Sentencia Civil 345/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 174/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- Se alza la apelante DAIMLER AG, demandada en el presente procedimiento, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño que, estimando la demanda que contra dicha parte interpuso Ismael Andrés S.A., la condena a pagar a dicha parte la suma de 60.734,40 euros, más los intereses fijados en la propia sentencia.

2.- La demandante Ismael Andrés S.A. presentó demanda de reclamación de cantidad frente a DAIMLER AG ejercitando acción de indemnización de daños y perjuicios, derivada de la infracción única y continuada de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, infracción declarada por la Decisión de la Comisión Europea, de fecha 19 de julio de 2016, en el "Asunto AT.39824- Camiones".

Sostiene que la entidad demandada, junto con otras entidades fabricantes de camiones de más de 6 toneladas, alcanzaron acuerdos con el objetivo de distorsionar la formación independiente de los precios de los camiones en el Espacio Económico Europeo-EEE, así como para posponer el cumplimiento de la normativa que fijaba los límites a las emisiones contaminantes de los camiones e imputar los costes asociados a la nueva normativa a los adquirentes. Que esos acuerdos afectaron a todo el espacio económico europeo y que se extendieron desde el 17 de enero de 1997 hasta el 19 de enero de 2011 (14 años). Y que esos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de distorsionar la normal fijación de precios de los camiones.

Finalmente, sostiene la parte demandante que esos acuerdos causaron perjuicios a sus representados, que cuantifica en la suma de 60.734,40 euros, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

3.- La sentencia apelada, en sustancia, tras señalar que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de indemnización por daños ocasionados por la conducta sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016 de la Comisión Europea, esto es, se ejercita acción de las llamadas follow on, identifica en el art. 1.902 CC el marco jurídico aplicable al litigio, e invocando la Decisión, parte de la presunción de que las conductas descritas son susceptibles de causar el daño, consistente en el incremento del precio de los productos fabricados por las entidades integrantes del cártel, incluyendo entre ellas a la demandada con base en el apartado 3.3. de la Decisión; y después de concluir la legitimación activa de la demandante; rechazar la concurrencia de prescripción de la acción; analizar los informes periciales de una y otra parte y descartar la concurrencia de passing on, estima la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora las cantidades reclamadas por este concepto.

4.- El recurso de apelación se basa en diversos motivos, que podemos sintetizar del modo siguiente:

A.- La Sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, ya que, en realidad, aquélla no se prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la demandante.

B.- La Sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo.

C.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque el dictamen pericial aportado por la demandante no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.

D.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ningún daño.

E.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra de forma empírica la inexistencia de nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la demandante.

F.- Subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas por las dudas de derecho que presenta el caso de camiones.

5.- La parte actora se opone al recurso.

SEGUNDO.- Recopilación de hechos relevantes para la resolución de los motivos de recurso planteados. Efectos de los hechos recogidos en el acuerdo administrativo sancionador en el ámbito de la defensa de la competencia en el ejercicio de acciones follow on.

La acción ejercitada por la parte demandante es consecuencia de una previa resolución administrativa sancionadora de la Comisión Europea por incurrir en conductas anticompetitivas. Se trata de las denominadas acciones follow on en las que resulta de especial trascendencia la declaración de hechos con base en los cuales se adopta la sanción porque los mismos resultan vinculantes para el órgano nacional por las siguientes razones:

-De tipo normativo, porque la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece el principio de aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. En virtud de dicho principio, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 TCE, actuales 101 y 102 TFUE, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

Nos adscribimos, en este punto, al criterio sostenido por la SAP Barcelona 603/2020, de 17 de abril.

En cuanto a los hechos probados en la decisión administrativa, su vinculación por parte de los tribunales ha sido reconocida en STS 651/2013, de 9 de noviembre, en interpretación del artículo 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia

-Aun cuando las resoluciones administrativas no produzcan el efecto propio de cosa juzgada en un litigio civil, el relato de hechos que contengan sí produce un valor probatorio que puede ser ponderado junto al resto de pruebas practicadas en el proceso ( STS 301/2016 de 5 de mayo).

En este sentido, el artículo 319 LEC determina que los documentos públicos producen prueba plena del hecho que documenten.

