Sentencia Civil 305/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 627/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Alegaciones de las partes

La actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual contra la entidad AB VOLVO y VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U con fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2016, que condenó a la entidad demandada, junto a otras empresas del sector, por infracción del artículo 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo por la realización de conductas contrarias al derecho de competencia durante el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de Enero de 1997 y 18 de Enero de 2011.

Alega la actora, haber adquirido a la mercantil MOTORISA, S.A., concesionario representante de RENAULT en Baleares, un camión marca RENAULT TRUCKS matriculado y registrado como:

- ....GDN, modelo comercial MIDLUM 270.16/D, con fecha de compra08/06/06ycon fecha de matriculación 21/09/06. Número de bastidor NUM000, MTMA/MMA (kg): 16000. Por un precio de CUARENTA Y SIETEMIL EUROS (47.000,00€), a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente a

SIETE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (7.520,00€), haciendo un pago total final de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (54.520,00€).

Con fundamento en un futuro dictamen, solicita una indemnización de 10.904,00 € más intereses legales de la cantidad cobrada en exceso, más intereses procesales y costas.

Por su parte, la entidad demandada se opone a la demanda alegando como cuestiones previas la falta de legitimación pasiva, acumulación indebida de acciones y litisconsorcio pasivo. Seguidamente, alega la prescripción de la acción y se opone por cuanto considera que la demandada la actora no ha acreditado los requisitos de ejercicio de la acción follow on (daños, relación causal e indemnización). Además, estima que no se acredita el pago del camión que fue comprado por un leasing; tampoco se acreditan los daños al tiempo de presentar la demanda toda vez que no se presenta informe alguno; para el caso que se acreditara un incremento del precio se habría traslado a los propios clientes (passing on) y finaliza solicitando la condena en costas de la contraria.

La sentencia estima la excepción de prescripción y desestima la demanda con condena en costas a la actora.

Contra ella se alza la representación de la actora , que interpone recurso de apelación.

La parte demandante enumera como objeto de su recurso, los siguientes extremos:

1) El plazo de prescripción es de 5 años y la acción no está prescrita

2) El camión se compró directamente del concesionario oficial por lo que la acción puede ser contractual y extracontractual.

3) Considera que la practica colusoria ocasionó un daño que representa un sobrecoste del 18% del camión, según el dictamen o informe Oxera presentado.

Por su parte la demandada VOLVO/RENAULT se opuso al recurso de acuerdo con los siguientes motivos:

1.- Se opone al recurso por estar prescrita la acción por el transcurso de un año propio de la responsabilidad extractractual. El plazo de un año ha transcurrido toda vez que el cómputo debe iniciarse el día 19 de julio de 2016.

2.- Se opone a la legitimación activa porque no acredita el pago del precio del camión.

3.- Se opone al dictamen de la actora por defectos de forma al ser su presentación extemporánea, que fue inadmitido por la Juez a quo y cuya práctica no ha sido reiterada en segunda instancia .

4.- No puede acudirse a la presunción judicial del daño y su estimación judicial.

5.- EL dictamen presentado de KPMG acredita la inexistencia de sobrecoste para el adquiriente del camión.

Por razones de índole sistemática, esta Sala tratará en primer lugar la prescripción, para proseguir con el resto de cuestiones.

SEGUNDO.- Prescripción

La sentencia de instancia aplica el plazo de prescripción de un año, recogido en el artículo 1968.2 CC, sobre acciones de reclamación extracontractual del art.1902 del Código Civil; considera que el dies a quo del plazo de prescripción no es el día 19 de julio de 2016, fecha en la cual la Comisión adoptó su decisión sobre cártel de camiones pesados y medianos, sino el día 6 de abril de 2017, fecha en la cual se procedió a la publicación de la versión no confidencial de la Decisión; Asimismo, reconoce que es cierto que se presentó un requerimiento extrajudicial (doc. 6 de la demanda) pero no le atribuye el efecto interruptivo, toda vez que se desconoce su contenido. Es cierto igualmente, que se presentó una previa demanda ante los Juzgados de Madrid en fecha 19 de abril de 2018, pero también una vez transcurrido el plazo de un año. Finalmente, la presente demanda se presentó el día 4 de abril de 2020 cuando la acción por transcurso de un año estaba prescrita. De acuerdo con dicha valoración de la prueba, y por considerar que la presente acción de reclamación de daños, queda fuera del ámbito temporal de aplicación de la Directiva 2014/104 y de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia efectuada por Real Decreto Ley 9/2017, que supuso la trasposición al derecho interno español de las disposiciones recogidas en la Directiva.

