Sentencia Civil 161/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 621/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Don Cesar interpone de demanda en regulación de Regulación de Relaciones Paterno Filiales de hijos no matrimoniales ante los Juzgados de Nules el día 15 de julio de 2020, con medidas provisionales frente a doña Micaela, solicitando las siguientes medidas con relación a las dos hijas menores en común, Virginia, nacida el día NUM000 de 2012 y Zaida, nacida el día NUM001 de 2.015: Ejercicio compartido de la Patria Potestad, guarda y custodia compartida por semanas alternas con dos visitas intersemanales y mitad de vacaciones escolares de la menores.

Mediante Auto nº 5/21 de 12 de enero el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Nules se inhibe del conocimiento en favor del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Castellón al poner de manifiesto la parte demandada la incoación de proceso penal por denuncia de la progenitora por acto de violencia comprendido en el artículo 1 de la Ley 1/2004, Diligencias Urgentes nº 937/20.

En fecha 17 de diciembre de 2020 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón dicta Auto acordando :.- Medidas cautelares penales consistentes en prohibición de aproximación de don Marcos a doña Micaela y prohibición de comunicación

durante 6 meses y medidas provisionales civiles: : Ejercicio conjunto de la Patria Potestad, salvo en lo relativo a la determinación del domicilio de las dos hijas de la pareja y a su escolarización, autorizando a la madre para cambiar el domicilio de las menores de DIRECCION001 a DIRECCION002 y para escolarizar a las menores en el municipio de DIRECCION002, ejercicio exclusivo materno de la guarda y custodia, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al progenitor y visitas tuteladas con supervisión para el progenitor en el PEF de Castellón al ser el más próximo a DIRECCION002 donde residen la madre e hijas con una periodicidad de un día a la semana con la duración que el centro considere en atención a la disponibilidad horaria y a la de los progenitores y las menores imponiendo al progenitor una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para cada una de las menores.

La demandada doña Micaela, se opone a la demanda presentando escrito de fecha 15 de enero de 2021, en el que solicita su desestimación, proponiendo a las siguientes medidas: Ejercicio conjunto de la Patria Potestad, salvo en lo relativo a la determinación del domicilio de las dos hijas de la pareja y a su escolarización, autorizando a la madre para cambiar el domicilio de las menores de DIRECCION001 a DIRECCION002 y para escolarizar a las menores en el municipio de DIRECCION002, ejercicio exclusivo materno de la guarda y custodia, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al progenitor y visitas tuteladas con supervisión para el progenitor en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) con una periodicidad de un día a la semana con la duración que el centro considere en atención a la disponibilidad horaria y a la de los progenitores y las menores estableciendo a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para cada una de las menores.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que se acuerdan las siguientes medidas paterno-filieales: Ejercicio conjunto de la Patria Potestad ejercicio exclusivo materno de la guarda y custodia, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al progenitor y visitas tuteladas con supervisión para el progenitor en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) con una periodicidad de un día a la semana con la duración que el centro considere en atención a la disponibilidad horaria y a la de los progenitores y las menores, en dos fases la primera supervisada y la segunda sin supervisión del PEF, estableciendo a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para cada una de las menores.

El Ministerio Fiscal contesta a la demanda relegando sus peticiones para después del juicio.

Recurre en apelación la sentencia la representación procesal de doña Micaela alegando como motivos: 1- vulneración de los artículos 437 de la LEC con relación a los artículos 412 y 426 de la misma que permiten alegar hechos nuevos, por entender que existe error material en la sentencia en cuanto se indica en ella "no es admisible la modificación del petitum que realiza la actora" ya que la modificación viene refería a la parte demandada, que los preceptos indicados le permiten alegar hechos nuevos y por tanto debe ser objeto de pronunciamiento en el fallo de la sentencia, impugnando con ello el pronunciamiento del fallo de la sentencia en el que se indica que" la patria potestad será ejercida de forma conjunta por los progenitores", al no estimarse la petición de la demandada en lo relativo a "la determinación y cambio de domicilio de las dos hijas, su escolarización y elección de centro escolar, asistencia sanitaria y psicológica y tramitación para obtener documentación para las hijas menores de edad (DNI, pasaporte, SIP médico ...)" y autorizando a la madre a cambiar el domicilio de las menores a Huelva.

2.- Impugna el pronunciamiento del fallo de la sentencia contenido en el punto tercero sobre el régimen de visitas en favor del progenitor alegando infracción del artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil.