-Finalmente porque, analizada la resolución administrativa como prueba documental, la misma acredita que la entidad demandada mostró conformidad con el relato de hechos contenido en dicha resolución y todo ello con el fin de acceder al procedimiento transaccional.

Se trata, por tanto, de hechos aceptados como ciertos por la entidad demandada y que no puede ahora tratar de contradecir.

A continuación, efectuaremos una relación de los hechos recogidos en la resolución administrativa que consideramos relevantes para la resolución del recurso de apelación, con indicación del párrafo de la decisión en el que se encuentran:

1.- La infracción consistió en acuerdos colusorios en fijación de precios brutos e incrementos de los mismos en la totalidad del EEE (2).

2.- Los hechos, tal y como se describen en la decisión, fueron aceptados por MAN, Daimler, Iveco, Volvo y DAF (3).

3.- Todos los sancionados tenían filiales comercializadoras en los principales países del mercado que habitualmente importaban los camiones. Todos los sancionados vendían sus productos a través de distribuidores y sus respectivas redes de concesionarios autorizados o, en ciertos casos o regiones, directamente a sus compradores principales. Algunos distribuidores son propiedad de los sancionados como parte de su sistema organizativo de ventas, otros son independientes (25).

4.- El sistema de tarificación en el mercado de los camiones era, en términos generales, el mismo para todos los sancionados. Las oficinas centrales configuraban los precios brutos de lista; luego, se fijaban los precios de transferencia para la importación de camiones en los diferentes mercados a través de distribuidores que podían ser entidades independientes o pertenecer a los fabricantes de camiones; en tercer lugar, se fijaban los precios que tenían que pagar los concesionarios y, finalmente, el precio neto abonado por el comprador final. Los precios netos finalmente abonados por los compradores reflejarán importantes descuentos respecto de los precios brutos de lista (27).

5.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones; intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos, periodos de entrega o niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y mediante "mystery shopping". Como consecuencia de este elevado nivel de transparencia, uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos (29 y 30).

6.- Todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e información sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron en intercambiar configuradores informáticos de camiones. Con el tiempo, los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, reemplazando las tradicionales listas de precios brutos (46).

7.- El hecho de intercambiar los precios brutos y las listas de precios brutos actuales, junto con otra información del mercado recolectada, los sancionados estaban en mejor posición de calcular los precios netos actuales de sus competidores, en función de la calidad de la información del mercado a su disposición (47).

8.- El intercambio de los configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitían conocer con qué camiones y con qué opciones se configuraría un equipamiento estándar o extra. Todos los sancionados, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de, al menos, uno de los demás (48).

9.- Las oficinas centrales participaron en la discusión sobre precios e incremento de precios; desde al menos agosto de 2002, las discusiones tuvieron lugar a través de las filiales alemanas que, a su vez, reportaban a sus oficinas centrales (49).

10.- Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios brutos e incremento de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE (50).

11.- Desde 1997 hasta finales de 2004, los sancionados discutieron y, en algunos casos, acordaron las subidas de sus respectivos precios brutos especificando su aplicación en la totalidad del EEE dividido en principales mercados. En ocasiones, también debatieron sobre los precios netos para algunos países. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los participantes informaban a los demás sobre sus planes para subir los precios brutos (51).

12.- Todos los sancionados debatieron sobre la posibilidad de utilizar la introducción del euro para reducir los descuentos (53).

13.- A partir de 2004, normalmente no se intercambiaba información sobre precios netos (56).

14.- Los intercambios permitieron a los sancionados tener en cuenta la información obtenida para sus procesos de planificación interna y para la planificación de futuras subidas de precios brutos (58).

15.- La infracción se cometió en todo el EEE durante todo el periodo de duración de la misma (61).

16.- Los sancionados sustituyeron los riesgos derivados de la competencia en el mercado por una cooperación práctica y, aunque no suscribieron explícitamente un plan para definir su actuación en el mercado, adoptaron o se adhirieron a estrategias colusorias que facilitaban la coordinación de su comportamiento comercial (66).

17.- El objetivo de los sancionados era coordinar sus decisiones en materia de precios brutos con el único objetivo de distorsionar la configuración independiente de precios y la normal evolución de los precios de camiones en el EEE (71).

