Sentencia Civil 257/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 255/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso.

La representación procesal de Epifanio formuló demanda de modificación de medidas frente a Evaristo y Paloma, solicitando que se dictara sentencia por la que se suprimieran los días de visitas que los demandados tenían reconocidos respecto de su nieta Ángela en virtud de la sentencia de 20-2-2020 del procedimiento de Relaciones entre Parientes n.º 1156/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Castellón, cuando coincidieran con la estancia de la menor con el progenitor demandante. Los hechos en que basaba sus pretensiones eran, en síntesis: Mediante sentencia de 20 de febrero de 2020 dictada en el procedimiento Verbal n.º 1156/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Castellón, confirmada por SAP Castellón de 28 de mayo de 2021, se estableció un régimen de visitas entre los ahora demandados Evaristo y Paloma y su nieta Ángela (hija del demandante y de Zaira), consistente en el primer domingo de cada mes desde las 11 hasta las 17 horas, y un día entre semana, en defecto de acuerdo el miércoles, desde las 17 hasta las 20 horas. Con posterioridad a dichas sentencias, los progenitores de la menor cesaron en su convivencia y firmaron un convenio regulador con fecha 10 de enero de 2022, aprobado mediante sentencia de 17 de marzo de 2022, en el que, entre otras medidas, acordaron un régimen de custodia compartida de la hija por periodos semanales alternos, con un día de visita intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas o después de cenar. El progenitor no puede realizar esta visita de los miércoles porque coincide con la que tienen reconocida los abuelos maternos, pero éstos ya disfrutan de la compañía de la nieta muchos más días de los que tienen reconocidos en sentencia, porque la progenitora les deja a la niña cuando tiene que ir a

trabajar.

Los demandados comparecieron y contestaron a la demanda, invocando la excepción de falta de legitimación activa (al considerar que la demanda debería haber sido interpuesta conjuntamente por ambos progenitores como cotitulares de la patria potestad), al tiempo que se oponían también en cuanto al fondo, e interesaban la desestimación de la demanda. El Ministerio Fiscal solicitó que se dictara sentencia conforme al resultado de la prueba.

Tras los trámites procesales oportunos, incluida la celebración de la vista y la práctica de la prueba, se dictó sentencia en primera instancia en la que, apreciando la falta de legitimación activa opuesta por los demandados, por considerar que la demanda debería haber tenido el consentimiento de la madre como cotitular de la patria potestad, se desestimó la demanda y se condenó en costas al demandante.

Contra esta sentencia recurre en apelación la parte demandante alegando como motivos: 1) vulneración de la tutela judicial efectiva; 2) excepción procesal por incongruencia omisiva; 3) excepción procesal de falta de motivación de la sentencia; 4) excepción procesal de cosa juzgada y vulneración de los artículos 154 y 156 del CC y

5) error en la valoración de la prueba en cuanto al fondo. Solicitaba que, si se estimara alguna de las excepciones, se declarara la nulidad de la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma y, subsidiariamente, que se dictara sentencia estimatoria de la demanda.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se basa este primer motivo del recurso en la indefensión que se habría causado al recurrente por la inadmisión de la prueba testifical de la madre de la menor, Zaira.

Señala el ATS, Sala 1ª, de 27/05/2020: "para que la denegación de prueba haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal, se exige por esta sala (sentencia 139/2014, de 12 de marzo de 2014 ) que la prueba denegada fuera pertinente y relevante y hubiera sido propuesta cumpliendo los requisitos legales y, en el presente caso, la Audiencia Provincial examina la procedencia de admitir las pruebas propuestas en segunda instancia, valora su pertinencia, su utilidad y su relación con los hechos alegados en la demanda para finalmente y de manera fundamentada rechazarla.

Al respecto, se ha de citar la STS n.° 235/2015, de 29 de abril , citada en la STS de 1 de abril de 2016, rec. n.º 2700/2013 , que recuerda la doctrina de esta sala sobre la indebida denegación de prueba y reitera que:

"[...] Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión."

En el presente caso, la prueba propuesta por el apelante, denegada en primera instancia, resultaba relevante, desde el momento en que la declaración de la testigo propuesta, al ser la madre de la menor cuyas visitas se están discutiendo en la presente litis, no resultaba superflua ni inútil, al objeto de clarificar extremos importantes como

el desarrollo de las visitas entre los abuelos demandados y su nieta, el estado actual de las relaciones familiares, o su conformidad u oposición a las pretensiones del demandante. Esa relevancia de la prueba resultaba aún mayor cuando se ha desestimado la demanda por considerar que la madre, como cotitular de la patria potestad, debería haber consentido su interposición.

Sin embargo, como quiera que dicha prueba fue posteriormente admitida en la segunda instancia, la posible indefensión que se hubiera podido causar al apelante desapareció, con lo que este primer motivo del recurso debe ser desestimado, por haber quedado vacío de contenido, sin que proceda declarar la nulidad de actuaciones que se interesaba al amparo del mismo.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: incongruencia omisiva.