3.- Impugna el pronunciamiento quinto del fallo en cuanto al importe de la pensión de alimentos alegando vulneración del artículo 146 del Código Civil por entender que no guarda proporción alguna entre el caudal o de quien da los alimentos y las necesidades de quien los recibe.

Tras las alegaciones solicita, que la Patria Potestad sobre las menores sea conjunto, salvo la determinación y cambio de domicilio de las dos hijas, su escolarización y elección de centro escolar, asistencia sanitaria y psicológica y tramitación para obtener documentación para las hijas menores de edad (DNI, pasaporte, SIP médico ...)" , autorizando a la madre a cambiar el domicilio de las menores a la municipio de DIRECCION000 ( Huelva.), facultades que serán ejercidas de forma exclusiva por la progenitora. Que no procede establecimiento de régimen de visitas alguno o estancias a favor del padre y que se fije una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para cada una de las hijas.

La parte apelada se opone a la apelación, por considerar, en síntesis, que no existe la pretendida infracción en cuanto a los hechos nuevos alegados y que el artículo 752 de la LEC si bien flexibiliza los requisitos de aportación documental alegación de hechos en procesos de familia, no permite que en el acto de la vista una de las partes introduzca una pretensión que no solicitó con anterioridad, así como que no existe causa que justifique la excepción a la regla general del artículo 156 del CC de ejercicio compartido de la Patria Potestad y que no se infringe el principio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos, solicitando la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal contesta al recurso de apelación impugnándolo por considerar correctos los fundamentos jurídicos de las medidas impugnadas, que considera apoyados en la prueba practicada, en particular la pericial de UVFI del IML, a diferencia de lo que parece dar a entender la recurrente.

SEGUNDO.- Error material.

Se alega por la recurrente que existe un error material existe error material en la sentencia en cuanto se indica en ella "no es admisible la modificación del petitum que realiza la actora" ya que la modificación viene refería a la parte demandada.

La rectificación del error que se alega en esta alzada no puede ser objeto de esta alzada y ello de conformidad con los artículos 214 y 215 de la LEC, siendo que la parte debido de hacer valer su derecho de rectificación en la primera instancia siendo la resolución de dicha pretensión la que puede ser objeto de la alzada.

TERCERO.- Alegación de hechos nuevos, vulneración artículo 437 en relación con artículos 412 y 426 de la LEC. Ejercicio de la Patria Potestad.

Se alega por el recurrente que el artículo 437 con relación a los artículos 412 y 426 de la LEC le permitían en el acto del juicio alegar hechos nuevos y por tanto su petición de ejercicio exclusivo de la Patria Potestad en determinados ámbitos solicitado en el acto del juico debió de resolverse en la sentencia debiéndose estimarse su petición realizada en el acto del juicio sobre que la determinación y cambio de domicilio de las dos hijas, su escolarización y elección de centro escolar, asistencia sanitaria y psicológica y tramitación para obtener documentación para las hijas menores de edad

(DNI, pasaporte, SIP médico ...)" , autorizando a la madre a cambiar el domicilio de las menores a la municipio de DIRECCION000 ( Huelva.), sean facultades que serán ejercidas de forma exclusiva por la progenitora, pretensión a la que se opone el progenitor por entender que la flexibilidad del artículo 752 de la LEC para introducir hechos nuevos en materia de familia no alcanza a introducir una pretensión que no se introdujo con anterioridad y que además no existe justificación ninguna para establecer una excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad.

El artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda y regula las modificaciones admisibles cuando indica: "1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley" y respecto de esta alegaciones complementarias el artículo 437 alegado como infringido por la recurrente regula la forma de la demanda, la Acumulación objetiva y subjetiva de acciones en el juicio verbal e indica en el punto primero, que a este juicio le es aplicable lo dispuesto en materia de preclusión de alegaciones, regulado en el artículo 426 de la LEC, precepto éste, que en el punto 4 permite a las partes alegar hechos nuevos si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, que podrán alegarlo en la audiencia previa en el juicio ordinario y en el acto de la vista en el juicio verbal y si bien en el caso de los procesos de familia estos preceptos deben ponerse en relación con el artículo 752 de la LEC conforme al cual "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", precepto que flexibiliza la introducción de cuestiones nuevas ello es siempre que se encuentre justificado en hechos nuevos puesto que nos encontramos en un proceso que no tiene entidad puramente privada en el que están en juego intereses de menores cuya tutela legal es obligatoria y en el que incluso de oficio puede acordarse la práctica de pruebas o acordar medidas no solicitas por las partes en el superior interés de los menores.

