Procede la imposición de costas.".
PRIMERO.- LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES
La entidad demandante, Auxiliar Ibérica SA, ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual contra las entidades Iveco SPA y Iveco España SL, con fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2016, que condenó a la entidad demandada, junto a otras empresas del sector, por infracción del artículo 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo por la realización de conductas contrarias al derecho de competencia durante el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de Enero de 1997 y 18 de enero de 2011.
Dicha acción se refiere a dos camiones de la marca IVECO, con números de matrícula .... TZF y .... VKR, con fechas de matriculación 24 de marzo y 10 de abril de 2006, y precios 87.835,20 euros cada uno de ellos. Indica que el sobreprecio que la ha supuesto por la conducta cartelizada oscila entre el 18 y 20% del precio pactado. Se funda en el informe Oxera. En el hecho noveno de la demanda indica que ha encargado un informe a D. Estanislao, y que lo entregará cuando esté emitido en aplicación del artículo 337.1 de la LEC.
La parte demandada se opuso a la admisión de la prueba pericial.
La entidad demandada alega las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, la inexistencia de relación de causalidad del daño con la práctica colusoria; la realidad de los daños y perjuicios por sobrecostes, así como su cuantificación; la improcedencia de la estimación judicial del daño en el caso concreto; y la repercusión del sobrecoste eventualmente soportado por el perjudicado o "passing on".
La sentencia de instancia desestima la demanda. Tras desestimar las excepciones de prescripción, falta de legitimación activa y pasiva, y tratar del régimen jurídico aplicable, entra en el examen de la presunción judicial del daño individual y la valoración de la prueba, considera que el cártel finalmente ha producido un daño, si bien la cuantía del mismo no ha sido acreditado, al considerar que la actora no ha presentado en tiempo y forma ningún dictamen pericial. Destaca que la estimación judicial no procede en aquellos casos en que exista un absoluto vacío probatorio, es decir, cuando el actor no ha intentado, al menos, cumplir con la carga formal de la prueba de daños y perjuicios que le impone el artículo 76.1 de la LDC.
Dicha sentencia es apelada por la representación de la entidad demandante en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, y considera que ha aportado un dictamen pericial suficiente para acreditar la cuantía del daño conforme a la doctrina jurisprudencial, y que el mismo debió ser admitido. Valora en extenso las pruebas periciales aportadas.
La entidad demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser dilucidada es determinar si debió ser admitida la prueba pericial. Como antecedentes, cabe reseñar:
1) La actora no presentó dictamen pericial junto con su demanda. En el hecho noveno de la misma indicó que presentaría un dictamen de D. Estanislao, que tenía encargado.
2) La demandada se opuso a la aludida presentación, por considerarla extemporánea. El Juzgador de instancia manifestó que dicha cuestión se resolvería en el acto de la audiencia previa.
3) Ambas partes presentaron sus peritajes en el mismo día, con una antelación superior a los cinco días al acto de la audiencia previa.
4) En el acto de la audiencia previa, la Abogada de la demandada reiteró su oposición a la admisión de dicha prueba.
5) La Juzgadora de instancia no admitió tal prueba pericial, por extemporánea, en el acto de la audiencia previa. Aprecia que la prueba se ha aportado con infracción del artículo 336.3 de la LEC, ya que la actora no justifica porqué ha tenido que retrasar la presentación de la demandada, que está sujeta únicamente a un plazo de prescripción, y no de caducidad. El Abogado de la actora recurrió dicha decisión.
La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia. El artículo 336.1 de la LEC señala que los dictámenes periciales deben presentarse con la demanda y su contestación. Por excepción, el artículo 336.3 LEC, permite una presentación más tardía, siempre que la parte " justifique cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen".
Dicha cumplida justificación no se contiene en las alegaciones de la parte actora, ya sea en el acto de la audiencia previa o en el escrito de interposición del recurso de apelación, motivo por el cual no podemos conocer cuál es. Es de reseñar que si bien dicho tipo de prueba es laboriosa y compleja, no nos hallamos ante una acción sometida a un plazo de caducidad, sino de prescripción, la cual puede ser convenientemente interrumpido con una comunicación extrajudicial.
Esta presentación tardía limita la posibilidad de que el informe de la parte demandada pueda efectuar una labor crítica del dictamen presentado por la contraparte, pues en la fecha de la contestación, el mismo no había sido presentado, dando la coincidencia de que ambas partes lo presentan el mismo día.
Por tanto, la prueba es extemporánea.
