Sentencia Civil 530/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 682/2022 de 19 de septiembre del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora sostenía la nulidad por usura de un crédito revolving, exponiendo que la fecha de suscripción del contrato fue hacia el mes de mayo de 2005, pero desconociendo con seguridad la fecha, por lo que utiliza la del primer recibo que figura en el documento nº 12, añadiendo que las tablas del Banco de España para tarjetas de crédito no se publicaban entonces. Por lo tanto, precisa que pese a no disponer del contrato de tarjeta de crédito, en los documentos nº 12 y 13 figuran los tipos de intereses aplicados al mismo, a saber: "En el Documento nº 13, las liquidaciones anuales de la tarjeta de crédito, figura el Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR) el cual, según el Banco de España, equivale a la Tasa Anual Equivalente (TAE), excluyendo las comisiones. Se expone en ese documento el TEDR correspondiente a cada año de la vida del contrato, desde 2005 hasta 2021. Concretamente, el TEDR se sitúa en:

- De 2005 al 29 de noviembre de 2006: 24,60%.

- Del 30 de noviembre de 2006 al 29 de abril de 2010: 12,41%.

- Del 30 de abril de 2010 al 29 de junio de 2010: 24,60%.

- Del 30 de junio de 2010 al 27 de febrero de 2014: 19,56%.

- Del 28 de febrero de 2014 al 19 de julio de 2019: 25,34%.

- Del 20 de julio de 2019 hasta la fecha: 19,00 %.

En ese mismo documento figuran las fechas en que se producen las "novaciones"

(que en todo caso han sido siempre unilaterales, con desconocimiento absoluto de mi mandante), y con ellas, los cambios en el TEDR. Cambios, como se ha dicho, establecidos de forma completamente unilateral por la demandada, sin mediar consentimiento o decisión alguna por parte de mi principal.

Algunos de esos TEDRs aplicados son superiores al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving en la fecha actual, según la tabla 19.4 del Banco de España sobre tipos de interés que acompaño como Documento nº 14, en la cual se fija dicho tipo medio en un 17,89 %. Concretamente, las TAEs aplicadas de 2005 al 29 de noviembre de 2006 (24,60 %), y del 30 de abril de 2010 al 19 de julio de 2019 (24,60 %, 19,56 %, y 25,34 %) son notablemente superiores a ese índice."

Por ello, la actora sostenía que, apreciada la usura de los intereses remuneratorios, procederá la declaración de nulidad del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 LRU, con las consecuencias inherentes al artículo 3 de dicho texto legal. Precisando que su cliente tiene la condición de consumidor o usuario, sin experiencia alguna en el sector bancario o financiero.

Además -se entiende que en relación a las peticiones subsidiarias-, refería la demanda que concurre: "Falta de información a mi representado. La mala praxis de la Entidad demandada es palmaria y debería determinar sin más la íntegra estimación de la demanda interpuesta. Ello nos conduce a pensar que la información suministrada por los empleados del banco al comercializar el producto fue tendenciosa, no informó sobre los riesgos reales del producto ya que en ningún caso se informó al cliente del escenario que le esperaba. Ser un deudor cautivo. Sin conocimientos expertos en el mercado financiero, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, y al cliente no le es exigible jurídicamente solicitar del profesional esa información. Existe, pues, un importante conflicto de intereses y un desequilibrio contractual en la asunción de riesgos, siempre favorable al Banco demandado, que tan sólo buscó el beneficio de sus intereses en detrimento de los de sus clientes, como mi principal. En definitiva, esta parte no recibió una información veraz por parte de los representantes de la entidad bancaria de las condiciones y características del producto financiero que suscribió, que no fue debidamente explicado a mi principal. La falta de información impidió a esta parte conocer las características de los productos que estaba contratando, los elevadísimos intereses que se vería obligada a pagar, pues éstos se capitalizan."

En consecuencia, terminó suplicando que, previos los trámites pertinentes, se dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, se realicen los pronunciamientos siguientes:

"1.- Se declare la nulidad del contrato de autos, por usurario. Se condene a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar al demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la tarjeta de crédito, en su caso, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, la demandada, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, más intereses legales.

