Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 756/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Encontrándonos en el supuesto de autos ante un caso de responsabilidad por negligencia médica, tiene dicho la jurisprudencia, citada en las sent. de esta Sala de 5-4-2019 y 22-4-2020, en estos casos el médico asume una obligación de actividad, diligencia y prudencia con arreglo al estado actual de la ciencia, de manera que es deudor de una obligación de medios, pues no cabe olvidar en el desempeño de su actividad el elemento aleatorio, en cuanto al resultado buscado o pretendido no depende exclusivamente de su proceder, atendidos los demás elementos que confluyen en el mismo. Se trata de una obligación de medios, no de resultado, al menos con carácter general. Y, como tal obligación de medios la cumple con la realización de la actividad prometida, aunque no venga acompañada de la curación del lesionado, con tal de que se ejecute con la diligencia exigible en atención a la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1101 y 1104 Cc. La actividad que debe el médico, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional que, como tal, queda obligado, no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que según el estado de la ciencia, "lex artis" o conjunto de saberes, y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquella.

En relación con el concepto de diligencia médica, la jurisprudencia claramente descarta toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pues la responsabilidad se establece en base a la necesaria concurrencia de la relación de causalidad culposa. Los facultativos no están obligados sino a procurar por todos los medios el restablecimiento del enfermo, siendo los requisitos de la responsabilidad médica los mismos que cabe exigir en todo tipo de responsabilidad y que se concretan así: Acción u omisión. La actuación médica será normalmente positiva, pero nada impide que lo sea negativa o por omisión. Daño. La responsabilidad contractual o La llamada extracontractual solo nace cuando se ha producido un daño; daño personal es aquel que atenta a la vida o a la integridad física, sin olvidar la incidencia del daño moral.

Señalar también que en relación a la "lex artis ad hoc" ha sido caracterizada como aquel criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por un profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tenga en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y en su caso de la influencia de otros factores endógenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria), para calificar dicho acto de conforme o no, con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación, la actuación lícita de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y en particular de la posible responsabilidad de su autor-médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado, siendo sus notas características: A) Como tal "lex" implica una regla de medición o de conducta a tenor de unos baremos que valoran la citada conducta. B) Su conformidad con la técnica normal requerida. O sea, que esa actuación médica resulte adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales en casos análogos. C) Técnica en el sentido de que los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia, se proyectan al exterior a través de una técnica y según arte personal de su autor, o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex artis" es un profesional de la medicina. D) El objeto sobre que recae o especie de acto (clase de intervención, medios, existencias, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución...). E) corrección en cada caso o presupuesto "ad hoc" pues así como en toda profesión rige una "lex artis " que condiciona la concreción de su ejercicio en medicina esa lex aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido o en otro, los factores señalados.

Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto, influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. Por lo tanto, insistimos, la obligación del médico, o más en general, del profesional sanitario, no es una obligación de resultado, sino de medios. Está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia y la "lex artis ad hoc", quedando, por tamo, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como de la culpa, pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico. Son explícitas en este sentido, entre otras muchas, las STS de 6-11-90, 20-2, 8 y 13-10-92, 2 y 15-2, 4 y 23-3 y 7-7-93, 1-6 y 25-4, 12 y 29-7 y 14-11-94, etc. En fin, el modelo rector de la actuación médica viene inspirado en la "lex artis ad hoc" siempre referida al caso concreto, dadas las variedades de supuestos en función de las circunstancias concurrentes. No escapan a ella, antes bien, la definen y modulan, la titulación profesional del autor, su especialidad y práctica, el grado evolutivo de la ciencia médica, en la cuestión de que se trate. A todo ello apuntan las pautas, de la conducta a seguir por el profesional sanitario en el cumplimiento de sus obligaciones. Todo ello nos lleva a una excardinación de la responsabilidad objetiva o sin culpa en el ámbito dé la responsabilidad médica. Pero no hay una presunción de culpa del médico, sino una distribución de la carga de la prueba con una cierta flexibilidad, de modo que no se exija al perjudicado una demostración probatoria que iría más allá de sus posibilidades y que entraría en contradicción con las más elementales reglas del derecho probatorio".