18.- Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son considerables (85).

19.- Con base en los hechos constatados, no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera algún beneficio para la técnica o el progreso económico, o los promoviera de algún modo (87).

TERCERO.- Valoración de los efectos de los acuerdos colusorios sancionados, sus efectos en el mercado y la existencia de perjuicio para el comprador final.

Atendida la lista de hechos que hemos efectuado en el fundamento anterior, estamos en condiciones de dar respuesta a los motivos del recurso de apelación que se refieren a la producción de efectos en el mercado como consecuencia de las conductas anticompetitivas desarrolladas por los sancionados.

Como puede apreciarse, la conducta anticompetitiva de la demandada produjo efectos en todo el EEE, lo que incluye también al mercado español.

Debemos tener en cuenta que nos encontramos con una conducta preordenada por las entidades sancionadas para infringir normas de competencia. Conscientes del riesgo de sanción, planificaron su comportamiento para conseguir el objetivo anticompetitivo y disimular la ilicitud del mismo y, por lo que interesa a este procedimiento, sus efectos. Decimos esto porque, en tales situaciones, es razonable encontrar dificultades, cuando no una plena imposibilidad, para acreditar el perjuicio sufrido por el comprador de los camiones como consecuencia de la conducta colusoria; ello se debe a una causa imputable a la propia demandada, la de dificultar la constatación del efecto ilícito de su comportamiento contrario a la competencia mediante la previa planificación de su conducta. En esta situación asimétrica, por la preordenación de la conducta y por el hecho de que el causante del perjuicio es quien tiene toda la información para probar su existencia, resulta razonable que el nivel del estándar probatorio que deba cumplir la parte demandante sea menos exigente que el que habría de imponerse en los casos en los que la acreditación del perjuicio revista menor dificultad.

Nada impide que la existencia de perjuicio para el comprador final pueda ser objeto de presunción judicial como mecanismo probatorio contemplado en el artículo 386 LEC. Para ello, disponemos de todos los hechos contemplados en la resolución administrativa sancionadora sobre cuya vinculación ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores. El resultado de la valoración conjunta de estos hechos nos permite afirmar que los fabricantes de camiones se dotaron de todos los medios necesarios para que sus decisiones provocaran efectos sobre los precios en el mercado de camiones, y en algunos casos llegaron a pactar precios brutos y netos; y lo hicieron durante un notable periodo de tiempo. Circunstancias de las que inferimos que las conductas colusorias debían de reportarles algún tipo de beneficio. Y como la Comisión Europea declaró probado, y la demandada aceptó, que no se produjo ningún beneficio o progreso para la economía general o la técnica, y la demandada no ha probado que la conducta anticompetitiva produjera efectos en otro ámbito, resulta razonable presumir que el beneficio que las prácticas sancionadas proporcionaban a los fabricantes de camiones fue el de un sobreprecio de los vehículos en el mercado.

El mercado de los camiones tenía un alto nivel de transparencia y uno de los factores en los que los fabricantes podían actuar de forma competitiva era el de la fijación de precios. Por lo tanto, los intercambios de información sobre los precios brutos y precios brutos de lista constituían una herramienta que permitía a cada fabricante tener la capacidad de adaptarse a la conducta de sus competidores en el único ámbito que, hasta entonces, no podían conocer y en el que debían de haber actuado competitivamente. Todo ello teniendo en cuenta que ha resultado probado que la finalidad de los acuerdos colusorios de las empresas fabricantes de camiones era el de alinear los precios brutos y los precios brutos de lista; ello es especialmente evidente en los casos de intercambio de información sobre futuras subidas de precio.

Se actúa, por tanto, de forma duradera en el tiempo, en relación a comportamientos actuales y futuros; y con el fin declarado de producir un comportamiento alineado en cuanto a la fijación de precios brutos. Todos ellos son elementos característicos de un comportamiento anticompetitivo idóneo para producir efectos en el mercado.

La Comisión Europea presumió que, en atención a la cuota de mercado y volumen de negocio de los participantes en los acuerdos colusorios, estos habían producido efectos considerables en el comercio. Presunción que la Sala asume habida cuenta de las bases en las que se funda y en el hecho de que fue aceptada por las entidades fabricantes de camiones; todo ello reforzado por lo expuesto en la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE cuando se dice que los estudios demuestran que el 93% de los cárteles produjeron efectos en el mercado.

