Sentencia Civil 120/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 162/2009 de 19 de junio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00120/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M:

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a diecinueve de Junio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 446/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION 162/2009, entre partes, de una como recurrente Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigida por el Letrado D. ANGEL HORTIGÜELA YUSTE, y de otra como recurrido D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. OSCAR ANDRES CATOIRA y dirigido por la Letrada Dª. FRANCISCA TAPIA LOPEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR en parte la demanda interpuesta por el procurador Sra. Araujo Herranz, en nombre y representación de doña Alejandra , en nombre y representación de doña Alejandra frente a Don Jose Enrique , que actuó representado por el procurador Sr. Andrés Catoira, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1) La concesión a Doña Alejandra , la guarda y custodia del hijo menor Cristobal , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. 2) El establecimiento de un régimen de visitas y estancias del padre con el hijo, siempre en defecto de acuerdo de los padres: fines de semana alternos, sábados desde las 12 horas hasta las 18 horas, pernoctando el menor en el domicilio materno, la entrega y reintegración del menor se lleve a cabo a través del correspondiente Punto de Encuentro, durante tres años, pasado este tiempo y de desarrollarse positivamente los encuentros, en atención a los informes que se emitan trimestralmente por parte del Equipo Técnico, se ampliarían las estancias del menor con su padre, pasando el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 12,00 horas hasta el domingo a las 17,00 horas, Los periodos vacacionales, una vez emitido el correspondiente informe favorable con el citado Equipo, se establece la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo, en defecto de acuerdo, los años pares al padre y los impares de la madre, y en cuanto al periodo estival se dividirán en quincenas. 3) En concepto de pensión de alimentos Don Jenaro deberá abonar a favor de su hijo, la suma de doscientos euros (200,00 euros) mensuales, cantidad revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2009. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese la presente sentencia en forma legal a las partes y al Ministerio Fiscal.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la representación procesal de doña Alejandra quien pide su revocación parcial, en el sentido de que insiste en que se prive de la patria potestad a D. Jose Enrique , respecto del hijo de ambos Cristobal , nacido el 25 de Junio de 2006, y que no se establezca ningún régimen de visitas a su favor.

Consta acreditado en autos que ambos litigantes son los padres biológicos del citado menor, y que la aquí recurrente denunció por injurias leves y vejaciones a D. Jose Enrique en dos ocasiones, tramitándose el Juicio de Faltas nº 15/07 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, obteniendo Doña Alejandra una orden de alejamiento de D. Jose Enrique en auto de fecha 16 de Octubre de 2006 por plazo de dos meses, dictándose Sentencia en fecha 13 de Febrero de 2007 que absolvió al denunciado; y el Juicio de Faltas nº 26/2007, tramitado también en el mismo Juzgado de Instrucción, en el que recayó Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2007 , absolviendo igualmente al denunciado.

Los dos motivos de recurso que plantea la defensa del recurrente son, pues, que se prive de la patria potestad al apelado, y que se le suprima todo régimen de visitas, considerando que la Juzgadora de Instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La patria potestad viene a configurarse en nuestro ordenamiento jurídico (art. 154 y ss del C.Civil ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de su hijo habido en su unión, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear a un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo. Y tal importante función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (arts. 154 y 156 del C.Civil ), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con fin de una mejor protección del preponderante interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podría ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos progenitores, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (art. 156 párrafo 2º ), lo que configura la transcendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; en base a lo cual la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto de uno de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (art. 170 C. Civil ), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función reguladora en el contexto de preceptos indicado.

Por ello, tal decisión judicial, de enorme transcendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados, además, no en meras sospechas o alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

TERCERO.- En aplicación de la referida doctrina a las concretas circunstancias concurrentes en el caso estudiado, ha de llegarse a la conclusión, en coincidencia con el certero criterio seguido al respecto por la Juzgadora de instancia, que procede la denegación de la pretensión sostenida por la defensa de la aquí apelante, no existiendo causa alguna para privar al padre, progenitor, de la patria potestad sobre su hijo, pues no concurre ninguno de los supuestos que exige el art. 170 del C. Civil .

