Sentencia Civil 160/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 614/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Doña Marí Juana interpone de demanda de juicio de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia nº 178/19 de 1 de abril frente a don Carlos Manuel respecto de la hija menor en común Caridad solicitando, en síntesis, el cambio del sistema de custodia compartida a un sistema de custodia individual materna con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos con entregas y recogidas en el centro escolar y si no hay colegio en el domicilio materno y vacaciones por mitad y una pensión de alimentos en favor de la hija de 300 euros mensuales.

Don Carlos Manuel se opone al a demanda solicitando el mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida vigente hasta el momento de semanas alternas.

El Ministerio Fiscal contesta a la demanda relegando sus peticiones para después de la práctica de la prueba.

Tras los trámites legales se dicta sentencia en la que se acuerda un régimen de custodia materna con régimen de visitas en favor del padre en los siguientes términos:

"Desde el dictado de esta sentencia y durante seis meses, como mínimo, en fines de semana

alternos, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde debiendo efectuarse los intercambios de la menor en el PEF y bajo su supervisión, para que por parte de los profesionales pueda controlarse que los mismos se desarrollan con puntualidad y cordialidad.

Durante esta fase se seguirá aplicando este régimen de visitas en los períodos de vacaciones

escolares de la menor.

- transcurridos seis meses desde el dictado de esta sentencia y previo informe favorable del PEF las visitas consistirán en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que Caridad será reintegrada por el progenitor en el centro escolar. Y el padre disfrutará asimismo de una visita intersemanal, los miércoles, con pernocta, recogiendo a la menor en el centro escolar a su salida y restituyéndola los jueves por la mañana en dicho centro.

En esta fase las vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre los progenitores, correspondiendo los años pares disfrutar a la madre de la primera mitad de cada período vacacional, y al padre de la segunda mitad. En los años impares corresponderá al padre disfrutar de la primera mitad de cada período vacacional y a la madre de la segunda mitad. Las vacaciones estivales, que comprenderán julio y agosto, se distribuirán por quincenas entre ambos progenitores, correspondiendo los años pares disfrutar a la madre de las primeras quincenas de cada mes, y al padre de las segundas quincenas. En los años impares corresponderá al padre disfrutar de las primeras quincenas y a la madre de las segundas de cada mes.

En la sentencia también se acordó que el padre abonará en favor de su hija Caridad una pensión alimenticia de 180 euros mensuales que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores y que los progenitores deberán facilitar la asistencia de su hija Caridad al servicio de psiquiatría infantil y salud mental al que fue derivada por su pediatra para recibir la asistencia facultativa que precise.

La sentencia se recurre en apelación por la representación procesal de ambas partes. La representación procesal de doña Marí Juana alega como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba en el establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor y manifiesta su disconformidad con la pensión de alimentos fijada en la sentencia por entender que debe fijarse una pensión mayor y solicita que se dicte resolución revocando la sentencia recurrida y se dicte otra modificando los siguientes extremos: - Establecimiento de las visitas tuteladas a través del PEF y solo cuando este Organismo emita informes favorables, poder externalizar las visitas que se detallan en la sentencia y establecer como pensión de alimentos en favor de la hija la cantidad de 300 euros mensuales.

La representación procesal de don Carlos Manuel alega como motivos de apelación: 1-vulneración de los dispuesto en los artículos 299 ss y demás concordantes

de la LEC, 348 y ss y demás concordantes de la LEC, que le produce vulneración a su derecho a un juicio justo con todas las garantías, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución con indefensión. Y 2.vulneración del artículo 94 y 92 del CC y la Jurisprudencia del T.S. respecto a que la manipulación de un menor en contra de otro progenitor ocasiona perjuicios a los menores y que no se deben tener en cuenta las manifestaciones del menor constatada la existencia de tal manipulación parental y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos respecto al derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y derecho de un padre al respecto de la vida familiar, solicitando:

a.- un régimen de custodia individual paterna con régimen de visitas en favor de la madre supervisado por el SEAFI con la finalidad de impedir la manipulación materna contra la figura del padre o que la niña asuma la culpa de la infelicidad de su madre, con obligación de la madre de abonar una pensión de alimentos de 180 euros mensuales.

b.- Si no se accediese a la anterior, se mantenga la guarda y custodia compartida por semanas alternas pero con remisión a la USMI de la menor, o autorizando al padre a que él solo tome la decisión de llevar a la menor a la USMI, dejando claro que todo el año se reparte en la misma forma, toque a quien toquen las visitas, con la finalidad de reducir puntos de conflicto entre progenitores.