Por otro lado, los pactos para intercambio de información no respondían a otros fines diferentes al de la fijación de precios brutos. La resolución sancionadora declara probado que no se produjo un beneficio a nivel técnico o en favor del progreso económico ni se contribuyó de ningún otro modo a ello. A su vez, la parte recurrente tampoco ha justificado qué otro efecto habría de producir el intercambio de información sobre fijación de precios brutos, si no fuera el de alinear el comportamiento de todos los competidores en cuanto a la fijación de precios.

Sentado lo anterior, debemos seguir nuestro razonamiento en torno a la relación entre los precios brutos y los precios netos finalmente abonados por el comprador final. En primer lugar, debemos enfatizar que precio bruto no es equivalente a coste de fabricación del producto, sino que el precio bruto incluye otros elementos entre los que destaca el margen de beneficio; siendo este último aquel sobre el que más fácilmente pueden producir sus efectos las conductas colusorias de aquellos que compiten en un mismo mercado referencial.

La decisión de la Comisión Europea describe el sistema de comercialización del mercado de camiones de forma muy vertical e influenciada por los fabricantes. Así, se parte de los precios brutos para la posterior fijación de los precios de transferencia para la importación, luego los precios que abonan los concesionarios y, finalmente, el precio que paga el consumidor final. En esta cadena de distribución, los fabricantes de camiones tienen un papel relevante porque disponen de distribuidoras y filiales comercializadoras, son propietarios de concesionarios y, en algunas ocasiones, venden los camiones directamente al comprador final. De ello inferimos que los sobrecostes derivados de la conducta colusoria no serían absorbidos en la cadena de distribución, pues ello supondría perjudicar a sus filiales o a sus empresas participadas, y en última instancia a los propios fabricantes de camiones, sino que tendrían su repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Si bien es cierto que la decisión indica que el precio neto que pagaba un comprador final podía tener importantes descuentos respecto del precio bruto de lista, ello no es impeditivo de la existencia de sobreprecios pues, precisamente por efecto de la conducta colusoria, los competidores podían actuar sobre los precios brutos de modo que, pese a los descuentos que pudieran operarse en la cadena de distribución, existieran sobreprecios en el importe abonado por el comprador final en relación al precio bruto que se habría fijado en ausencia de los acuerdos colusorios.

Tan directa es la relación entre precio bruto y precio neto que la decisión indica que el intercambio de información sobre precios brutos, combinada con otra información del mercado, permitía el cálculo de los precios netos. La influencia de los fabricantes en el sistema de fijación de precios de la cadena de distribución también se pone de manifiesto cuando se declara probado que los sancionados debatieron sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos, pactaron fijar precios brutos y precios netos.

En esta línea, la decisión describe cómo las entidades sancionadas acordaron precios brutos, la división de los principales mercados del EEE y, para algunos países, la fijación de precios netos.

Por lo tanto, una conducta restrictiva de la competencia que se ha producido durante un periodo tan relevante como el de 14 años que nos ocupa, con la finalidad declarada de eliminar la competencia en la fijación de precios brutos, existiendo una relación entre los mismos y los precios netos y todo ello en un sistema de distribución participado por los propios fabricantes de camiones nos permite presumir, al amparo del artículo 386 LEC que dicha conducta afectó a la fijación de precios en beneficio de los fabricantes de camiones y tuvo repercusión en el precio abonado por el comprador final.

La ausencia de participación de alguno de los miembros del cártel en alguna de las conductas que lo integraban no obsta a su participación en los acuerdos colusorios en alguna de las demás conductas sancionadas: intercambio de precios brutos, configuradores informáticos de vehículos, pactos sobre precios brutos o netos...Su participación en el grupo colusorio le permitió beneficiarse de la información intercambiada y concurrir en el comportamiento alineado en materia de precios que provocó los sobrecostes a los que se refiere el procedimiento. En definitiva, la entidad recurrente fue sancionada por participar en la conducta colusoria y ello justifica su responsabilidad en los hechos que examinamos.