Más énfasis pone la parte apelante en su pretensión de que se suprima el derecho de visitas que corresponde al progenitor no custodio, y que se reconoce en la Sentencia recurrida.

Las razones que se esgrimen en el recurso de apelación referentes a que, en la actualidad, el menor tiene una corta edad; que el padre no ha tenido contacto alguno sobre su hijo; que no ha contribuido a los gastos de su mantenimiento, son improsperables.

El llamado derecho de visitas que regulan los arts. 94 y 159 del C. Civil no aparece configurado estrictamente, en tal normativa legal, como cualquier otro derecho; sino como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto convivencial de sus procreadores.

Es por ello por lo que las limitaciones o restricciones de tal derecho del hijo solo puede ampararse en causas graves que así lo aconsejen, o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la Resolución judicial, según dispone el art. 94 del C. Civil .

Y, es evidente que en ninguna de tales categorías legales pueden tener los datos fácticos alegados en el escrito rector del procedimiento, o en el de interposición del recurso de apelación, en petición de la supresión del derecho que el aquí apelado tiene a un régimen de visitas.

Por un lado se invoca que el menor estuvo en estado grave al poco de nacer, y que D. Jose Enrique no se interesó por él, afirmando el padre que no fue informado.

Por otro lado se invoca que no se ha interesado por el hijo, no yéndole a visitar, y no contribuyendo económicamente a su sustento y alimentación.

Los motivos invocados no pueden prosperar, pues precisamente en los Juicios de faltas a los que se ha hecho mención en el fundamento de derecho primero de esta Resolución, la discordancia de D. Jose Enrique con Doña Alejandra provenía de que ésta no dejaba ver al menor a su padre, incluso logrando una orden de alejamiento temporal de éste.

En el presente caso, el apelado, progenitor no custodio, no recurre el pronunciamiento que le obliga a pasar una pensión alimenticia para el sostenimiento de su hijo, lo cual implica que se interesa por él, y que tiene verdadero afán en visitarle, lo que no solo es, como ya se ha anticipado, un deber, sino también un derecho totalmente amparable.

La regulación del régimen de visitas, en forma progresiva que se establece en la Sentencia recurrida es prudente y acertada, dada la corta edad del menor, no habiendo razón alguna para modificarle.

Sí se aprecia, en cambio, un error material en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, pues en el penúltimo párrafo donde dice: "En concepto de pensión de alimentos D. Jenaro deberá abonar a favor de su hijo, la suma de doscientos euros (200,00 euros) mensuales........."; lógicamente deberá decir: "En concepto de pensión de alimentos D. Jose Enrique deberá abonar a favor de su hijo la suma de doscientos euros (200,00 ?) mensuales .........."; lo cual se corrige al amparo de lo que dispone el art. 267 de la LOPJ , en relación al art. 214-3 y 215 de la LEC , debiendo añadirse que dicha cantidad se ingresará en la c/c que doña Alejandra señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Por lo demás se confirma en su integridad la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Dadas las serias dudas de hecho que conlleva el estudio de la controversia planteada, y dada la materia tratada, no se imponen las costas de esta alzada a las partes por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Alejandra contra la Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2008 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el juicio verbal (sobre guarda y custodia de menor) nº 446/2007 del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, pero corregimos el error material que se aprecia en el penúltimo párrafo de la Sentencia recurrida, donde dice: "En concepto de pensión de alimentos D. Jenaro deberá abonar a favor de su hijo la suma de doscientos euros (200 euros) mensuales......", deberá decir: "En concepto de pensión de alimentos D. Jose Enrique deberá abonar a favor de su hijo Cristobal la suma de doscientos euros (200 euros) mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la c/c que doña Alejandra designe".

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.