La demandante, se alza en apelación contra la anterior sentencia por cuanto estima de aplicación el plazo de 5 años previsto en el art. 10 de la Directiva 2014/104 y posteriormente también incorporado a la normativa transpuesta en España, en concreto art.74.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, tras reforma introducida por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo. El fundamento principal de su recurso es que España transpuso la Directiva a su ordenamiento, con serio retraso, el día 26 de mayo de 2017 en virtud del Real Decreto 9/2017, por el cual se transponen Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financieros, mercantil y sanitario y sobre el desplazamiento de trabajadores, mediante el cual se modifica la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, estableciéndose en su Artículo 74, que el plazo para el ejercicio de las acciones de daños prescribirá a los cinco años desde el momento en que el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la infracción. Invoca a su favor el efecto útil de la directiva, y consecuente aplicación del plazo de cinco años. Considera que, si se aplicase el plazo de prescripción de un año previsto antes de la transposición de la Directiva de Daños, se iría en contra de todos los principios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, toda vez que se estaría privando a los perjudicados de solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE.

La parte demandada, se opone , sostiene que debe confirmarse la excepción de prescripción, y en particular como hecho relevante refiere el carácter irretroactivo de la Directiva de Daños 2014/104 , conforme art. 10 y art. 22.1 de la misma.

La cuestión planteada radica en determinar si dicha acción tiene un plazo de prescripción de cinco años, como sostiene la parte actora, - en cuyo supuesto la misma no habría prescrito, o de un año, como sostienen la parte demandada y la Juzgadora de instancia, en cuyo supuesto la acción sí habría prescrito, computada tanto desde el día el 6 de abril de 2017, dado que desde dicha fecha hasta el día el día 7 de octubre de 2020, que se presentó la demanda, habría transcurrido más de un año, incluso si se tiene en cuenta la presentación de la demanda ante los Juzgados de Madrid el día 19 de abril de 2019, la acción estaba igualmente prescrita.

Dicha cuestión ha sido objeto de trascendental pronunciamiento de la STJUE de 22 de junio de 2022, dictada con posterioridad a la sentencia de instancia, en el contexto de un litigio en el que era controvertida la misma cuestión que en esta litis, y que, por tanto, vincula al Tribunal. En la misma se indica:

- "El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

En cuanto a la argumentación para llegar a dicha conclusión, debemos destacar:

- "El plazo de prescripción establecido en el artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104 tiene por función, en particular, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto lesionada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por tanto, este plazo protege tanto a la persona que se ha visto lesionada como a la persona responsable del daño (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C 469/11 P, EU:C:2012:705, apartado 53)."

- El plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material.

- La Directiva 2014/104 fue transpuesta al ordenamiento jurídico español cinco meses después de que expirara el plazo de transposición previsto en su artículo 21, ya que el Real Decreto-ley 9/2017, que transpone esta Directiva, entró el vigor el 27 de mayo de 2017, por lo que ha de verificarse, para determinar la aplicabilidad temporal del artículo 10 de dicha Directiva, si la situación de que se trata en el litigio principal se había consolidado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva o si continuaba surtiendo sus efectos tras la expiración de ese plazo.

- El 27 de diciembre de 2016 no se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal.

- Procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta.

- De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

En base a tal argumentación, debemos concluir que de acuerdo con el ámbito de aplicación temporal de las normas sustantivas previstas en el art. 22.1 de la Directiva 2014/104 es de aplicación el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 10 de la Directiva, en atención a que el plazo de un año del artículo 1968.2 de la LEC, todavía no había transcurrido en la fecha en que debería haber sido transpuesta la Directiva al ordenamiento jurídico español (27 de diciembre de 2016), con lo cual, conforme a dicha jurisprudencia, debe aplicarse el plazo de cinco años. La prescripción de un año no estaba consumada al tiempo de desplegar efectos la directiva el día 27 de diciembre de 2016, fecha en la que concluía el periodo de tiempo reconocido a los Estados Miembros de la UE para su transposición.

Se desestima el primer motivo del recurso presentado por la actora- apelante, por lo que procede entrar a examinar las demás cuestiones planteadas y que no fueron resueltas en primera instancia al haberse apreciado la prescripción y con la salvedad de las cuestiones procesales examinadas y resueltas el día de la audiencia previa.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva por no constar acreditado el pago del precio del camión.

