Sentencia Civil 161/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 434/2022 de 19 de julio del 2022

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso. Hecho probados.

La representación procesal de Indalecio formuló demanda de juicio ordinario frente a Telefónica de España, SAU solicitando que se dictara sentencia: 1) declarando que la demandada había atentado contra los derechos fundamentales al honor, a la protección de datos de carácter personal y a la propia imagen del demandante al incluirle indebidamente en los ficheros Equifax Asnef; 2) se condenara a la demandada a solicitar la cancelación definitiva de las inscripciones del demandante en dichos ficheros; 3) se condenara a la demandada a indemnizar al demandante con 8.000 euros por los daños sufridos, e intereses legales, y 4) se condenara en costas a la demandada. Los hechos en que basaba sus pretensiones eran, en síntesis, los siguientes: El Sr. Indalecio fue incluido, a instancias de Telefónica, en el fichero Asnef-Equifax, el 8-5-2017 por una supuesta deuda de 551,89 euros; dicha inclusión era indebida al no existir una deuda cierta ni haberse cumplido las exigencias legales para la inclusión en ficheros de morosos; el demandante requirió a la demandada para que procediera a solicitar su baja en el fichero Asnef, sin que atendiera su requerimiento; esta situación ha causado al demandante un perjuicio derivado de la pérdida de financiación y un daño moral que cuantifica en 8.000 euros.

La parte demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación, alegando: el demandante adeuda a la demandada 551,89 euros por facturas telefónicas impagadas del periodo de junio a octubre de 2016; la demandada requirió de pago al demandante hasta en tres ocasiones, advirtiéndole de que si persistía el impago podría incluírsele en un fichero de morosos, sin que el actor atendiera dichos requerimientos; que el actor nunca había impugnado la deuda antes de remitir el burofax de 10 de noviembre de 2020; no procede fijar ninguna indemnización porque no se ha producido ninguna intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

El Ministerio Fiscal solicitó que se dictara sentencia conforme al resultado de la prueba que se practicara.

Tras los trámites procesales oportunos, incluida la práctica de la prueba, se dictó sentencia en primera instancia por la que, con estimación parcial de la demanda, se declaró que la demandada atentó contra los derechos fundamentales del demandante y condenaba a dicha demandada a solicitar la cancelación definitiva de las inscripciones de morosos en el plazo de 10 días ya indemnizar al actor con 3.000 euros más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento, sin realizar condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esa resolución recurre en apelación la parte actora alegando como motivos: 1) error en la valoración de la prueba respecto del perjuicio sufrido por el demandante, y 2) necesaria condena en costas de la demandada por estimación sustancial de la demanda. La parte apelada se opuso al recurso de apelación, al tiempo que impugnaba la sentencia alegando como motivos: 1) error en la valoración de la prueba e infracción de las normas jurídicas y jurisprudencia aplicables; y 2) improcedencia de fijar indemnización. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación de la parte actora y no formuló alegaciones sobre la impugnación de la sentencia de la parte apelada.

Para resolver el recurso y la impugnación, procede declarar los siguientes hechos probados:

1.- Indalecio fue incluido, a instancias de Telefónica de España, SAU, en el fichero de morosos Asnef, gestionado por la empresa Equifax, desde el 31/10/2016 hasta el 04/04/2017, y desde el 08/05/2017 hasta el 14/04/2021, por una presunta deuda de 551,89 euros. Durante el periodo de inclusión en dicho fichero, se efectuaron en el mismo las siguientes consultas: el 20/10/2020 una realizada por Wenance Lending, y el 28/07/2020 a las 13:09:57 horas dos realizadas por Mapfre España.

2.- Dicha deuda, que procedería del impago de 5 facturas de servicios telefónicos de los meses de junio a octubre de 2016, nunca ha sido reconocida por el Sr. Indalecio.

