de febrero de 2024), requisito que concurre en la relación de autos.

Tampoco es posible admitir falta de trasparencia por desconocimiento de la carga económica del contrato o, en definitiva, por difícil comprensión del sistema de funcionamiento de la tarjeta, porque la propia actuación de la actora durante el inicio de la vida del contrato suscrito el año 1995 pone de manifiesto que comprendió perfectamente su mecánica.

En cada uno de los extractos figura la TAE aplicada, por lo que la lectura de las operaciones que efectúa nos permite concluir que la ahora demandante conocía y utilizaba la tarjeta en función de sus necesidades y disponía de importantes sumas de dinero (el límite de crédito era de 550.000 pesetas) que después iba reponiendo en cantidades elevadas y no únicamente en el mínimo pactado.

En definitiva, respecto a la tarjeta suscrita el año 1995 con Citibank, la actora dispuso de un total de 66.889,87 euros y pagado 74.479,87 euros, y cuando presentó la demanda el día 14 de septiembre de 2021 (según asiento de ejcat) seguía utilizando la tarjeta, y así resulta del cuadro de amortización aportado por la parte demandada, cuya última anotación es del día 20 de octubre de 2021, en el que puede observarse la utilización de la tarjeta hasta la indicada fecha con disposiciones y compras que figuran en la primera columna de la relación, y resulta también de los extractos emitidos por la demandada que ponen de manifiesto el continuado uso de la tarjeta.

VI.- En lo que atañe a la tarjeta de crédito concertada con Barklays en fecha 16 de abril de 2014 la actora pudo conocer la carga económica de la tarjeta a través del propio contrato y de la operativa que se derivó a continuación, eligiendo la actora la opción de pago mensual de un mínimo del 3% del saldo.

El contrato contiene un documento de información previa a su formalización que incluye las condiciones generales de la tarjeta y un anexo con sus condiciones económicas, así como el anexo referido a la " Información Normalizada Europea sobre el Crédito al Consumo" que recoge el Anexo II de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, en la que se reseñan: 1) La identidad de la entidad, 2) Las características principales del producto de crédito, entre las que figuran el importe total del crédito (500 euros-5.000 euros), las condiciones de disposición del dinero, duración, y plazos de pago, en el que se indica que el cliente abonará la cantidad pactada, y 3) Costes del crédito que incluye la referencia a la TAE, entre otros, y 4) Otros aspectos jurídicos importes, que incluye el derecho de desistimiento en el plazo de 14 días.

Por su parte, del análisis del extracto aportado por la demandada resulta que a fecha 28 de septiembre de 2021 la actora seguía haciendo uso de la tarjeta a pesar de que ya había presentado la demanda, efectuando nuevas disposiciones con la consiguiente carga financiera. Lo mismo resulta de los extractos remitidos, que efectúan una reseña separada de las operaciones del mes, los intereses correspondientes, el abono pro el recibo anterior, y el saldo resultante que pasa al mes siguiente, permitiendo de este modo conocer la operativa del sistema y la progresiva acumulación de la deuda.

VII.- En definitiva, la redacción explicativa del contrato de abril de 2014 y la prolongada duración de ambos contratos, subsistentes tras la presentación de la demanda, ponen de manifiesto un modo reiterado de financiación y una reiterada voluntad de renovación contractual aceptados y conocidos por la parte, por lo que no hay falta de trasparencia pues la actora estuvo en condiciones de conocer la carga económica de los contratos y los siguió manteniendo ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C-125/18, STJUE de 9 de julio de 2020, C- 452(2018, y STS 284/2023 de 31 de julio).

SEXTO.- Análisis de las cláusulas que la demandante considera abusivas

I.- La parte actora se refiere a la cláusula 12ª del contrato que entiende es la referida a la imposición de determinada cantidad por cuota impagada, si bien en el contrato de abril de 2014 la indicada comisión se recoge en la cláusula 10ª y se reitera en la Información Normalizada Europea. Al no disponer del contrato del año 1995 no podemos ver si fue incluida, pero hemos detectado que se aplicó en relación a este contrato y que generó cargos que ascienden en total a 660,00 euros.