La demandada considera que no se ha acreditado el pago del camión dado que se adquirió por medio de un contrato de arrendamiento financiero. Una correcta valoración de los documentos presentados impide la estimación de la demanda. En concreto, los documentos aportados son los siguientes:

La Parte Actora habría adquirido supuestamente un camión de la marca Renault, respecto del cual únicamente aporta: (i) copia de permiso de circulación y de la tarjeta de transporte del vehículo; (ii) copia de una factura de la supuesta compra, emitida a nombre de una entidad financiera; y (iii) copia del contrato de arrendamiento financiero suscrito.

La demandante considera justificado la propiedad de los camiones objeto del daño, de acuerdo con el criterio previsto por la Juez de Primera Instancia y el criterio flexible de las diferentes AP.

Entendemos que la prueba realizada por la actora es suficiente a los efectos de acreditar la legitimación de la actora para reclamar. Tal como señalamos en nuestra sentencia de 25 de enero de 2022 y 30 de marzo de 2022 , procede la referencia a otras sentencias porque esta cuestión ha sido analizada en numerosas resoluciones. Así, la audiencia provincial de Valencia sección 9 del 09 de marzo de 2021, razona: " La tenencia de una factura por el obligado al pago es indicio acreditativo de haberse producido [ Sentencia de la Audiencia de Alicante de 29 de octubre de 2009 ) y de la Audiencia de Baleares de 30 de septiembre de 2010 . Y así lo hemos reconocido entre otras, en nuestra reciente Sentencia 1297/20 de 17 de noviembre de 2020 (Rollo 456/2020 ; Pte. Sr. Pedreira).

Partiendo de cuánto hemos dejado expuesto y de los criterios que hemos venido manteniendo desde nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2019 , la conclusión que alcanzamos es la de que el motivo de apelación no puede ser acogido, pues reconocemos legitimación tanto a quien ha procedido a la adquisición directa del camión como a quien ha procedido a su financiación y ha aportado los elementos de prueba acreditativos de la operación, atendidas las circunstancias expresadas de la duración del cártel, del que los demandantes fueron ajenos, y pese a lo cual han conservado durante más de quince años el primero, y durante más de 10 la mercantil actora, la documentación que sirve de base a su reclamación, atendidas las fechas de cada una de las operaciones descritas."

La Sentencia núm. 377/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020 , indica: "Podemos admitir la tesis que propone el apelante de que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba, o si se quiere, de un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. En línea con lo que razona la sentencia, en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Por ello consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el hecho de que la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos, resulta insuficiente. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, lo que se completa en el caso con la aportación documental admitida en esta alzada. La legitimación del actor es plena".

Asimismo, y tal como señala la SAP Valencia 16 de diciembre de 2019 , " No sólo no hay impedimento legal, sino que es lo adecuado con arreglo al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el actor se dirija contra quien aparece como destinataria de la Decisión, y comercializa los productos afectados por la infracción a través de sus filiales nacionales, a tenor de la estructura de ventas que se describe en el parágrafo 25 de la Decisión de la Comisión (ya sean distribuidores y concesionarios propios, ya empresas concesionarias independientes). Precisamente, para salvar la falta de legitimación pasiva de quien no ha sido objeto de sanción (en la relación directa entre el comprador y la filial española), se plantea la reclamación frente al responsable originario, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.

No podemos perder de vista que, en la propia Decisión de la Comisión. En la Tabla 2 (parágrafo 120) relativo a la duración de la infracción, se atribuye a la "empresa" IVECO un período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011.".

Atendidos los documentos presentados, y el tiempo transcurrido, la documentación presentada se estima suficiente para tener por acreditada la legitimación activa, dado que la misma consiste en ficha técnica del vehículo, permiso de circulación y contratos de arrendamiento financiero, donde se desglosa el precio de coste de la compra del bien, así como el coste financiero, sin que la demandada haya practicado prueba relevante en contrario sobre la no adquisición de dichos bienes.

Se desestima la excepción procesal invocada por Volvo/Renault en su contestación.

CUARTO.- Los presupuestos de la acción ejercitada. causalidad y daños

Al haber acaecido los hechos antes de la entrada en vigor del RDL 9 /2017 de 26 de mayo, que introdujo el titulo VI sobre compensación por daños causados por prácticas restrictivas de la competencia, debe aplicarse la normativa sobre responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC, teniendo en cuenta dichos principios de equivalencia y efectividad, conforme el art. 101 TFUE y el efecto útil de la directiva.