También sobre esta cuestión de que la conducta produjo efectos en el mercado y la procedencia de aplicar la doctrina "ex re ipsa", nos hemos pronunciado del mismo modo en otras sentencias, por ejemplo SAP La Rioja 164/2022 de 27 de mayo.

CUARTO.- La parte apelante defiende que la demandante no ha acreditado suficientemente su legitimación, por no haber acreditado el pago del precio de dos vehículos.

La sentencia apelada declara que la actora "acredita la adquisición de los vehículos, ya sea por leasing o por venta directa, y se aportan los contratos de leasing o factura de compra de dichos vehículos, su permiso de circulación y ficha técnica, que se entienden suficientes para considerar probado que los actores adquirieron los vehículos referenciados, y que abonaron el precio fijado para los mismos. Se debe tener presente el tiempo que ha transcurrido desde la adquisición de los camiones, todos ellos hace más de diez años, motivado en gran medida por la duración del cártel al que perteneció la demandada, así como a la dificultad de obtención de cualquier prueba ante el gran lapso temporal al que nos enfrentamos."

Criterio que compartimos, damos aquí por reproducidos los completos argumentos del a sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Tercero. al alinearse con el que hemos sostenido en SAP La Rioja 205/2022 de 15 de julio, por lo que procede desestimar el motivo.

QUINTO.- Valoración de las pruebas periciales

Acumula en varios motivos la parte recurrente diversas alegaciones todas ellas atinentes a la valoración que el Juzgado ha realizado de los dictámenes periciales aportados por una y otra parte así como, en general, sobre la cuantificación del daño.

En orden a los criterios de valoración de los informes periciales en el marco de las acciones de daños y perjuicios derivados de los ilícitos concurrenciales (cuya dificultad metodológica y complejidad ha sido reconocida por la propia Comisión y la puesta a disposición de los Tribunales de la Guía Práctica) constituyen parámetros esenciales los que fija la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en la que, con ocasión de la defensa del passing on articulada por la parte demandada en el denominado cártel del azúcar, apuntó a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación de no haberse producido la conducta ilícita, lo que constituye un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si aquella no hubiera tenido lugar.

Tales parámetros los podemos sintetizar así:

(i).-El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.

A ello añade la sentencia núm.- 80/2020, de 23 de enero, de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 9ª), la importancia de la cualificación del perito, su conocimiento del mercado afectado, el método elegido y la fundamentación de sus conclusiones. Sin perjuicio de los soportes necesarios para justificar su opinión técnica sobre lo controvertido, y de la complejidad inherente a las cuestiones examinadas, lo que debe aportarse al Tribunal son sus conocimientos aplicados al caso (derivados de sus máximas de experiencia) que permitan el resarcimiento del daño, de acuerdo con lo que constituye su función en el proceso judicial, esto es, aportar los conocimientos científicos, técnicos o prácticos que requiere el asunto sometido a la decisión de los jueces.

Ello no implica una exigencia en términos de certeza, cuando tal certeza no es posible, pero sí una justificación completa y adecuada en términos de probabilidad. En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que "la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica".

Concluye afirmando que el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda).

(ii).- Respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque "parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio".

En este caso concreto, el dictamen pericial presentado por la parte demandante ha sido aceptado por el magistrado de instancia y presenta una alternativa razonable y razonada, teniendo en cuenta las dificultades para la cuantificación del daño que son inherentes a este tipo de situaciones.

Sobre este particular, debemos indicar que la STJUE de 22 de junio de 2022 establece que los órganos nacionales tienen la obligación de aplicar el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE, conforme a su artículo 22, entendida como norma procesal susceptible de aplicación a reclamaciones posteriores a la finalización del plazo de transposición de la directiva, aun cuando la infracción de competencia se hubiera cometido con anterioridad.

Conforme a los principios de primacía, equivalencia y eficacia, la norma nacional, en este caso el artículo 76 LDC, debe interpretarse conforme al artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE, en el sentido de que no solo es posible la estimación judicial del daño, sino que la aplicación de las normas sobre carga de la prueba o del estándar de prueba exigible no hagan excesivamente difícil o prácticamente imposible el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios.