2.- Subsidiariamente, declare la nulidad por falta de transparencia del pacto de intereses inserto en el contrato, o por resultar abusivo, y asimismo declare la imposibilidad de integrar o moderar el mismo en el contrato, declarando por ello que el interés debido por este concepto es cero.

2.a) Declare la improcedencia del cobro de intereses, debiendo únicamente devolverse el capital prestado.

2.b) Declare la nulidad del contrato de seguro, de existir, así como la improcedencia de las primas derivadas del mismo.

2.c) Declare la inexistencia de deuda a favor de la demandada. Que se condene a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, que se determinará en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con los intereses legales calculados del modo expuesto en el Fundamento Jurídico VI, apartado 9), de la demanda.

3.- Subsidiariamente, que declare la nulidad de la línea de crédito por ausencia de consentimiento o en su caso vicio por error excusable padecido por la parte actora. Como consecuencia de ello:

3.a) Declare la improcedencia del cobro de interés alguno, estando únicamente la actora a devolver el capital prestado sin intereses.

3.b) Declare la nulidad del contrato de seguro vinculado al contrato, así como el

cobro de las primas derivado del mismo.

3.c) Declare la inexistencia de deuda a favor de la demandada. Se condene a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades por esta abonadas que excedan del capital prestado a determinar en ejecución de sentencia. Con interés según lo solicitado en la demanda.

4.- Subsidiariamente, declare la no incorporación de las condiciones generales, sin que proceda abonar interés. Con condena a devolver las cantidades abonadas de más a determinar en fase de ejecución de sentencia, con los interese solicitados en la demanda. La demandada deberá restituir las cantidades abonadas de más a determinar en fase de ejecución de sentencia, con los intereses establecidos en la demanda.

5.- En cualquier caso, con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras, la sentencia estimó la petición principal exponiendo que el origen de la contratación de la que trae a causa este procedimiento es un contrato de tarjeta de crédito revolving de fecha 30 de mayo de 2005, que otorgaba al cliente crédito mediante el uso de tarjeta y con un TAE que sólo puede identificarse por los extractos de movimientos aportados, al no haber sido traído a los autos, por ninguna de las partes, el contrato originario.

Considera la citada resolución que la inexistencia del contrato escrito no es impedimento para resolver el presente litigio, toda vez que no hay controversia en cuanto a la propia existencia del contrato, su fecha de inicio, las partes que lo firman y las consecuencias que ha desplegado, cumpliendo por tanto los requisitos de objeto, causa y consentimiento del artículo 1.261 del CC.

Y, en cuanto a la TAE o TEDR fijado a fecha de la firma del contrato, viene a concluir que, constando del extracto de movimientos el 24,60%, deberá ser el aplicado para esa primera cuota, según consta en los movimientos aportados por la parte actora -doc. 12 de la demanda-.

Contexto en el que la resolución recurrida concluyó que "..., aplicando este criterio de la Audiencia Provincial de Asturias y atendiendo a las estadísticas del Banco de España para los Intereses de las tarjetas de crédito -haciendo una interpretación del crédito como tal, ya que considerándolo un préstamo al uso aún evidencia una diferencia mayor-, según criterio establecido por el propio Banco de España para el año 2005, momento de la contratación litigiosa (mayo 2005), para esta tipología de instrumento, ascendía a 8,2170 %. Por consiguiente, el TAE pactado contractualmente, es excesivamente superior al normal del dinero para esta concreta tipología de producto siguiendo el siguiente criterio a efectos comparativos: El Banco de España expone de forma clara que con anterioridad al mes de junio de 2010, los tipos de interés aplicados a las tarjetas revolving se incluían en el crédito al consumo hasta 1 año. (Nota "B" de la Tabla comparativa 19.4)."