3.- Tras conocer su inclusión en el fichero Asnef, el Sr. Indalecio remitió un burofax a Telefónica de España en el que, tras insistir en que no reconocía la deuda de 551,89 euros, le requería para que dieran de baja todos sus datos del fichero de morosos Asnef, así como de cualquier otro fichero de esas características en que hubiera sido insertada, absteniéndose de darle de alta de nuevo en un futuro, con reserva de acciones legales en caso de que no atendieran el requerimiento. Dicho burofax fue entregado a Telefónica de España el 13/11/2020.

4.- No consta acreditado:

a) Que el Sr. Indalecio recibiera ningún requerimiento de pago de la deuda de 551,89 euros.

b) Que Telefónica de España SAU haya reclamado judicialmente dicha deuda.

c) Que el Sr. Indalecio haya visto denegada ninguna solicitud de financiación a consecuencia de su inclusión en el fichero Asnef.

SEGUNDO.- Existencia de intromisión ilegítima en los derechos fundamentales del demandante

Aunque planteada por la parte apelada mediante impugnación de la sentencia, bajo la calificación de "error en la valoración de la prueba e infracción de las normas jurídicas y jurisprudencia existente al respecto", este motivo debe ser analizado y resuelto en primer lugar, porque únicamente en el caso de que se concluya que se produjo una intromisión ilegítima podría entrarse a ver si procedía o no fijar una indemnización y, en su caso, el importe de la misma, que constituyen el objeto del segundo motivo de la impugnación y del primer motivo del recurso principal.

La STS 29 de enero de 2013 (Roj: STS 545/2013) analiza la importancia del derecho fundamental al honor proclamado en el art. 18.1 CE y resalta que: "protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7)"

Recuerda la STS acabada de citar que en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, reiteró la sentada en la anterior STS de 5 de julio de 2004 en el sentido de que: "la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones".

La inclusión de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés viene regulado en el el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (que no fue derogado por la posterior Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales), cuyo apartado 1 (tras su anulación parcial por la STS de 15 de julio de 2015) dispone: "Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

Poniendo en relación lo dispuesto en la norma transcrita con los hechos que se han declarado probados, esta Sala comparte la valoración efectuada por el Juez "a quo" sobre la improcedencia de la inclusión del demandante en el fichero Asnef, por los siguientes motivos:

1.- No consta que la deuda fuera cierta y exigible. Aunque la demandada, con su contestación a la demanda, aportó una serie de facturas correspondientes a los servicios telefónicos suministrados al demandante, no consta que éste admitiera la realidad y exigibilidad de la deuda, habiendo incluso remitido un burofax en noviembre de 2020 (cuya recepción consta realizada el 13-11-2020) en el que expresamente se comunicaba no aceptar la deuda por la que había sido incluido en el fichero Asnef. Sorprende que Telefónica en ningún momento antes o durante la inclusión en el fichero haya promovido la reclamación judicial de su supuesto crédito, a través del declarativo correspondiente o acudiendo al procedimiento monitorio, con el fin de obtener un pronunciamiento a su favor sobre la existencia de la deuda.

2.- Tampoco consta que los documentos 2, 3 y 4 de la contestación (que fueron expresamente impugnados por la parte demandante), consistentes en 3 cartas de fechas 25/08/2016 (reclamando 300,11 euros), 03/02/2017 y 13/11/2019 (estas dos últimas reclamando 551,89 euros) fueran remitidas al demandante, ni que éste las recibiera, al no existir ningún justificante de envío ni de recepción (a diferencia del requerimiento dirigido por el actor a la demandada para que le diera de baja en el fichero de morosos, que consta remitido por burofax el 10-11-2020 y recibido el 13-11-2020). Por ello, no se considera realizado el preceptivo requerimiento de pago previo a la solicitud de inclusión en el fichero, acreditación que incumbía a la parte demandada conforme a las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC.