Esta Sala, debe resolver si la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que sanciona las conductas identificadas como prohibidas, sirve de punto de partida para construir el razonamiento civil que justifica la indemnización del daño causado en el ámbito de aplicación privada del derecho de la competencia.

En cuanto a la Decisión si bien es suficiente para determinar la existencia de una acción ilícita por parte de Volvo/Renault que afecta a la libre competencia, lo cierto que la prueba de la del nexo causal y del daños deben ser complementada con otros medios.

De la Decisión adoptada por la Comisión se desprende la siguiente acción objeto de sanción:

(27) El mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones sigue en general los mismos pasos para todos los Destinatarios. Al igual que en muchas otras industrias, los precios parten generalmente de un precio de lista bruto inicial establecido por las Centrales. Después se fijan los precios de transferencia para la importación de los camiones a diferentes mercados a través de empresas de distribución propias o independientes. Además, hay también precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios netos finales al cliente. Estos precios netos finales al cliente son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios netos finales al cliente reflejarán una reducción sustancial del precio de lista bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos, ya que los fabricantes también venden directamente a concesionarios y a clientes de flotas.

(46) Todos los destinatarios intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos, y la mayoría de ellos participaron en el intercambio de configuradores informáticos de camiones. Todos estos elementos constituían información comercialmente sensible. Con el tiempo, los configuradores de camiones, que contenían los precios brutos detallados de todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Esto facilitaba el cálculo del precio bruto de cada configuración de camión posible. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

(47) En la mayoría de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba al alcance del público y la información que sí que lo estaba no era tan detallada y precisa como la información entre los Destinatarios, entre otros. Al intercambiar los precios brutos corrientes y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los Destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia, en función de la calidad de la inteligencia de mercado que tenían a su disposición.

(48) Del mismo modo, el intercambio de configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de la competencia, lo que aumentó aún más la transparencia del mercado. Concretamente, a partir de los configuradores de camiones se podía entender qué extras serían compatibles con cada camión, y qué opciones formarían parte del equipamiento estándar y cuáles serían un extra. Todos los Destinatarios, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de al menos otro Destinatario. Algunos configuradores sólo permitían el acceso a información técnica, como los portales de las carrocerías y no incluían información sobre los precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los Destinatarios entre 1997 y 2010 tuvieron lugar en forma de reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, en las ferias comerciales, demostraciones de productos realizadas por los fabricantes o en las reuniones de la competencia organizadas a los efectos de la infracción.

También incluían contactos frecuentes a través de correos electrónicos y llamadas telefónicas.

Las Centrales de los destinatarios participaron directamente en las conversaciones sobre precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004.

(50) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos, con el fin de alinear los precios brutos en el EEE, y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52). En estas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes abordaron y en algunos casos también acordaron, sus respectivos aumentos de precios brutos.

Antes de la introducción de las listas de precios aplicables a nivel paneuropeo (EEE) (vid apartado (28) supra), los partícipes hablaron de los incrementos de precios brutos, especificando la aplicación dentro de todo el EEE, dividido por los principales mercados.

Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, aparte de las discusiones habituales detalladas sobre los futuros incrementos de los precios brutos, los Destinatarios intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE.

Puntualmente, los partícipes incluidos los representantes de las Centrales de todos los destinatarios, abordaron los precios netos para algunos países.

También convinieron el calendario para la introducción de la tecnología de emisiones conforme a las normas EURO emisiones y el cargo adicional que se debía aplicar.

Además de los acuerdos sobre el aumento de los precios, los participantes se informaban periódicamente de sus aumentos previstos de los preciso brutos.

Además, intercambiaron sus respectivos plazos de entrega y sus previsiones de mercado generales por país subdivididas por países y categorías de camiones. Además, de las reuniones, hubo intercambios frecuentes de información sensible a la competencia por teléfono y correo electrónico.

(53) En cuanto a los futuros cambios en las listas de precios en euros, las pruebas demuestran que todos los Destinatarios mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Las partes implicadas hablaron de que Francia tenía los precios más bajos, y acordaron que los precios de Francia se tenían que aumentar.

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo a los destinatarios tener en cuenta la información intercambiada para su proceso de planificación interna, y la planificación de futuros aumentos de los precios brutos para el año natural siguiente.