La parte apelante califica impropiamente este motivo, y los dos siguientes, como "excepciones procesales", cuando no reúnen las características de esa figura (entendida como cuestiones tanto procesales como materiales que puede plantear el demandado al contestar a la demanda y que han de ser objeto de pronunciamiento específico, bien con carácter previo, bien en la propia sentencia), sino que son meros motivos de apelación que deben resolverse en atención a los argumentos en que se fundan.

Sostiene el recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva porque ha dejado sin resolver las pretensiones deducidas en la demanda, adoptando un criterio contradictorio al desestimar la demanda por entender necesario el consentimiento de la madre de la menor al mismo tiempo que inadmitió como prueba la declaración de la progenitora alegando que no se trataba de una testigo parcial.

Al tratar de la congruencia de las sentencias recuerda la STS 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1) : "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC),

sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. 2.- Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 3.- Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo, que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

Y dice la STS 21 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4593/2017- ECLI:ES:TS:2017:4593): "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las

pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."

A la luz de esta doctrina, que ha sido reiterada en STS 23 de abril de 2019 y 7 de julio de 2021, no se aprecia en la sentencia apelada la incongruencia omisiva denunciada por el apelante. Esa resolución ha resuelto conforme a los pedimentos de ambas partes (que por la parte demandante consistía en solicitar la supresión del régimen de visitas de los demandados cuando coincidiera con sus periodos de custodia y estancia con su hija menor, y por la parte demandada la desestimación de esa petición del actor sobre la base de, entre otras circunstancias, de considerar que carecía de legitimación activa), y ha considerado procedente estimar las pretensiones de la parte demandada. La desestimación de la demanda no supone en sí misma incongruencia, ya que el acceso a la jurisdicción no implica un derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones, sino únicamente conseguir del órgano jurisdiccional una respuesta conforme a Derecho, acompañada del acceso al sistema legal de recursos en caso de disconformidad con lo resuelto.

Por ello, este segundo motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Tercero motivo del recurso: falta de motivación.

Denuncia la parte apelante en este apartado del recurso que la sentencia de instancia carece de una absoluta fundamentación jurídica, desconociéndose qué criterios jurídicos ha seguido para apreciar una presunta falta de legitimación activa, criticando también el recurrente la posición adoptada por el Ministerio Fiscal al haberse adherido, en fase de conclusiones finales, a la tesis de los demandados sobre la falta de legitimación activa cuando esa circunstancia no la había alegado el Ministerio Público ni al contestar a la demanda ni al ratificar su contestación al inicio de la vista.

Dice la STS, Sala Primera, de 19 de octubre de 2021: " La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial

efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE . Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales ( art. 117.1 CE).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo).

En el sentido expuesto, el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo, y 114/2009, de 14 de mayo entre otras). No puede ser apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre)."

Por su parte, la STS 23-11-2022 nos recuerda: "La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso ( sentencia 790/2013, de 27 de diciembre).

No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, pero hay falta de motivación o la motivación es insuficiente cuando se omite la valoración de elementos esenciales de juicio. La razón última que sustenta el deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo."

Desde las premisas expuestas, no se puede afirmar que la sentencia apelada carezca de motivación, pues la misma expresa, aun de modo sucinto, las razones por las que llega a la conclusión sobre la falta de legitimación activa. Cuestión distinta es que dichos razonamientos sean acertados o erróneos, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, pero ello no supone ausencia de motivación, sin que el hecho de que no se hayan estimado las pretensiones del demandante/apelante implique que la sentencia no esté motivada, sino que, en su caso, sus argumentos y la decisión adoptada podrían ser revisados y dejados sin efecto en caso de no ser compartidos por este Tribunal de apelación. De ahí que este tercer motivo del recurso deba ser también

desestimado.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: vulneración de los artículos 154 y 156 del Código Civil.

En este ordinal, cuestiona el apelante que la sentencia le haya negado legitimación activa por entender que la demanda debería haber sido interpuesta por ambos cotitulares de la patria potestad (el progenitor demandante y la madre Zaira, que no ha sido parte en el procedimiento), entendiendo el recurrente que el objeto del procedimiento era el régimen de visitas de los abuelos demandados, que en nada afectaría a la patria potestad.

Como señala la SAP Castellón, sección 4, de 13 de septiembre de 2022 (RAP 396/2022): "La patria potestad se ve configurada como un derecho-función, que abarca un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos.

Esta potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido, "la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor" (por todas, STS nº 514, de 1 de octubre de 2019). Nos recuerda la SAP de Guipúzcoa sec. 2ª de 21 de dic. de 2021 que el artículo 8 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro y se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas."