Ahora bien, en ocasiones la jurisprudencia ha hablado de responsabilidad cuasi objetiva, o de inversión de la carga de la prueba. Se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas (entre otras, SSTS de 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 23 de noviembre de 2002, 30 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003, 16, 31 de enero 2003 y 8 de mayo de 2003.

SEGUNDO.- Alega la recurrente como motivo del recurso error en la apreciación del prueba. Es sabido que la valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-99) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3- 88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a su valoración en el artículo 348, acogiendo el criterio básico de la sana crítica, habiendo afirmado el Tribunal Supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( sentencia de 14 de octubre de 2000) y que son "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( sentencia de 24 de noviembre de 1989) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de noviembre de 2001).

De igual modo las STS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005, las que declaran que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de Instancia, salvo que resulten ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de Junio de 2006). La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005, que cita la de 27 de Julio de 2005, expone que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgadora en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana critica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciado, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano ( STS de 5-6-2008).

Como señala la STS de 15-12-2015, la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, STS 17-6-1996.

2o.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc, STS 20-5-1996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso sin dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes STS 7-1-1991.

4o.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS de 15 de julio de 1998.

TERCERO.- Dicho lo anterior, no observamos error en la valoración de la prueba ni falta de motivación de la sentencia. Al contrario, la Juez de Instancia ha analizado extensa, profunda y pormenorizadamente y con acierto la cuestión debatida, a la vista de las pruebas documentales aportadas, las periciales practicas y las declaraciones de los intervinientes en el acto de la vista.

La negligencia del demandado se fundamenta en el recurso, en la omisión del deber de cuidado a la hora de controlar la adecuada colocación del molde de silicona para confeccionar los tapones de los oídos y en el retraso-error de diagnostico de la causa de los padecimientos del menor Carlos Manuel.

Por lo que respecta a la primera de ellas, ha de quedar al margen del objeto de la litis, toda vez que en la audiencia previa la actora precisó que lo que se está reclamando es por el retraso y la tardanza a la hora de hacer el diagnóstico, fijándose como hecho controvertido "el retraso en el diagnostico". Además, en el recuso se pretende una modificación en la fundamentación o causa de pedir de la demanda, pues ésta se basaba en que el demandado había colocado el molde de silicona y ahora se alega omisión del deber de cuidado al vigilar la adecuada colocación del molde. En todo caso, consta acreditado que el demandado se limitó a prescribir los tapones de baño y fue la audioprotesista, Dª. Carmen la que colocó y extrajo del oído izquierdo el molde de silicola, sin supervisión alguna del otorrino, que no estaba presente en dicho acto médico, ni mantiene relación de dependencia laboral o profesional con aquella, por lo que no le es imputable la actuación material realizada que provocó que restos de silicola se introdujeran a través del tímpano, que estaba perforado, en el odio medio.

CUARTO.- Excluida la anterior, la supuesta negligencia profesional se fundamenta en el retraso en el diagnostico a la hora de comprobar la presencia de un cuerpo extraño en el oído interno y la adopción de las medidas de limpieza y extracción del mismo para evitar las inflamaciones sufridas. La sentencia relata con precisión las consultas medicas realizas, el diagnostico y tratamiento prescrito, a las que nos remitimos para evitar su reiteración.

Estas se inician en octubre de 2015 y noviembre de 2016 en las que se determina que el menor padecía una DIRECCION001 (aunque no se empleara tal expresión hasta la revisión de mayo de 2018) y perforación central seca del O.I. Fue en la revisión de 6-6-2017, donde se le recomendó un molde de baño para evitar la entrada de agua durante el verano. Colocado el molde y dado que presentaba hemorragia en el oído, fue revisado en consulta al siguiente día 7-6- 2017, en la que observó restos hemáticos, el tímpano igual, pero ningún resto de silicona derivada de la colocación del molde. Transcurrido casi un año, en revisión de 15-5-2018 por DIRECCION000, tras examen del OI con el otoscopio tampoco observa ningún cuerpo extraño. De igual modo en la consulta de 20-7-2018 por nueva DIRECCION000, donde hace referencia a la inflamación de caja, le prescribe gotas de aceoto y no vuelve el menor a consulta hasta transcurrido nueve meses. En revisión de 30-4-2019 se mantiene la perforación central y se le detecta crecimiento mucosa y humedad. Como en la consulta de 14-5-2019 sigue con inflamación a pesar del tratamiento, le solicita un TAC que es realizado al día siguiente (15-5-2019), donde tampoco se advierte cuerpo extraño alguno. En consulta del Dr. Lucio de 5-6-2019 se le diagnostica una DIRECCION001, continuando con el tratamiento sin observar los restos de silicola en el examen del paciente. El día 6-6-2019, el demandado, dado que persiste la inflamación de la caja y DIRECCION000, recomienda la limpieza quirúrgica.