Conforme a estos criterios de flexibilización de la valoración de la actividad probatoria del perjudicado por un acto lesivo de la competencia, la Sala entiende razonables los criterios empleados en el dictamen pericial de la parte demandante, basados en métodos de cuantificación aceptados en la guía de la Comisión y sin que se aprecien errores o inexactitudes notables en las bases empleadas en el mismo. No basta con que la parte demandada señale puntos críticos del dictamen pericial presentado por la parte contraria o ponga de manifiesto la existencia de errores o juicios estimativos de amplio espectro; este tipo de cuestiones son inherentes a los contextos de asimetría informativa como el que nos ocupa, en los que el perjudicado por el daño debe realizar un juicio especulativo sobre la cuantificación del mismo.

Mientras que al perjudicado por el daño se le debe aplicar un menor nivel de exigencia probatoria, conforme a los criterios jurídicos que venimos manejando, corresponde a la parte demandada la aportación de una alternativa plausible, susceptible de formar una plena convicción, sobre cualquiera de sus hipótesis: bien la inexistencia de daño, bien la cuantificación alternativa.

El contrainforme de la demandada ( E.CA Economics), de inicio, no es un informe de cuantificación de daños, sino un "Análisis del supuesto sobrecoste derivado de la conducta entre los fabricantes de camiones sancionados por la Comisión Europea ( expediente AT. 39824)".

Es cierto que el informe pericial de la apelante constituye un medio de prueba directo que niega que la práctica colusoria afectara al mercado. Pero sucede que sus conclusiones no pueden ser aceptadas.

En primer lugar, porque incurre en contradicción con la conducta que la recurrente desplegó en el procedimiento administrativo sancionador seguido ante la Comisión Europea, donde aceptó el relato de hechos que se ha transcrito en esta resolución y que constituyen una serie de indicios incompatibles con la inexistencia de efectos en el mercado. Especialmente en el caso de la conclusión que alcanza la Comisión Europea sobre los efectos producidos en el comercio por la conducta colusoria atendidos el volumen de negocios y la cuota de mercado de los implicados en la práctica anticompetitiva.

En segundo lugar, el dictamen pericial de la recurrente utiliza lo que denomina "precios netos a concesionarios" para el cálculo del eventual impacto de la conducta colusoria en el mercado, obviando las conclusiones de la resolución sancionadora que alertaban de la capacidad de influencia de los fabricantes en la fase intermedia y final de la distribución puesto que concurrían a la misma con filiales o concesionarios participados por aquellos.

En tercer lugar, porque se ha utilizado un periodo de consideración "durante" y "después" que no resulta equilibrado. En cuanto al efecto que el periodo posterior pueda producir en la comprobación de la influencia de la práctica colusoria en el mercado, es posible que, aun cesada la misma, sus efectos se prolongaran en el tiempo. Sobre este particular, alerta la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por incumplimientos de los artículos 101 y 102 TFUE, páginas 51 y 52:

"Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE. Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar, de manera sostenible -después de que haya terminado la infracción del cártel- una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE. También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción".

Este es el caso que nos ocupa, dado que la propia decisión de la comisión describe el mercado de los camiones como un mercado muy concentrado, en el que los implicados en la infracción tenían una importante cuota de mercado y volumen de negocios hasta el punto de poder presumir el órgano sancionador, y los implicados aceptar, que el efecto de la conducta anticompetitiva se produjo en el mercado.

Finalmente, resulta que, ante todo el cúmulo de hechos que fundamentan nuestro criterio sobre la existencia de daño, la parte demandada no ha aportado una explicación plausible sobre los motivos por los que habría participado en el acuerdo colusorio si no era para influir en los precios. Alternativa que, como ya hemos expuesto, se nos representa muy difícil en un mercado tan concentrado y en el que ya existía un nivel muy alto de transparencia en todos los factores relevantes del mismo a excepción, precisamente, de los precios manejados por los fabricantes que son sobre los que giró la conducta colusoria.

En términos similares y para un supuesto en el que intervenía la misma DAIMLER, AG nos hemos pronunciado en SAP La Rioja 74/2022 de 18 de marzo, cuyos razonamientos damos aquí por reproducidos.