Dicho criterio ya fue tenido en cuenta en la aludida sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2022, tratándose de una situación idéntica en la que fue inadmitida tal prueba, con los siguientes argumentos:
" En dicho sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de 7 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2169):"Sin duda, el pretexto de la premura y laboriosidad en la redacción de la demanda no acredita la imposibilidad de obtener el informe pericial para aportarlo con la misma. Ni se ofreció ni acompañó documentación complementaria que acreditara que la defensa de su derecho no le permitía interponerla hasta la emisión de los dictámenes que presentó casi siete meses después y tres días antes de la audiencia previa, que se celebró el lunes 9 de junio. Desde luego, esta forma de actuar ni permite hacer efectivo el principio de contradicción con todas las garantías, ni se corresponde con lo que es práctica habitual en la redacción y preparación de una demanda judicial que tiene como sustento, entre otras cosas, una discrepancia sobre la valoración de los lotes que les fueron adjudicados a cada uno de los cónyuges en la escritura de capitulaciones, por más que se intente hacer valer lo contrario".
En el mismo sentido la STS del 22 de marzo de 2022, indica:
" Como recordamos en la sentencia 619/2021, de 22 de septiembre , la "demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC , y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC . Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito. También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa. Esto es (...) el demandante puede solicitarla para que informe sobre cuestiones suscitadas con ocasión de la contestación de alguno de los demandados, siempre y cuando no se trate de suplir la omisión de una petición que debía haberse realizado con la demanda".
En consecuencia, se desestima el motivo del recurso, y debemos concluir en la ausencia de prueba sobre la cuantía del daño, o lo que es lo mismo, porcentaje del sobreprecio.
TERCERO.- La sentencia de instancia, en resumen, considera que consta acreditada la existencia de una relación de causalidad entre la conducta colusoria del cártel en el que se integra la codemandada y el sobreprecio, si bien ante la ausencia de una prueba pericial de la parte actora que reúna los requisitos adecuados, no se ha acreditado la cuantía de este sobreprecio, en un hecho cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora.
En síntesis, la entidad demandada considera improcedente que se pueda deducirse dicha relación de causalidad a partir de una presunción judicial; que no cabe presumir que cualquier presunto sobrecoste en los precios brutos se habría repercutido necesariamente al precio neto abonado por la entidad demandante, y no cabe presumir dicha repercusión; la demandante tiene la carga de probar la existencia del nexo causal.
Esta Sala, tal como se señaló en su sentencia de 25 de enero de 2022, debe resolver si la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que sanciona las conductas identificadas como prohibidas, sirve de punto de partida para construir el razonamiento civil que justifica la indemnización del daño causado en el ámbito de aplicación privada del derecho de la competencia.
No hay suposición de la causalidad porque no se parte de que la sanción en el ámbito de aplicación pública presume el daño -como si sucede a partir de la entrada en vigor del nuevo art 76.3 LDC tras la reforma por Real Decreto-ley 7/2017 ( artículo 72.2 de la Directiva) - pero la asunción de que hubo comunicación de los listados de precios brutos entre los fabricantes tuvo consecuencias para sus clientes:
En primer lugar, el hecho de que fuera mantenida en el tiempo indica que era una práctica beneficiosa para los cartelistas, y no era inocua, ni perjudicial (para los cartelistas). Si favorece el ánimo de lucro de quienes fabrican los camiones pesados y medios sólo queda valorar si esta conducta sancionada alteró las condiciones de compra al destinatario de los bienes.
La circunstancia de que fuera ocultada por las partícipes también sugiere algún tipo de beneficio presuntamente ilícito.
Es cierto que la versión publicada de la Decisión de 2016 es parca, después nos referiremos a la decisión SCANIA.
En efecto, la evolución doctrinal y jurisprudencial del art. 1902 del Código Civil, fundamentalmente en lo relativo a prueba de la relación de causalidad y la certeza del daño (referida la certeza tanto a su misma existencia como a su cuantía), y la positivización de la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) acercan el régimen nacional y comunitario, previo y posterior a la Directiva, sin llegar a identificarse. Tras la STJUE de 22 de junio de 2022 se consolida la existencia de esta inversión de carga de la prueba.
Del juicio clásico de causalidad se ha pasado, en sectores específicos del derecho de daños, a criterios de causalidad probabilística. El razonamiento expuesto cumple con estos parámetros.
Respecto a la alegación de que se presuma erróneamente la causalidad con base en la Decisión debemos precisar que la conducta sancionada es intercambio los precios brutos corrientes y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado.