Por ello, y considerando la sentencia no aplicable el instituto de la prescripción a la materia que nos ocupa, terminó estimando la petición principal de la demanda, declarando la nulidad de contrato de mayo de 2005, del que traen causa las presentes actuaciones, por usurario, condenando a la entidad demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas en relación a los intereses estipulados, desde la perfección del contrato, y debiendo la actora devolver el capital percibido (a determinar en ejecución de sentencia, en caso de desacuerdo); con expresa condena en costas a la demandada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Reitera la parte apelante sus consideraciones sobre la usura y sobre la prescripción parcial de la acción, y, finalmente y en cuanto a las peticiones subsidiarias, afirma que el contrato es transparente y la cláusula de intereses no abusiva. Recordando que el Tribunal Supremo ( TS), ya en sentencia de 9 de julio de 2015, declaraba que los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE en cuyo caso es susceptible de ser revisada si no supera el control de inclusión y transparencia impuesto por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020 se indicaba: "... Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, el control de contenido no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá. Esta doctrina constituye jurisprudencia de esta sala, y se contiene entre otras en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 222/2015, de 29 de abril... ".

Por todo ello, terminó suplicando que, tras la oportuna tramitación, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la de instancia, desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución. Precisando, en cuanto a la transparencia del contrato, que: "El error en el que incurre la recurrente, en este punto, es equiparar el disponer de la información a su comprensión. Si mi principal hubiera comprendido la gravedad de las condiciones del contrato que firmó, nunca lo habría firmado. O lo habría intentado rescindir antes. Fue cuando tuvo

constancia de lo usurario del contrato cuando decidió emprender las acciones pertinentes para poner fin a esa relación contractual. El hecho de que mi principal nunca presentara queja alguna se debe a que confió en la Entidad demandada, y en la simple información que esta le comunicó. Mi principal no leyó el contrato de autos porque, aunque lo hubiera hecho, no lo hubiera comprendido. Los contratos de esta naturaleza suelen ser complejos, con terminología técnica, extensos y, frecuentemente, con una tipografía diminuta y apiñada que complica su lectura."

Finalmente, manifestó que las afirmaciones que hace la apelante sobre el contenido del contrato, que no ha aportado tras los sucesivos requerimientos y de esta parte "hacen entender que existe físicamente el contrato y de adverso no se ha querido (o podido) aportar."

Concluyendo que "En mayo de 2005 el tipo de interés al consumo estaba fijado por el Banco de España en el 7,745 %. Ese dato ha sido conocido tras la interposición de la demanda. Cuando la tarjeta revolving se hubiera contratado con anterioridad a 2011 -como es el caso- serán de aplicación los índices aplicables a los

créditos al consumo, al no constar en los índices del Banco de España, otros índices más específicos."

Por todo ello, terminó suplicando que se dicte sentencia confirmando la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas a la apelante.

CUARTO.- En dicho escenario apelatorio y saliendo al paso de esta última manifestación de la parte apelada, debe la Sala referir que, tal y como se recoge en la sentencia núm. 472/2023 de esta Sala, de fecha veinticinco de julio de dos mil veintitrés (Pte. Ilmo. Sr. Izquierdo Téllez), la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, ha venido a resolver la cuestión planteada con carácter principal en la demanda, y reiterada en el recurso, al establecer como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving", para determinar su carácter usurario, el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. Para ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que, para igualar dichos parámetros, utiliza un factor de corrección que es el de 20 ó 30 centésimas a añadir al primero. Dice al respecto que: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la

TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención

a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y, en relación a los contratos anteriores a junio de 2010, como es el caso del de autos, que data de 2005, en el que se estipuló un interés TAE que, según la propia demanda, era del 24,60% (posteriormente nos describe la demanda una serie de evoluciones de los intereses que han sido transcritos en el Fundamento jurídico primero de esta sentencia, que van desde el 12,41% al 25,34%), la citada sentencia del TS dispone que: "a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving». Y añade: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para el año 2010 para las operaciones de crédito/tarjeta revolving, que era del 19,32%, incrementándolo en 30 centésimas, representaría una TAE del 19,62%, mientras que el tipo aplicado en el contrato de autos ha sido del 24,60% TAE, lo que evidencia que este no superaba los 6 puntos porcentuales referidos, por lo que no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero (en el sentido señalado por la jurisprudencia para esta clase de productos, al realizar el test de usura) y, en consecuencia, no puede tenerse por usurario, lo que determina la estimación del recurso en este punto.