Cada una de las partes se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal se opuso solicitando la integra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Régimen de custodia.

Por lógicas razones de versar sobre la misma cuestión, la custodia de la hija menor, se van a resolver conjuntamente los recursos de ambas partes.

En SAP 101/2023 de 28 de febrero, entre otras, ya señalábamos en cuanto a la valoración de la prueba que: "Como señala esta A.P. sec. 2ª de 27 de marzo de 2006 de marzo de 2006 , respecto a las pruebas "que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido", y continúa: "De ahí que en materia de apreciación de la prueba

debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.".

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la sentencia de instancia incurra en las infracciones alegadas por los recurrentes.

La sentencia de instancia modifica el sistema de custodia compartida semanal vigente hasta dicho momento con fundamento en la prueba practicada, no solamente por las reiteradas manifestaciones realizadas por la menor ante los peritos y la Juez a quo sino en virtud de la recomendación que al respecto efectuó el Gabinete Psicosocial Comarcal de Castellón, como también lo hizo la psicóloga Dª. Mariana, considerando probado que la voluntad de la menor no está manipulada por la madre como queda constatado en el informe pericial del gabinete psicosocial comarcal de Castellón obrante en los autos.

La Sala considera que no se ha infringido la jurisprudencia como manifiesta el progenitor en su recurso, puesto que, como ya dijimos en sentencia nº 153/2022 de 12 de julio, "Si bien es cierto que el sistema de custodia compartido no es algo excepcional sino que debe ser lo normal en una situación de separación o divorcio, así, tiene señalado el T.S. que "no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS de 25 de abril del 2.014 ). "también es cierto que dicho sistema debe fijarse siempre atendiendo al superior interés del menor y no teniendo en cuenta los intereses de sus progenitores, de forma que determinadas circunstancias impiden en ocasiones establecer un régimen

que en principio se estima que debería ser el sistema normal. Se reitera que en esta materia toda decisión que se tome ha de estar exclusivamente ordenada o encaminada a salvaguardar el interés más necesitado de protección, que es el interés del hijo menor en común. Principio del favor filii aplicable en general a toda la materia de relaciones paterno filiales y que viene reconocido por numerosas declaraciones internacionales sobre la materia como la Declaración de Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, La Resolución del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 1987, la Convención de derechos del Niño de las ONU de 1989, y la Convención sobre Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños del Consejo de Europa de 1980. También la Constitución Española en el art.

39.4 y el Código Civil en diversos preceptos entre los que está el art. 92 que regula establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, menciona el "favor filii" en su apartado 4º al decir que "el Juez podrá decidir en beneficio de los hijos"

. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 301/2017, de 16 de mayo: "Es doctrina constitucional en materia de relaciones paterno filiales ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre) que el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable. Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 del CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. art. 2 (12/08/2015), de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia""

La jurisprudencia ( por todas, las STSS de 25 de abril, 22 de octubre, 30 de octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) recuerda que: "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los

menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Aunque (por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016) "la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sí, de presentarse una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio ). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013, 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio , 296/2017, de 12 de mayo y 242/2018, de 24 de abril ).

En el presente caso, revisadas las actuaciones, estimamos probado, que el sistema de custodia individual materna fijado en la sentencia es el adecuado para el superior interés de la menor Caridad, no solamente por ser esta su voluntad reiteradamente manifestada a lo largo de la prueba del presente procedimiento, constatando que su voluntad es libre y razonada, Caridad tiene 12 años y la voluntad de convivir con la madre se mantiene como queda acreditado con la prueba consistente en los informes de supervisión de las visitas que se vienen efectuando por los técnicos del Punto de Encuentro Familiar (PEF) desde el 30 de junio de 2022 hasta el último de ellos de fecha 15 de marzo de 2023. En estos informes se constata que se ha cumplido el objetivo de fortalecer el vínculo entre padre