En el presente caso presentada la demanda antes los Juzgados de Nules, se produce la inhibición del procedimiento al Juzgado de Violencia sobre la Mujer debido a que en

dicho Juzgado existía un procedimiento iniciado en virtud de denuncia presentada por la progenitora después de presentada la demanda de regulación de medidas paternofiliales, consta asimismo que antes de contestar a la demanda se dictó Auto acordando medidas cautelares penales y civiles, sin que conste acreditado que después de la demanda y contestación a la demanda del presente proceso se produjese ningún hecho nuevo relevante que justificase la modificación de las pretensión contenida en la contestación de la demanda de la progenitora en la que pedía el ejercicio compartido de la Patria Potestad de ambos progenitores que justifique la petición de otras medidas no contenidas en la contestación a la demanda.

Conforme al artículo 154 del Código Civil "Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1 .º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2 .º Representarlos y administrar sus bienes.

3 .º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial", por lo que, conforme a este precepto, la potestad parental es una función inexcusable de ambos progenitores, qué en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo a su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. Existe un derecho del progenitor a relacionarse con el hijo, pero es un derecho complejo siendo al tiempo un deber para mantener y reforzar el vínculo afectivo y emocional, de forma que la suspensión o privación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores solamente procederá cuando el progenitor haya incumplido sus deberes inherentes a la patria potestad y se estime que esta suspensión o privación es lo más beneficioso para el superior intereses de los menores.

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En el presente caso, se ha dictado sentencia absolutoria por los delitos de los que se acusaba al progenitor, si bien, consta que está apelada por lo que el proceso penal subsiste, a pesar de ello, en el presente caso no existe prueba sobre el incumplimiento del progenitor de los deberes inherentes a la paria potestad, ni existe ningún informe que recomiende el ejercicio exclusivo en favor de la progenitora en interés de las menores en las facultades que solicita. En el informe del equipo psicosocial siquiera se valora dicha pretensión, es más, en él se recomienda que las menores reanuden su relación con el progenitor a través del punto de encuentro familiar a pesar de las circunstancias vividas por las menores durante las convivencia con ambos progenitores.

Entendemos, que la voluntad de la madre de irse a vivir junto a su familia a Huelva, si bien puede estar justificada por la situación de conflicto y el proceso penal existente entre los progenitores, esta pretensión no queda justificada que sea en el superior interés de las menores, quienes tienen derecho a relacionarse con el padre como recomiendan los peritos que han emitido informe en este procedimiento, y la localidad a la que pretende la madre trasladar a las menores, está alejada en más de 700 km del domicilio actual de las menores lo que dificultaría extremadamente la relación con el progenitor, así como el correcto ejercicio conjunto de la Patria Potestad, deseo de la madre de irse a vivir a su lugar de procedencia que en el fondo es lo que fundamenta la pretensión de ejercicio exclusivo de dicha potestad por parte de la progenitora en las facultades antes indicadas.

No se acreditada la infracción de los preceptos legales invocados. El motivo se desestima.

CUARTO.- Infracción del artículo 94 párrafo 4 del Código Civil. Infracción del interés de las menores en la regulación del régimen de visitas

La recurrente considera que la sentencia ha infringido el párrafo cuatro del artículo 94 del Código Civil puesto que el progenitor está incurso en un proceso penal por violencia contra la progenitora y que en el superior interés de las menores no procede establecimiento de régimen de visitas alguno en su favor, debiendo atenerse a la prueba practicada en autos.

Establece el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil que: "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"

Conforme a dicho precepto la autoridad judicial puede establecer un régimen de visitas de los hijos menores en favor del progenitor en resolución motivada aun cuando exista un proceso penal por violencia contra la mujer, como lo ha hecho la sentencia recurrida, si está justificado y motivado en el interés superior de los hijos menores, por lo que esta Sala considera que la sentencia de instancia no ha infringido el referido precepto legal al acordar un régimen de visitas en favor de las hijas menores en el PEF, en interés de las menores y ello es así por cuanto, en el presente caso debemos poner de relieve que cuando la progenitora contesta a la demanda ya existía dicho proceso penal ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer y se había dictado Auto en el mismo acordando medidas con prohibición de acercamiento a menos de 200 metros y de comunicación con la progenitora y estableciéndose un régimen de visitas a través del PEF y en su contestación a la demanda la progenitora solicita que la relación con el padre sea a través de un régimen de visitas con intervención del PEF, sin que quede justificada la modificación de su pretensión en aras al interés superior de las hijas menores, ello por cuanto señala la STS, Sala Civil, de 19 de octubre de 2021 que : "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias

concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

En el presente procedimiento, como se indica en la sentencia apelada, consta en autos que la UVFI del IML (Instituto de medicina Legal) no solamente no detecta factores de riesgo para las menores por mantener la relación con su progenitor sino que considera beneficioso para las mismas que se retome la relación con el padre, si bien, aconsejando determinadas cautelas,. Los peritos proponen un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar con determinadas cautelas que ha establecido la sentencia apelada mediante las visitas a través del PEF en dos fases bien determinadas, la primera con supervisión y la segunda sin dicha supervisión, todo ello en el superior interés de las dos hijas menores que es el que hay que proteger en este procedimiento frente a los intereses particulares de los progenitores.

El motivo se desestima.

del CC

QUINTO.- Infracción del principio de Proporcionalidad del artículo 146

La madre impugna en su recurso la cuantía de la pensión establecida en la sentencia de primera instancia (150 euros mensuales por cada una de las dos hijas), alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del CC, a cuyo tenor, "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe." Como sustento de este motivo del recurso, manifiesta que con dicho importe no se cubren las necesidades de dichas menores y que engloban el concepto de alimentos, que además los ingresos del progenitor ascienden a 9.995,58 euros anuales y con la detracción de 3.600 euros anuales, aún le quedan 6.395,58 euros, que la vivienda que constituía el domicilio

familiar no era arrendada sino de los padres del Sr. Marcos con lo cual ningún gasto de arrendamiento tiene sobre la misma.

Para resolver el recurso, procede valorar lo siguiente:

1.- Como considera la STS de 5 de octubre de 2003, la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, artículo 154.1.º del Código Civil, y que mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.

LA STS de 12 de febrero de 2015 predica un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Como se indica en la SAP de Barcelona de 28 de mayo de 2021, sec. 12, "La interpretación jurisprudencial persigue proteger el interés del hijo menor de edad, ya que los progenitores están obligados tal como recoge el artículo 39 CE a prestar asistencia de todo orden a sus hijos menores, siendo esta una obligación de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico. De inicio se ha de partir pues de la obligación legal que pesa sobre los progenitores cuando se trata de hijos menores de edad de modo que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad ( STS de 20 de julio de 2017).

Es por ello que, aun teniendo en cuenta las evidentes dificultades económicas que pueda tener el progenitor para sustentar sus propias necesidades, sólo excepcionalmente podrá acordarse la suspensión de la pensión filial ya que el bien jurídico a proteger es el interés del hijo menor por encima de cualquier otro.

El TS ha declarado también que la satisfacción de las propias necesidades deben ceder a favor de las de los hijos siendo la alimenticia una prestación que tiene naturaleza de orden público, de carácter básico e ineludible, al ser uno de los deberes fundamentales de la potestad parental ( STS de 1 de marzo de 2001 )."

La Sentencia 275/2016, Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 25 de abril,

señala que "...aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias", se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. .."

En el presente caso consta acreditado que los ingresos del progenitor consisten en una pensión por incapacidad laboral de 9.995,58 euros anuales (832,96 euros mensuales) permanece en la vivienda que constituyó el domicilio familiar que pertenece a sus padres y no consta que abone alquiler ninguno. Por su parte la progenitora custodia está en desempleo, si bien, tiene capacidad laboral que le permitiría encontrar trabajo y obtener ingresos, no consta que las hijas tengan necesidades especiales, tienen cubierta su atención sanitaria a través del Sistema Público de Salud, al igual que su educación, actualmente tienen 10 y 7 años y estudian en un centro público y teniendo en cuenta que la madre tiene mayor dedicación a la menores al estar bajo su custodia, la edad de la progenitora y que tiene capacidad laboral, constando en autos que tiene experiencia laboral pudiendo acceder a un trabajo que le reporte ingresos y dados los ingresos acreditados del progenitor que no pueden calificarse de boyantes, pues detraídos los 3.600 euros correspondientes a la pensión de alimentos impuesta en la sentencia le quedan poco más de 500 euros mensuales para su subsistencia, estimamos que no queda infringido de proporcionalidad con la pensión de alimentos fijada en la instancia. El motivo se desestima.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,