En contra de lo argumentado en la sentencia apelada, este Tribunal considera que la titularidad conjunta de la patria potestad no restringe la legitimación activa de cualquiera de los titulares para interponer la demanda de modificación de medidas. Hay que recordar que el presente procedimiento trae causa del Verbal sobre regulación de relaciones entre parientes n.º 1156/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Castellón, promovido por los abuelos maternos de la menor Ángela

(los ahora demandados Evaristo y Paloma), contra los progenitores de dicha menor (el aquí demandante Epifanio e Zaira), con el objeto de que se estableciera un régimen de visitas entre los abuelos maternos y su nieta, ante la negativa de los progenitores a permitir y favorecer esa relación. Dicho procedimiento finalizó mediante sentencia de 20 de febrero de 2020 (confirmada por SAP Castellón, sección 2ª, de 28 de mayo de 2021), que fijó un régimen de visitas consistente en el primer domingo de cada mes desde las 11 hasta las 17 horas, y un día entre semana, en defecto de acuerdo los miércoles, desde las 17 hasta las 20 horas. La legitimación en los procesos cuyo objeto es la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia no puede ser distinta de la que configuró el proceso precedente, por lo que en la presente litis deberían ser parte ambos progenitores y ambos abuelos, porque la eventual modificación del régimen de visitas vigente les afectaría a todos, resultando inexcusable la llamada al pleito a la progenitora, no solo en cuanto afectada por el régimen de visitas vigente, sino también como titular de la patria potestad de la menor respecto de la cual se establecieron las visitas. Esta intervención necesaria de la madre podría haberse producido como demandante, si hubiera interpuesto la demanda conjuntamente con el padre, pero no limitaba la legitimación activa de éste para poder demandar individualmente si su interés no era coincidente con el de su ex pareja. Pero, en tal caso, si la madre no acciona como demandante, debería ser traída al pleito en calidad de demandada, surgiendo un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a todos aquellos que fueron partes en el procedimiento precedente.

El Tribunal Supremo ha establecido la necesidad de apreciar la falta del debido litisconsorcio pasivo, incluso de oficio, cuando no han sido llamados en un pleito todos los interesados en el mismo, como resume, por todas, la STS de 5 de noviembre de 1996, nº 901/1996, al señalar: "El primer motivo del recurso denuncia la infracción en que pretendidamente incurre la sentencia recurrida por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario. Mas esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la

apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción."

Señala la SAP Madrid, sección 8, de 31-7-2020: "de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario que recoge de modo sintetizado la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 3-3- 2009, nº 148/2009, rec. 419/2004 , <<...La jurisprudencia anterior desarrolló de modo profuso el fundamento y la razón de ser de esta figura procesal, que es la misma que ha tenido en cuenta el legislador para regularla, que descansa en los principios, incluso de rango constitucional, de que nadie puede ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser oído en juicio -nemo debet inaudita damnari-, presunción de veracidad de la cosa Juzgada, imposibilidad de extender los efectos de la sentencia a los que no han sido parte en el juicio y, en suma, la inconveniencia de fallos contradictorios en un mismo asunto - Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1985 , 3 de febrero y 25 de septiembre de 1987 , 1 de marzo y 6 de junio de 1988 , 23 de mayo de 1989 , 18 de diciembre de 1989 , 24 de abril , 23 de julio ,

16 y 24 de octubre y 19 de diciembre de 1990 , 20 de junio y 26 de septiembre de 1991 , 19 de marzo de 1993 , 30 de octubre , 14 de noviembre de 1995 , 22 de octubre de 1998 , 16 de febrero de 2000 , 31 de enero y 19 de julio de 2.001 entre otras muchas , y del Tribunal Constitucional 60/82 , 67/86 , 112/87 , 58/88, de 6 de abril , 123/89, de 6 de julio y auto de 8 de abril de 1.991 . El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico-procesal este constituida con todas las personas que en atención a su situación, vinculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte - Sentencias 23 de marzo de 1.992 , 5 de mayo de 1994 , 12 de abril , 16 de noviembre y 20 de diciembre de 1.996 , 14 y 16 de julio de 1997 , 23 de febrero de 1.998 y 18 de octubre de 1.999 -; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. De ahí que, reconocida su importancia y naturaleza de orden público procesal, quepa su

apreciación de oficio aunque no fuese denunciada su falta por la parte demandada - Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1984, 24 de mayo de 1986, 14

de mayo de 1992, 1 de julio de 1993, 11 de mayo de 1996 y 31 de mayo y 12 de julio

de 1.999-. >>."

La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario conlleva la aplicación del artículo 420.3 de la LEC ("Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones"), por lo que deberá declararse la nulidad de actuaciones, que afectará a la sentencia y a la vista celebrada el 23-11-2022, debiendo darse al demandante un plazo de 10 días para que amplíe su demanda y la dirija también contra la madre de su hija, de modo que si lo hace se deberá emplazar a dicha demandada para que pueda personarse y contestar, bajo apercibimiento de ser declarada en rebeldía y, en caso de que el demandante no subsane el litisconsorcio pasivo necesario, se deberá sobreseer el procedimiento ( artículo 420.4 LEC). Por el principio de conservación de actos procesales consagrado en el artículo 230 de la LEC, la nulidad de actuaciones no afectará a las contestaciones a la demanda de los demás demandados y del Ministerio Fiscal, ni a la prueba documental practicada con carácter anticipado.

SEXTO.- Costas y depósito.

La solución alcanzada en el fundamento jurídico anterior supone una estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva que no se realice expresa imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,