Por cuanto se ha expuesto, debe declararse la existencia de una intromisión ilegítima en los derechos al honor, protección de datos personales y a la propia imagen, por no estar justificada la inclusión del demandante en el fichero Asnef, lo que lleva a desestimar el primer motivo de la impugnación de la sentencia realizada por la parte apelada.

TERCERO.- Procedencia y cuantificación de la indemnización

Sobre la indemnización derivada de la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales del actor versan, en sentidos opuestos, tanto el primer motivo del recurso de apelación (en el que, aunque no se haya formulado su pretensión con la claridad y precisión que serían deseables, hay que interpretar que se pretende la elevación de la indemnización establecida en la sentencia apelada, de 3.000 euros, a los 8.000 euros reclamados en la demanda) como el segundo motivo de impugnación de la sentencia (que interesa que no se fije ninguna indemnización).

El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

Con objeto de valorar si dicha cuantía es acorde a la normativa aplicable, a las circunstancias concurrentes y a la jurisprudencia existente, deben tenerse presentes las consideraciones siguientes (siguiendo la SAP Castellón, sección 3ª, de 12 de abril de 2021):

1ª. Presunción de existencia del perjuicio. Acreditada la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, entra en juego la presunción de la existencia de un perjuicio. Como señala la STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2015, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 "establece una presunción "iuris et de iure"" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal".

2ª. Existencia de un daño indemnizable. La citada STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2015, a propósito de los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos, establece que el perjuicio indemnizable debe incluir tanto el daño patrimonial como el daño moral. Señala dicha resolución al respecto que:

"4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

Asimismo, como ya se dijo en SAP Castellón, sección 3ª, de 3 de diciembre de 2020, "no es difícil imaginar las negativas consecuencias que para cualquiera acarrea la inclusión en un fichero de morosos. Este hecho afecta directamente a su crédito en sentido económico o financiero, entendido como la "situación económica o condiciones morales que facultan a una persona o entidad para obtener de otra fondos o mercancías" (Dicc. Lengua Española, acepción 5). También daña el crédito del afectado en su vertiente personal, de prestigio, reputacional o de imagen, ya sea su "reputación, fama, autoridad" (DLE, acepción 3), ya la "opinión que goza alguien de que cumplirá puntualmente los compromisos que contraiga" (DLE, acepción 6)".

3ª. La improcedencia de fijar indemnizaciones de carácter simbólico. La STS, Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2011 establece que "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)".

A la vista de los criterios expuestos, en relación con los hechos declarados probados, procede valorar en el supuesto aquí enjuiciado: 1) que el demandante no ha acreditado ningún perjuicio patrimonial real, pues su alegación de que le habían sido denegadas operaciones de financiación ha quedado huérfana de sustento probatorio; 2) que el tiempo total en que ha estado incluido en el fichero de morosos (del 31/10/2016 hasta el 04/04/2017 y del 08/05/2017 hasta el 14/04/2021) supone un total de 1.594 días (unos 4 años y 3 meses), que implica un largo tiempo; 3) que en ese periodo temporal, se hicieron dos consultas en el fichero (aunque formalmente constan tres, dos de ellas se realizaron el mismo día y a la misma hora por la misma entidad, Mapfre, por lo que hay que considerarlas como una misma y única consulta), lo que supone una escasa repercusión frente a terceros, y 4) que pese al largo periodo de inclusión en el fichero, se considera que el demandante tuvo conocimiento de esa circunstancia en 2020, fecha de las dos consultas realizadas en julio y octubre de dicho año, que coinciden temporalmente con la remisión de burofax a Telefónica requiriéndole para que le diera de baja en Asnef, por lo que el perjuicio por daño moral, que valora el desasosiego que produce al afectado su incorrecta inclusión en el fichero, hay que entenderlo causado en 2020 y no cuando fue incluido en el fichero años atrás. A la luz de cuanto se ha expuesto, se considera que la indemnización establecida en la sentencia apelada, de 3.000 euros, no resulta simbólica, y es ajustada al daño moral causado en relación con la totalidad de las circunstancias concurrentes. De ahí que deban desestimarse tanto el recurso de la parte apelante como la impugnación de la parte apelada.