Además, la información pudo haber influido en el posicionamiento de precios de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios.

(61) El alcance geográfico de la infracción abarcó todo el EEE durante todo el tiempo que duró la infracción.

(62)(...)todos los Destinatarios, iniciaron su participación en la infracción es el 17 de enero de 1997.

(63) Se considera que la infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que comenzaron las inspecciones".

Esta Sala, debe resolver en segunda instancia, a petición de la parte demandada apelante, si la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que sanciona las conductas identificadas como prohibidas, sirve de punto de partida para construir el razonamiento civil que justifica la indemnización del daño causado en el ámbito de aplicación privada del derecho de la competencia.

No hay suposición de la causalidad, porque no se parte de que se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario -como si sucede a partir de la entrada en vigor del nuevo art 76.3 LDC tras la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia operada por Real Decreto-ley 9/2017- ( véase interpretación efectuada por el TJUE en sentencia de 22 de junio de 2022 al resolver la C494-2022). Sin embargo, no puede negarse que hubo comunicación de los listados de precios brutos entre los fabricantes según la DECISION y que tuvo consecuencias para sus clientes, que son las siguientes:

En primer lugar, el hecho de que fuera mantenida en el tiempo indica que era una práctica beneficiosa para los cartelistas, y no era inocua, ni perjudicial (para los cartelistas).

La circunstancia de que fuera ocultada por las partícipes también sugiere algún tipo de beneficio presuntamente ilícito.

Que las empresas implicadas en la práctica colusoria, entre ellas Volvo/Renault ostenta un 90% del mercado de los camiones pesados y medianos.

En efecto, la evolución doctrinal y jurisprudencial del art. 1902 del Código Civil, fundamentalmente en lo relativo a prueba de la relación de causalidad y la certeza del daño (referida la certeza tanto a su misma existencia como a su cuantía), y la positivización de la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC y el art. 386 de la LEC) acercan el régimen nacional y comunitario, previo y posterior a la Directiva, sin llegar a identificarse (no cabe aplicar la presunción de daño del art. 17.2 de la Directiva, al no estar vigente la misma al tiempo de cometerse la infracción, dado que al ser una cuestión de derecho sustantivo que afecta a los hechos constitutivos y no procesal solo es aplicable a los hechos que acontecieron a la entrada en vigor la Directiva o su transposición al ordenamiento español -vid sentencia TJUE 22 de Junio de 2022). Es por ello que la acreditación de que existía una práctica oculta de intercambio de información de lista de precios brutos, por parte de empresas que representaban el 90% del mercado de los camiones de pesados y medianos, y que dicha práctica fue mantenida durante 14 años, es causa probable y posible de determinar el sobreprecio de compra de los camiones, para el comprador final.

La anterior conclusión se obtiene del propio contenido de la Decisión, y debería apoyarse en los demás medios de prueba articulados en el proceso.

La primera objeción con la que nos encontramos es que no existe dictamen econométrico presentado en forma por la actora, solo una versión resumida de la Decisión y de la Guía Práctica ( ambas parciales), de manera que sin acompañar ningún otro medio de prueba solicita un 18% -20% sobre el precio de compra, con fundamento en el sobrecoste habitual señalado por el informe Oxera 2009, que ni tan siquiera se presenta con la demanda, sino de forma extemporánea con la pericial.

No hay una prueba concreta del daño, sin que pueda operar la presunción del daño establecida por el art. 17.2 de la Directiva UE 2014/104, toda vez que el TJUE se ha pronunciado en sentencia de 22 de junio de 2022 sobre que dicha presunción derecho sustantivo y por tanto no puede aplicarse con carácter retroactivo y en particular a un hecho que sucedió entre 1997 y 2011, por tanto cuando la directiva no estaba ni tan siquiera aprobada (2014) ni transpuesta. En dicho sentido la sentencia del TJUE DE 22 de junio de 2022 se ha pronunciado en los siguientes términos:

" El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Lo mismo debe decirse de la Ley de Defensa de la Competencia, donde el art. 76.3 fue introducido con posterioridad a que aconteciera el hecho ilícito de la practica colusoria, sin que pueda plantearse la aplicación de la presunción del daño y el carácter retroactivo de la mismas, con la única salvedad que exista una disposición expresa ( art. 2.3 del Código Civil), y por tanto solo cabe recurrir al art. 1902 del Código Civil, donde la carga del aprueba de los hechos constitutivos incluye la acción, el nexo causal y el daño.