Esta cláusula debe ser declarada abusiva y subsiguientemente nula, en relación a ambos contratos, pues no hay constancia de que hubiera representado un gasto para la entidad bancaria, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE han venido entendiendo que " para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente" ( STS de 25 de octubre de 2019 que cita la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13).

La parte actora se refiere a la cláusula 17ª como la referida a la reserva en favor del Banco de la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato. Sin embargo, la cláusula 17ª trata de las comunicaciones, por lo que entendemos que la actora quiere referirse a la cláusula 14ª en la que efectivamente el banco se reserva la facultad de modificar las presentes condiciones, incluyendo el límite de crédito, intereses y comisiones. Esta cláusula no puede considerarse abusiva y está prevista en el artículo 33 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

La cláusula 5ª referida al límite de crédito no consta haya sido utilizada por el banco por lo que, en principio, la actora carecería de interés jurídico para pedir su nulidad. Sin embargo, y como quiera que la relación contractual seguía viva al tiempo de presentar la demanda procede manifestarse y denegar que tenga carácter abusivo ni que provoque un desequilibrio entre las partes al tratarse de un contrato de tracto sucesivo en el que un cambio de circunstancias puede hacer preciso un reajuste en el sentido expresado.

Lo mismo puede decirse en relación a la cláusula que la actora refiere como 18ª pero que en realidad es la cláusula 16ª sobre terminación del contrato, pues se concede a ambas partes la facultad de dar por terminado el contrato en cualquier momento previa comunicación a la otra parte por escrito, no solo porque no ha sido utilizada y por tanto no hay perjuicio sino porque no se aprecia desequilibrio contractual.

La parte actora considera que la cláusula 9ª es incomprensible, alegación que resulta improcedente porque un consumidor medio mínimamente atento, perspicaz y responsable puede comprender su contenido, pues describe el sistema de pago indicando que puede hacerse mensualmente o de forma aplazada, con las consecuencias inherentes a uno y otro caso en lo que al recargo de intereses se refiere.

II.- No puede estimarse la reclamación de la actora por el coste de los extractos solicitados al banco, pues es práctica bancaria de todos conocida que tales extractos son enviados periódicamente al cliente, de modo que la petición por parte de este último de duplicados de los extractos de varios años atrás ha podido generar a la entidad financiera un coste del que tiene derecho a resarcirse del cliente.

SÉPTIMO.- Prescripción de los reintegros.

I.- No existe inconveniente en admitir que la acción de reintegro de las cantidades indebidamente pagadas, en base a una cláusula declarada nula por abusiva, queden sometidas al plazo general de prescripción de diez años de las acciones personales ( art. 121-20 CcCat).

Así lo ha admitido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en el asunto C-224/19 y C-259/19, expresándose en estos términos:

"4) Elartículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo empieza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

II.- La polémica surge a la hora de determinar el dies a quo, o día inicial para el cómputo del término prescriptivo, hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE en la que descarta que el indicado término inicial pueda ser la fecha de los pagos respectivos porque considera que así resulta de la Sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Slovakia C-485/19 , apartados 51-52, 60-66, y de la Sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75, ambas del TJUE.

Tras lo cual, el Tribunal Supremo plantea dos posibles opciones:

a) Que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, si bien admite que esta opción podría lesionar el principio de seguridad jurídica.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo haya dictado sentencias uniformes sobre los efectos restitutorios ( STS de 23 de enero de 2019), aunque admite podría ser contrario al principio de efectividad.

III.- Aplicando cualquiera de estos dos criterios al caso de autos la acción no habría prescrito porque la demanda se interpuso el día 14 de septiembre de 2021.

OCTAVO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación y con modificación de la sentencia de instancia acordar la estimación en parte de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda declarando la nulidad de la cláusula de comisión por impagado, por la que se aplicaron cargos de 660,00 euros que deberán ser reintegrados a la actora con el interés legal desde la interpelación judicial.

NOVENO.- Costas

La estimación parcial de la acción subsidiaria determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC).

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).