Además, la única versión auténtica de la Decisión es la inglesa. Es vinculante ( art 16.1 Reglamento UE 1/2003). Lo cierto es que no solo habla de "pricing," sino también de concerted practices on pricing (50), coordinate each other's gross pricing behaviour (71) o price coordination arrangements (115)"
No es hecho discutido que esta conducta tuvo lugar entre los meses de enero de 1997 y enero de 2011 ( en el caso de Man hasta septiembre de 2010) .Tampoco se discute que los destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia ¿para qué lo hacían? Ni la contestación de la demanda ni el recurso lo dicen.
Sin embargo, la decisión dictada para Scania sobre este mismo cártel refiere: " Resumen de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - camiones) [notificado con el número C(2017) 6467] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) 2020/ C 216/07 afirma :La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre los precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6 para los camiones medios y pesados. Las sedes centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. Estas conversaciones tuvieron lugar tanto a nivel multilateral como bilateral."
(11) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre los precios y los aumentos de precios brutos con el fin de armonizar los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.
(12) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011."
En conclusión, nuestro razonamiento en este asunto rechaza una inferencia de traslación automática desde la sanción administrativa a la consecuencia dañosa, pero permite admitir que hubo efecto en los precios netos porque se concertaron para aumentar los precios brutos, la conducta duró más de 10 años, se mantuvo secreta y entre sujetos cuya actuación en el mercado -por lo demás legítima - tiene por objeto el ánimo de lucro (son sociedades mercantiles).
La argumentación de la sentencia de instancia es confirmada por las STS de 12, 13 y 14 de junio de 2023:
"Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 .
La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión contenga algunas alusiones al respecto.
La demandada niega que en este caso el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los compradores de los camiones fabricados por los cartelistas.
El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.
La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6:.........
En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81................
Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.
También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.
5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con el declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. En el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , el TJUE declara:
"Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]".
Y el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 , ECLI: EU:C:2023:99 ), se pronuncia en términos muy parecidos:
"[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]".
En primer lugar, hemos de precisar que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica el art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art. 76.3 LDC . Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo , que la traspuso al Derecho interno.
La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.
Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia..........
No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos.
Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.
El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE)- declara:
"Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".
Se desestima el motivo del recurso.
CUARTO.- Como señalamos en nuestra sentencia de 25 de enero de 2022, la cuestión fundamental es el estándar de prueba exigible a los demandantes.
En nuestro caso, la parte actora no ha realizado un esfuerzo probatorio razonable, pues no ha presentado ningún dictamen pericial en tiempo y forma . Por otra parte, la negación de los efectos del cartel por objeto que sustenta el dictamen de la demandada tampoco convencen, sin necesidad de acudir a la presunción legal ahora vigente, la parquedad de la Decisión de 2016, completada por la Decisión Scania, permite inferir que las conductas sancionadas, además de dañar la competencia en el mercado, hicieron posible que los cartelistas emplearan esta información para alzar los precios brutos, pero no fija un determinado porcentaje.
Debemos recordar que conforme a la doctrina del TJUE antes expresada no es de aplicación al caso el artículo 17.2 de la Directiva. La inversión de la carga de la prueba en relación con el importe de los daños y perjuicios, atendida la extrema dificultad de su determinación, exige un actuación probatoria de la parte actora, que no se aprecia en esta litis, y el actor no ha intentado cumplir con la carga formal de la prueba de daños y perjuicios que el impone el artículo 76.1 LDC.
La antes aludida STS de 7 de noviembre de 2.013, del cártel del azúcar alude a la exigencia de que el informe pericial que aporte la parte perjudicada, " formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneo".. Compartimos el criterio de la SAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019, de que el perito de la parte perjudicada " ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo "razonable" (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda)." Dicho requisito no concurre en el supuesto enjuiciado.
Asimismo, compartimos la fundamentación de la alegada SAP de Madrid, Sec 28 de 10 de diciembre de 2021, y que es aplicable a un supuesto como el enjuiciado en esta litis:
" La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.
En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.)
Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.
Lo que no resulta admisible es acudir sin más a un porcentaje genérico aplicable a cualquier cártel derivado de un estudio que analiza una multitud de cárteles y desconectado de los hechos concretos objeto de las actuaciones.
Sin necesidad de informe pericial, bastaría la cita del estudio en cuestión, con la consecuencia de resultar una reducción del estándar de prueba de tal magnitud que serviría para imponer una especie de cuantía mínima de daños derivados de la infracción aplicable con carácter universal, por supuesto sin base legal alguna.