En cuanto al dictamen de la parte actora efectuado por el perito Pedro Francisco, se presentó de forma extemporánea con posterioridad a la contestación de la demanda por el demandado y por dicho motivo fue inadmitido como medio de prueba por la Juez a quo en el acto de la Audiencia Previa, de conformidad con el art. 336 de la LEC, y sin que estuviera justificada las especiales circunstancias a las que se refiere el art. 337 de la Lec. Contra dicha denegación se formuló recurso por la actora que fue igualmente desestimado. Dicha prueba, debía ser reiterada por la parte actora en segunda instancia sin que propusiera al tiempo de interponer el recurso, por lo que decayó en todo caso el derecho de la parte a usar dicho medio de prueba, en los términos previstos por el art. 460 de la LEC.

El informe OXERA de la demandada (distinto del informe OXERA 2009) en su apartado 1.8 refiere " Tal y como se explica en este informe, y se indica expresamente en el estudio de Oxera de 2009,dichas conclusiones sobre el nivel de sobrecoste basadas en estudios pasados no sustituyen a un análisis económico apropiado en el caso concreto. Los sobrecostes reales deben evaluarse caso por caso, con los hechos e información específicos de cada caso.". y prosigue más adelante " Cualquier efecto de la infracción en el mercado de camiones, incluido el alcance de cualquier sobrecoste en los precios de los camiones, debe determinarse caso por caso en cada una de las demandas de indemnización por daños interpuesta ante los tribunales nacionales. Existen una serie de métodos establecidos para estimar sobrecostes, como se indica en el estudio de Oxera de 2009 para la Comisión Europea y la guía práctica de la Comisión de 2013 dirigida a los tribunales nacionales. Al evaluar los sobrecostes es importante establecer una teoría plausible del daño, es decir, una teoría sobre cómo la conducta puede haber causado un daño a los demandantes en cuestión. Esto determina el enfoque del análisis empírico basado en los hechos específicos de cada caso"

Por su parte, la demandada, presenta un dictamen que niega la existe de sobrecoste en la adquisición del vehículo, que también resulta cuestionable desde la perspectiva que no atiende a los precios brutos (que es la practica sancionada) y que niega prácticamente la mayor, es decir el efecto negativo de la practica colusoria en el mercado. Para ello, KPMG parte de un modelo diacrónico sobre precios netos efectivos de venta de los camiones VOLVO y Renault al distribuidor, durante y después de la práctica colusoria (NET SALES).Elige como variables explicativas las que afectan a las características de los camiones, su coste de fabricación y a factores de demanda. El coste de los camiones explica la evolución de los precios netos de los camiones de Volvo y Renault del respectivo segmento de uso, mostrando una relación positiva y estadísticamente significativa. Los resultado revelan que por cada 1% de incremento de los costes, los precios Net Sales, aumentan entre un 0,72 y un 0,94%, lo que guarda coherencia con la teoría económica y la realidad del mercado analizado. Y concluye "el resultado en el análisis de los precios Net Sales muestra cómo no hemos encontrado evidencia alguna de daños en forma de sobreprecio estadísticamente representativo en el mercado de camiones medianos y pesados en España en todos los segmentos de uso de Volvo y Renault analizados".

Sin embargo dicho dictamen, además de negar la mayor, la existencia de una práctica colusoria, no parte de los precios brutos de lista, que fueron sobre aquellos que se examinó la practica anticompetitiva y dio lugar a la sanción por parte de la Comisión, parte de datos que no han podido ser contrastados por la parte actora, y finalmente tampoco tienen en cuenta el sobreprecio al cliente final, dado que solo tiene en cuento los precios netos al distribuidor.

En suma, nos encontramos ante una insuficiencia absoluta de prueba sobre la existencia del daño probable ocasionado al comprador de un camión, que por sus características están dentro del ámbito de sanción de Ab Volvo/ Renault por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, por acuerdos o prácticas colusorias de intercambio de información sobre precio brutos y calendario de incorporación de tecnologías exigidas por la normativa comunitaria. Es por ello, que en el presente caso, la carga de la prueba del daño, debe asumirla la parte actora, pro estimar que es un hecho constitutivo de la pretensión, art. 217.2 de la Lec.