CUARTO.- Costas de la primera instancia

En el segundo motivo del recurso de apelación se sostiene que debe revocarse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (consistente en no imponerlas a ninguno de los litigantes atendida la estimación de la demanda), e imponerlas a la parte demandada por haberse estimado sustancialmente la demanda.

Pese a la diferencia entre la indemnización pedida en la demanda y la otorgada definitivamente se considera que concurre una estimación sustancial de la demanda que determina la pertinencia del mantenimiento de la decisión de imponerlas que fue adoptada en la instancia, dado que en orden a la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC es bien sabido que se equiparan técnicamente una estimación íntegra y una estimación sustancial, concurrente aquí por ser la pretensión principal la vulneración del derecho al honor que sirve de fundamento a la indemnización accesoria conexa que es la afectada.

En este sentido podemos referir las SSAP Castellón, sección 3ª, de fechas 29 de enero de 2013, 4 de diciembre de 2019 y 13 de enero de 2021, a propósito de unos supuestos como el que nos ocupa y que exponen "Respecto de las costas de la instancia seguimos el criterio que ya hemos establecido con anterioridad, pudiendo citar el contenido de nuestras Sentencias núm. 369 de 23 de julio de 2007 y la núm. 483, de fecha 23 de octubre de 2008 , también en supuestos de lesión del derecho al honor, en que la indemnización concedida en la instancia era muy inferior a la pedida en la demanda.

La demanda han sido estimada sustancialmente, pues se acoge la pretensión principal formulada al ejercitar la acción de protección del derecho al honor, sin que la circunstancia de que se haya fijado una cantidad inferior a la pedida en concepto de indemnización por daño moral comporte que cada parte deba soportar las costas causadas a su instancia, ya que esta es una pretensión accesoria y nos hallamos ante un supuesto en que no existe un perjuicio objetivamente valorable de carácter patrimonial, por lo que la indemnización económica que corresponde obtener al actor es muy difícil de cuantificar por el mismo de suerte que pueda su criterio coincidir con el del tribunal, dada la falta de elementos objetivables "a priori" de baremación de la indemnización. Téngase en cuenta que mientras, por ejemplo, en una reclamación de indemnización de perjuicios por culpa extracontractual el objetivo y pretensión principal del reclamante es la obtención de una suma indemnizatoria, por más que la apreciación judicial de la culpa civil sea su presupuesto, en las demandas por lesión del derecho al honor la pretensión principal del demandante viene constituida por la declaración en sede judicial de que se ha producido la ilegítima intromisión en el derecho fundamental.

Por lo tanto, la estimación de la demanda ha sido sustancial y es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que en este caso deben imponerse las costas a la parte demandada. Podemos citar al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2003 , citada en nuestras anteriores Sentencias número 366 de 8 de julio de 2005 y núm. 369 de 23 de julio de 2007 ".

En consecuencia, y siguiendo el criterio que se acaba de exponer, hay que considerar que la estimación parcial de la demanda supone una estimación sustancial, que abarca la pretensión principal de declarar la existencia de intromisión ilegítima en los derechos fundamentales del demandante con las consecuencias accesorias sobre cancelación de las inscripciones en los ficheros y la indemnización del daño moral (únicamente reducido éste de los 8.000 euros reclamados a los 3.000 euros establecidos), lo que justifica que se imponga a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- Costas de la alzada y depósito

En cuanto a las costas de la alzada, la estimación parcial del recurso y la desestimación de la impugnación de la sentencia determina que no se haga pronunciamiento condenatorio sobre las costas del recurso principal y que se condene a la parte apelada/impugnante al pago de las costas de su impgnación, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para impugnar la sentencia, pierde la apelada/impugnante la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido por el apelante para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,