Cuantificación del daño. El informe pericial de la parte recurrente niega cualquier perjuicio. Doctrina jurisprudencial (cártel del azúcar). Aplicación del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE conforme a la jurisprudencia del TJUE.

La STS 651/2013, de 7 de noviembre señala:

"En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada".

La parte recurrente no puede pretender la prevalencia probatoria de su informe pericial, pues en el mismo se niega la premisa de existencia del daño, cuando la valoración conjunta de la prueba nos conduce a la solución contraria y hemos detectado varios criterios para no conceder fiabilidad a dicho dictamen pericial; y porque no se ofrece una cuantificación alternativa.

En suma, procede confirmar la valoración pericial de la sentencia, pues no se trata aquí de que la parte actora no haya aportado un informe válido en sus métodos y conclusiones o que la valoración del juzgador de instancia, al asumir sus conclusiones, haya sido ilógica, irracional, o absurda. Por el contrario, la demandante ha aportado un dictamen que resulta razonable y cuyos argumentos y conclusiones han sido asumidos de forma motivada por el Juez de instancia. En esa situación, ningún sentido tiene establecer un porcentaje de sobrecoste distinto al considerado por el Juez de instancia, que como decimos en este caso sí que razonó adecuadamente los criterios por los que asumía las conclusiones de la pericia de la actora y la cuantificación que de ella resultaba.

Es sabido que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa, en el que, como venimos diciendo, el juzgador "a quo" ha llevado a cabo una motivada valoración de las periciales y ha expresado de forma razonable y razonada los motivos por los que ha optado por asumir el criterio de la pericial aportada por la actora, sin que se aprecie en absoluto la invocada por la recurrente ausencia de valoración del dictamen aportado por la misma, siendo cuestión distinta que la valoración que la sentencia de instancia efectúa de ambos informes periciales, sea coherente con la metodología que la propia sentencia explicita y que la Sala comparte.

En consecuencia, los motivos examinados deben ser desestimados.

SEXTO.- Defensa passing on.

La ya mencionada STS 651/2013, de 7 de noviembre señala:

"Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

El motivo del recurso denuncia que el demandante no ha probado el hecho de no haber repercutido el sobrecoste "aguas abajo" y que el juez no puede invertir la carga de la prueba en este punto. Como puede apreciarse, el argumento es contradictorio con el pronunciamiento de la STS que hemos transcrito.

No obstante lo anterior, también podemos extraer una serie de consecuencias relevantes sobre la cuestión del "passing on" de la STJUE de 22 de junio de 2022, aunque expresamente no se refiriese a la misma. El artículo 13 de la Directiva 2014/104/UE (transpuesto en el artículo 78.3 LDC) impone al demandado la carga de la prueba de que el sobrecoste derivado de la infracción de la norma de competencia se repercutió aguas abajo. Se trata de una norma procesal (relativa a la distribución de la carga de la prueba) y, al estar vigente al tiempo de presentarse la demanda, susceptible de aplicación a la controversia que nos ocupa, conforme al artículo 22 de la Directiva.

En base a ello, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Costas de la instancia.

La parte recurrente pretende ser eximida de la condena al pago de las costas de primera instancia, aduciendo la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo que se refiere a las consideraciones de hecho, debemos señalar que tal incertidumbre, principalmente residenciada en la cuantificación de la indemnización, es consecuencia de la situación asimétrica existente entre las partes y no debe resultar beneficiada aquella que ocupa la posición preponderante en la misma.

Además, es preciso tener en cuenta que el perjudicado por la acción colusoria ha debido vencer el desequilibrio provocado por dicha relación asimétrica mediante el despliegue de todos los medios procesales a su alcance. De modo que si no fuera resarcido en los costes del proceso judicial, aun habiendo visto reconocido su derecho a una indemnización, el perjudicado quedaría expuesto a un perjuicio difícilmente compatible con el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea y, en concreto, de los objetivos perseguidos por medio de la Directiva 2014/104/UE.

En cuanto a las dudas de Derecho, consideramos que las cuestiones analizadas han quedado esclarecidas, en gran medida, por medio de la STJUE de 22 de junio de 2022, ya citada, por lo que no procede eximir a la apelante del pago de las costas procesales de primera instancia.

OCTAVO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso de apelación provoca la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.