Con carácter general, así se expresa el TS en sentencia de fecha 28/06/2021, ECLI:ES:TS:2021:2580 , Ponente Jose Luis Seoane Spiegelberg

"Es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que las reglas de distribución de la carga de prueba del art. 217 de la LEC únicamente se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar y, por tanto, no ha de pechar con las consecuencias derivadas de la laguna o deficiencia probatoria ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo , 472/2015, de 10 de septiembre , 504/2015, de 30 de septiembre y 304/2021, de 12 de mayo , entre otras).

(...) Pues bien, atribuir tal deficiencia probatoria a la parte actora no vulnera las normas correspondientes a la carga de la prueba; toda vez que el daño es un requisito o presupuesto indeclinable para la existencia de la responsabilidad civil, cuya justificación, como hecho constitutivo de la pretensión resarcitoria, corresponde demostrarlo a quien reclama, en este caso a los demandantes.".

En particular, con respecto la carga de la prueba en asuntos del cartel de los camiones se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencia 14 de diciembre de 2022, RPL 433/22, en la cual concluíamos en igual sentido: "La actora no ha practicado prueba sobre la aplicación al caso concreto de alguno de los métodos recogidos en la aludida Guía, requisito que se estima imprescindible para poder acudir al criterio de la estimación judicial del daño, con justificación en la asimetría informativa entre las partes y las dificultades probatorias.". (En igual sentido en sentencia 12 de enero de 2023 y 29 de diciembre de 2022). En suma la falta de esfuerzo probatorio por parte de la actora respecto de los daños impide estimar la demanda.

Se desestima el motivo de apelación de la actora.

QUINTO. - Responsabilidad contractual

La actora ejercita de forma acumula a la acción de daños una acción de responsabilidad contractual, que sin embargo no desarrolla de forma especial.

Esta acción, como resulta lógico, tiene que dirigirse contra quien fue parte del contrato de arrendamiento financiero y la compraventa del camión, y es evidente que la demandada en este procedimiento no fue parte del arrendamiento financiero, según los propios documentos que se adjuntan a la demanda. El distribuidor del camión objeto de la presente reclamación fue Motorisa, S.A. y fue también objeto de arrendamiento financiero por la entidad Lico Leasing, E.F.C., S.A. como parte arrendadora, según se desprende de la documentación adjunta a la demanda, sin que por tanto haya intervenido la demandada en dicho contrato.

La Juez a quo no admitió la acumulación por falta de competencia con respecto a la acción contractual por tratarse de una acción de nulidad de la compraventa entre particulares, y por falta de legitimación toda vez que no se ha llamado al proceso ni a la arrendadora financiera ni la vendedora del vehículo Motorisa. Al tiempo de celebrarse la audiencia previa, no se acumulaba la acción mercantil con la civil, si bien esto fue modificado con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio que reforma el art. 73 de la LEC. No obstante al tiempo de resolverse la cuestión planteada, la Juez a quo no tendría competencia, y en todo caso faltaría la conexión que permite la acumulación, dado que la acción por daños , va dirigida contra el causante del daño, ya sea el fabricante y productor y distribuidor del daño y, la acción de responsabilidad contractual se plantea entre las partes del contrato , que en el presenta caso serian MOTORISA y la entidad financiera LICO LEASING S.A.

De ambas alegaciones efectuada por la Juez a quo , se constata que la demandada no demanda, ni a la empresa concesionaria Motorisa S.A ni tampoco a la arrendadora financiera Lico, que fueron las que suscribieron el contrato, lo que determinaría la falta de legitimación pasiva de la demanda AB VOLVO para asumir una eventual responsabilidad contractual, cuando las partes están claramente identificadas en el contrato presentado. Tampoco desarrolla que tipo de acción contractual ejercita, dado que si es nulidad por cláusula abusiva, nos encontramos en una compraventa entre profesionales, y por tanto no consumidores , excluida del ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007 y por otra parte no desarrolla ningún vicio del consentimiento que determine la nulidad ni tampoco el concepto de mala fe en la contratación. Ello determinaría la desestimación por motivos de fondo por falta de justificación.

SEXTO.- Costas

En cuanto a las costas de primera instancia permanece intacto el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, en la medida que tras los recursos de apelación, se mantiene la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora, en los términos previstos por el art. 394 de la LEC.

En cuanto al recurso de apelación presentado por la demandante, se estima parcialmente, toda vez que se ha apreciado el motivo relativo a la prescripción, por lo que no procede la condena en costas de acuerdo con el art. 398 de la LEC

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.