En todas las exploraciones realizadas con otorrinoscopio, en ninguna se advirtió los restos de silicona. No fue hasta que el Dr. Maximiliano en consulta de 13-6-2019 cuando observa la presencia de un cuerpo extraño de aspecto plástico- silicona. Lo que corroboró el Dr. Nemesio, siendo intervenido por éste el día 21-6-2019 que le extrajo el cuerpo extraño.

QUINTO.- Relatado resumidamente la evolución de la actos médicos realizados al menor, de los años 2015 a 2019, hemos de mostrar nuestra conformidad con la Juez de Instancia que considera que la actuaciones del demandado fueron acordes con la lex artis ad hoc y no incurrió en negligencia profesional. A la misma conclusión hemos de llegar a la vista de los Informes periciales que obran en las actuaciones de la Dra. María Teresa y, en particular del Dr. Rodrigo único especialista en otorrinolaringología que figura en las actuaciones.

No puede afirmarse que ha habido retraso en el diagnóstico cuando el demandado con el instrumental adecuado no ha observado la presencia del cuerpo extraño en el OI a lo largo de las innumerables revisiones realizadas, tal y como se constata en la documental médica aportada. Si éste era perceptible, sin duda que se podía haber advertido con el otoscopio del especialista. No puede sostenerse la existencia de una clara negligencia al no observa el tapón, pues sin duda la exploración del paciente se realizó con los medios adecuados que, de estar a la vista, se hubiera comprobado su presencia en la caja.

Además, la posible relación causal quedó interrumpida en los dos periodos de casi un año y nueve meses en que el paciente, no necesitó acudir a revisión, por lo que la ausencia de sintomatología durante este largo periodo de tiempo, no podía hacer pensar al facultativo en la presencia de restos de silicona derivados de la realización del molde dos años antes. Los medios de diagnóstico y el tratamiento fueron los adecuados, hasta que a partir de esta fecha aumentó la inflamación y la DIRECCION000 en el OI, y como no disminuía con la medicación, preciso la realización de un TAC y posteriormente una intervención de limpieza del oído.

Así lo informa el perito Dr. Rodrigo al afirmar que el demandado siguió los pasos lógicos adecuados al empeoramiento del paciente, primero tratamiento tópico, a continuación tratamiento oral, solicita un TAC y ante la falta de mejoría explorar quirúrgicamente el OI.

La explicación de cómo no pudo observar en toda las exploraciones anteriores la presencia del cuerpo extraño, lo que no se describe en el TAC realizado y que tampoco fue advertido el 5-6-2019 por el Dr. Lucio, la ofrecen los perito Sra. Claudia y Dr. Rodrigo, y en particular éste último, al afirmar en su dictamen que "la hipótesis más lógica es que los fragmentos de silicona estuvieran ocultados en el interior de la caja del tímpano, fuera del alcance de la visión del explorador hasta que generaron una reacción inflamatoria progresiva, inicialmente formando granulaciones.... Probablemente ese tejido de granulación ocultó el material hasta que el mismo tejido lo expulsó y pudo ser identificado por el Dr. Juan Francisco, el 12 de Junio de 2019".

En consecuencia, a la vista de lo hasta aquí expuesto, no podemos declarar la responsabilidad por negligencia del demandado, pues su conducta profesional se atemperó a la diligencia exigible para este caso concreto, sin que sea de aplicación la doctrina del "daño desproporcionado", pues pese a la inflamación del oído izquierdo a partir de abril de 2019 y la intervención quirúrgica efectuada para la extracción de los restos de silicona, el estado del menor es el mismo o mejor que el que presentaba en Juicio de 2017, cuando se le colocó el molde para la realización de los tapones.

SEXTO.- No observamos la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que permitan exonerar de la condena en costas a la parte apelante, máxime ante la contradictoria postura de ésta de solicitar a la vez la condena en costas de la contraria, como si las citadas dudas solo estuvieran de su lado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,