e hija y que la menor no sufre ninguna manipulación por parte de la madre, sin embargo, no se ha solucionado el problema de la conflictividad entre los progenitores y en especial por el carácter conflictivo del progenitor, quien además, está obsesionado con que la madre manipula a la menor, sin que conste acreditación ninguna al respecto, más bien al contrario, en el informe del equipo psicosocial se manifiesta que tal manipulación no existe, al igual que en los informes de seguimiento emitidos por el PEF, en éstos informes del PEF también se constata que el progenitor en muchas ocasiones no mantiene una conducta respetuosa con los técnicos del PEF ni atiende a las normas, perdiendo los estribos en varias ocasiones, en ellos, los técnicos manifiestan que comprueban que en el progenitor Carlos Manuel todavía queda patente una gran conflictividad respecto de la madre, se indica que es requerido en varias ocasiones para cumplir las normas del servicio del PEF y que tiene comportamientos que no solo infringen las normas de seguridad vial sino que son irresponsables y ponen en peligro la integridad y seguridad de la menor, como transportar a la menor en un motociclo sin casco portando la menor la bolsa de viaje del fin de semana entre ambos y el padre un perro atado, o cuando él trabaja los fines de semana que le corresponde estar con la menor y la lleva a la montaña a su lugar de trabajo obligándola a esconderse de sus compañeros de trabajo porque sabe que la menor no puede estar allí y la hace dormir durante la noche en la montaña tumbada en una hamaca a la intemperie, sin poder atender a su hija en condiciones para prepararle la comida y cuidando de una menor de su edad, situación que ya se puso de manifiesto en el informe psicosocial. Se constata también en los informes del PEF que la menor quiere a su padre pero se siente insegura porque tiene miedo a que el padre desapruebe sus decisiones como cuando se cortó el pelo, actuación que fue desaprobado por el padre, quien además produce desestabilización emocional en la menor puesto que manifiesta ante la menor sus pensamientos sobre que la madre manipula a la menor contra él y la menor se pone a llorar cuando el padre tiene ese comportamiento teniendo que ser calmada y reforzada psicológicamente por los técnicos y a pesar que han sido reiterados los requerimientos que a lo largo de los casi nueve meses de supervisión de las visitas que constan en los informes del PEF sobre que dichas manifestaciones no debe efectuarlas delante de la menor por cuanto le producen un perjuicio psicológico hace caso omiso. Se indica en el informe de 15 de marzo de 2023, que, a pesar de los requerimientos y de ver como la hija se pone a llorar cuando el padre tiene ese comportamiento, no se percibe asunción de responsabilidad ninguna por parte del progenitor que hace caso omiso a los

reiterados requerimientos de los técnicos, hasta el punto que se indica en el informe, que de mantener el padre la misma actitud, el equipo técnico valorará la suspensión del expediente con el fin de velar por el bienestar emocional de Caridad, proponiendo al Juzgado que a la vista de toda la información recientemente enviada, se valore la posible derivación del progenitor al servicio correspondiente de intervención familiar con el fin que mejore su gestión del régimen de visitas y el impacto negativo que su actitud puede provocar en el bienestar emocional de Caridad y concluye que si el progenitor hace caso omiso a las pautas y consejos de los profesionales del PEF, dicho equipo propone la suspensión del expediente. Entendemos que el comportamiento del progenitor contenido en los informes del PEF está relacionado con lo ya indicado por el equipo psicosocial en el informe emitido en fecha 22 de abril de 2022 en el que se recoge que Caridad presenta puntuaciones altas en depresión afectiva y que ello es debido a que la situación familiar es problemática.

En virtud de todo lo indicado concluimos que debe ratificarse el sistema de custodia individual materna establecido en la sentencia, con el régimen de visitas fijado en ella, si bien, debemos añadir determinadas medidas a la vista de los informes referidos del PEF sobre la conflictividad del progenitor que no atiende a las normas que se le indican ni a las instrucciones con relación a la menor con el perjuicio psicológico que le produce unido a que en el informe del equipo psicosocial se indica que en coordinación con los técnicos de ANEFAM que estuvieron interviniendo con los progenitores, éstos indicaron que el Sr. Carlos Manuel tiene un carácter explosivo, rígido e inflexible, lo que hacía muy complicado poder trabajar con él y lograr llegar a acuerdos en las cuestiones para las que habían sido derivados en su momento y que desde el gabinete psicosocial se ha detectado una posible inestabilidad emocional en el progenitor recomendando que dicho progenitor fuese quien acudiese para ser explorado en Unidad de Salud Mental, proponiendo en sus conclusiones que se realice dicho seguimiento a fin de garantizar un entorno estable para la niña, al haberse detectado un probable trastorno emocional y gran inestabilidad emocional en el Sr. Carlos Manuel por lo que el régimen de visitas establecido en la sentencia quedará condicionado a que el progenitor Sr. Carlos Manuel sea explorado en una unidad de Salud Mental y se someta a seguimiento en el caso que los médicos psiquiatras lo estimen conveniente con el fin de garantizar que cuando la menor esté en compañía de su padre lo sea en un entorno estable debiendo la Unidad de Salud Mental remitir mensualmente el correspondiente informe al Juzgado hasta el alta definitiva del paciente.