Esto supondría alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de daños por infracciones del Derecho de la Competencia, consagrando, no ya una inversión de la carga de la prueba, sino una auténtica exoneración de prueba para el demandante, que únicamente debería remitirse al estudio "tipo".
Se explica así la observación de la Comisión en relación a la necesaria exigencia de un estándar de prueba mínimo que evite errores o abusos.
Por ello no deben confundirse las facultades estimativas con el estándar mínimo de prueba. Las facultades estimativas son aplicables para corregir el problema que representa la aproximación a la cuantía de los daños en los informes periciales, pero no exoneran al demandante de ofrecer una valoración de los daños al menos aproximativa y razonable - aunque no resulte precisa o se introduzcan variables necesariamente hipotéticas - de acuerdo con los hechos que sustentan la infracción, aplicando alguno de los métodos aceptados en la teoría económica.
La Guía Práctica expone una serie de métodos y técnicas que se han desarrollado en la economía y la práctica jurídica para establecer un escenario de referencia adecuado y estimar el valor de la variable económica de estudio. Una vez estimado el valor de la variable económica pertinente en el escenario sin infracción hipotético es necesaria su comparación con las circunstancias reales para cuantificar el perjuicio causado por la conducta anticompetitiva.
No puede admitirse que se prescinda de cualquier método para sustituirlo por un porcentaje aplicado a escala universal a cualquier cártel.............
El Informe OXERA ("Quantifying antitrust damages", 2009, pg. 90) hace referencia al estudio Connor y Lande, y señala que los porcentajes medios que aprecia para todo tipo de cártel son del 20% del precio del cártel . El estudio Connor y Lande (2008) apreció una media de sobreprecio en cárteles nacionales entre el 17 y el 19%, como señala el Informe OXERA (pg. 91, nota 142). OXERA efectúa su propio análisis y establece que la mayor parte de las observaciones se encuentran en un rango entre el 10 y el 20%, y que la media que obtienen es del 18%, añadiendo que no se encuentra muy alejada del 20% apreciado por Connor y Lande. Las conclusiones de este Informe OXERA concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles (Guía Práctica, 144).
Cuestión distinta es que este tipo de informes puedan ser valorados a fin de presumir la existencia de daños derivados de un cártel - pero no para fijar una cuantificación indemnizatoria al margen de cualquier análisis del caso concreto y de cualquier método Precisamente la Guía Práctica, al referirse al Informe OXERA (145), destaca que las conclusiones del estudio "no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto". Y añade que, no obstante, este conocimiento empírico ha servido a los tribunales para presumir la existencia de sobrecostes y un impacto negativo sobre los precios. Es decir, se trata de estudios empíricos que permiten concluir que el cártel incide sobre los precios y que por lo tanto produce un daño al demandante, pero que no sustituyen a la necesaria cuantificación.
Esta observación corrobora la prevención de la Comisión a la que hacíamos referencia (CSWP 2008, 91) sobre la necesidad de exigir un mínimo estándar de prueba. Y corrobora igualmente que no debe confundirse ese mínimo estándar probatorio con las facultades estimativas del tribunal, que deben partir de una aproximación razonable a la cuantificación de los daños, aunque dicha aproximación presente deficiencias que deban ser corregidas o completadas. "
En el mismo sentido se expresa la alegada SAP de Madrid de 22 de enero de 2022.
La actora no ha practicado prueba sobre la aplicación al caso concreto de alguno de los métodos recogidos en la aludida Guía, requisito que se estima imprescindible para poder acudir al criterio de la estimación judicial del daño, con justificación en la asimetría informativa entre las partes y las dificultades probatorias.
Dicho criterio debe entenderse consolidado con la STS nº 949 de 14 de junio de 2023 al indicar que la STJUE de 16 de febrero de 2023 en su apartado 53 ciñe la aplicación de las facultades de estimación del Juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo", y que " en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al Juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción", y para efectuar esta valoración deben atenderse las circunstancias concretas del litigio
En el caso concreto, consideramos evidente la inactividad de la parte actora al no presentar ningún dictamen en tiempo y forma.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación de la parte actora.
QUINTO.- COSTAS PROCESALES.
Al haberse desestimado la apelación, en aplicación del principio objetivo o del vencimiento, y de conformidad con el artículo 398 de la LEC, procede imponer a la parte actora las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación.
De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, procede declarar la pérdida del importe del depósito constituido para apelar, por tratarse de una consecuencia de la desestimación de los recursos.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