Bien entendido que el resto de la relación de intereses referidos en la propia demanda como aplicados después del 2010 tampoco superarían dichos 6 puntos en los términos de la comparación TEDR y TAE según las tablas publicadas por el Banco de España.

QUINTO.- Con relación a las peticiones subsidiarias inicialmente planteadas en la demanda, la actora-apelada no realiza en la alzada una petición subsidiaria para el caso -finalmente acontecido- de que en la alzada se estimase el recurso de apelación, pues no solicita, para tal eventualidad, que se estime alguna de las peticiones subsidiarias del suplico de la demanda. Limitándose a salir del paso a las alegaciones del recurso en lo relativo a que el contrato es transparente y la cláusula de intereses no abusiva.

Y, en dicho sentido, llama la atención a la Sala el alegato de la representación procesal de la parte apelada cuando afirma que "Mi principal no leyó el contrato de autos porque, aunque lo hubiera hecho, no lo hubiera comprendido. Los contratos de esta naturaleza suelen ser complejos, con terminología técnica, extensos y, frecuentemente, con una tipografía diminuta y apiñada que complica su lectura."

Aserto a partir del cual se convierte en claudicante la posición de la parte actora-apelada, en la medida en que, habida cuenta de que no se prueba que el actor no hubiera comprendido el contrato si lo hubiera leído, la pasividad del demandante al no leer el contrato resta credibilidad a sus peticiones subsidiarias de primera instancia. Nótese, en dicho sentido, que no cabe generalizar en que los contratos como el de autos sean incomprensibles, a lo que hay que añadir que, tal y como se refería en la citada sentencia de esta Sala (472/2023 de esta Sala, de fecha veinticinco de julio de dos mil veintitrés ) en relación a este tipo de contratos: no constituyendo un producto financiero complejo, no requiere explicación "en su contenido y alcance".

Contexto en el que no cabe estimar la citada petición subsidiaria apuntada en la alzada por la apelada, ni el esto de las inicialmente invocadas en la demanda y no reiteradas en la apelación, más aún cuando, en cualquier caso, el hecho de que la actora no haya aportado a los autos el contrato, ni tampoco la demandada, de quien la propia apelante afirma que "de adverso no se ha querido (o podido) aportar", no permite presumir la falta de transparencia o abusividad de sus cláusulas, o la falta de suficiencia de explicaciones, cuando el propio actor no procedió a la lectura del contrato.

Adviértase, ex abundantia, que como recordaba la tan citada sentencia de esta Sala, la no aportación de la información normalizada europea tampoco era exigible a la fecha del contrato (se incorpora en virtud del art. 10 de la Ley 16/2011 ). Y, como afirma la STS de 23 de enero 2019 (Roj: STS 102/2019 ), FJ 3º numeral 11, la "tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

Por lo tanto, no se justifica en autos la infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni, en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13 . No se deriva tampoco de los autos que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo y, además, reiteramos, la falta de toda lectura por el actor impide aseverar que, de haber procedido con la diligencia debida, no hubiera podido comprender la carga económica y riesgos que asumía al contratar.

Consecuentemente, la Sala considera que, en cualquier caso, no son atendibles las peticiones subsidiarias ejercitadas en la demanda.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto puesto que, hasta la Jurisprudencia del TS situando el listón en los seis puntos y determinando los modos de cómputo referidos en la presente resolución entre el TEDR y la TAE -posterior en el tiempo a la demanda-, la línea divisoria entre el préstamo usurario o no usurario "revolving" era incierta. Lo que, dada la citada evolución jurisprudencial, permite considerar la presencia, "ab initio", de las dudas de hecho y derecho susceptibles de dar lugar a la no imposición de costas en primera instancia (todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.