Mientras se mantenga la situación de inestabilidad con seguimiento en la Unidad de Salud Mental el régimen de visitas en favor del padre debe ser bajo la supervisión de los abuelos paternos respecto a quienes la menor ha manifestado tener cariño y consta en el informe del equipo psicosocial que el progenitor manifestó que contaba con el apoyo de su padres para atender a su hija, asimismo cuando en los periodos en que la menor tenga que estar en compañía de su padre, éste trabaje, la menor deberá permanecer en compañía de los abuelos paternos y no en el lugar de trabajo con el progenitor en donde no debe quedarse a dormir bajo ningún pretexto, al igual que no debe ir sin casco en el motociclo con el padre ni ponerla en situación de peligro portando atado un perro.

Además de ello estimamos que para el superior interés de la menor el progenitor deberá acudir al servicio de intervención familiar ANEFAM con el fin de mejorar su gestión del régimen de visitas y el impacto negativo que su actitud puede provocar en el bienestar de la hija.

TERCERO.- Juicio justo con todas las garantías, tutela judicial efectiva. Art. 24 de la C.E.

Entendemos que no han quedado vulnerados en este procedimiento como se alega por parte del progenitor su derecho a un juicio con todas las garantías ni se le ha producido la alegada indefensión con vulneración del artículo 24 de la CE, puesto que como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1999 (ECLI:ES:TS:1999:7648 ) la tutela judicial efectiva "...se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso - sentencias del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de diciembre , 4/1985, de 18 de enero , 24/1987, de 25 de febrero

, 47/1990, de 20 de marzo, 93/1990, de 23 de mayo , 42/1992, de 30 de marzo, 28/1993, de 25 de enero y 267/1993, de 20 de septiembre - ." Y, obviamente, no implica el derecho a obtener una sentencia íntegramente estimatoria, ni siquiera parcialmente estimatoria, dado que, como razona la Sentencia de 28 de mayo de 1998 (ECLI:ES:TS:1998:3496) tal derecho se satisface " cuando se deniega lo interesado por las partes en el proceso siempre que concurra causa legal justificada ( Sentencia de 31-1-1994 ) " y por referencia a la normativa procesal añade que se " autoriza a los juzgadores a rechazar no sólo las pruebas no acomodadas a la controversia, las impertinentes e inútiles, y también las innecesarias cuando no entra a resolver el fondo ( SS. de 24-5-1991 y 18-2 y 22-7-1992 ), pues lo que otorga el

referido precepto constitucional es a una sentencia fundada en derecho, que puede ser tanto estimatoria como desestimatoria de la cuestión debatida y, a su vez, cuando se acoge alguna excepción debidamente alegada, salvo las de oficio, que resulte de apreciación por estimarse debidamente demostrada" y en el presente caso las resoluciones dictadas y la sentencia están fundadas en derecho, habiendo ejercitado el apelante su derecho de defensa y valiéndose de los recursos legales correspondientes.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia fija una pensión de alimentos de 180 euros a cargo del progenitor que la madre considera insuficiente en proporción a los ingresos del progenitor de 20.000 euros anuales brutos.

La sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013, reiterada con posterioridad, por todas, en sentencia de sentencia de 14 de noviembre de 2016, contiene las siguientes declaraciones con relación a la pensión de alimentos:" i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención."

En cuanto al juicio de proporcionalidad con relación a la pensión de alimentos como se indica por la SAP de Madrid, sec. 22 de 30/12/2022 los artículos 93, 142, 145, 146 ss y concordantes del Código Civil, "disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

En la presente alzada, revisada la prueba practicada, la sala concluye que ningún error en la valoración de la prueba ni en el juicio de proporcionalidad incurre la sentencia apelada, estimamos que teniendo en cuenta los periodos de estancia con cada uno de los progenitores, que ambos trabajan, que los ingresos del progenitor son de 20.000 euros anuales brutos lo que supone unos 1.600 euros brutos mensuales y teniendo en cuenta, como se indica en la sentencia de instancia, que la menor acude a un colegio público y no consta que tenga necesidades especiales, se estima proporcionado el importe de los alimentos fijados en la sentencia de la instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada dada la naturaleza de las cuestiones planteadas que son de orden público afectando a un menor de edad, estimamos que no procede su imposición a ninguna de las partes.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, al desestimarse el recurso, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,