PRIMERO.- 1.- El presente procedimiento principió en virtud de una demanda interpuesta por TRANSPORTES RUMAR, S.L. contra la entidad aseguradora SEGUROS GENERALI en la cual se pretendía, en esencia, que se condenase a la demandada a pagar a los demandantes la suma de 20.634 euros más intereses. Siguiendo el atinado resumen que se contiene en la sentencia de primer grado, cabe indicar que lo que alegaba en sustancia la parte actora era que en fecha 14 de febrero de 2004 había suscrito contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías con Banco Vitalicio (hoy Generali), en cuyas condiciones particulares se recoge como "riesgo primero" y "garantía primera" "condiciones L.O.T.T.", con un límite de responsabilidad civil a Condiciones L.O.T.T. de 125.000 euros, y una franquicia de 300 euros. Arguyó que se había producido un siniestro por razón del cual debía ser indemnizada: el 27 de octubre de 2019 el representante de la actora D. Leopoldo interpuso denuncia ante la Guardia Civil para denunciar el robo sin intimidación de un tractocamión marca SCANIA Matrícula NUM000, de un semirremolque marca KRONE Matrícula NUM001, de siete palets de vino de bodegas "Franco Españolas", y de diversa mercancía de INVESPANEL. Los palets de vino de bodegas "Franco Españolas", cuyo peso era de 6.076,60 kgs, no han sido recuperados. El precio del vino sustraído, según factura, es de 20.943,00 euros. El robo ocurrió entre las 14:00 h del 26-10-2019 y las 16·32 h del 27-10-2010, en el Área de Servicio del Hotel Zenit, sita en la N-232 de Calahorra, habiendo dejado su conductor don Nicolas, la tractora enganchada al semiremolque, con las puertas y ventanas cerradas y los sistemas de seguridad activados. Tras ocurrir el siniestro, se dio parte a Generali, que rechazó el siniestro al señalar que "el vehículo fue dejado en un fin de semana en un lugar sin vigilancia incumpliendo el contenido de la cláusula 08 robo de las Condiciones Generales". En fecha 01/04/2020 la Agencia de Transportes "Vaquero A.T.L.,S.L.", expidió factura nº NUM002, contra la demandante, por concepto de indemnización por siniestro del robo, por importe de 20.934,00 euros, pagando la actora su importe mediante trasferencia efectuada el día 25-05-2020. La demandante reclama en este procedimiento el importe de 20.634 euros, que se corresponde con la cantidad abonada como indemnización a Transportes Vaquero A.T.L., S.L.
La actora negó que actuara negligentemente al estacionar el vehículo en el área de servicio del Hotel Zenit, al aparcar justo enfrente de la puerta del hotel, entendiendo que al estar abierto las 24 h del día, debía de contar en todo momento con una persona en la recepción
2.- La demandada GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contestó a la demanda.
Por lo que va a interesar a efectos de recurso, alegó ausencia de cobertura del siniestro (inaplicación del art. 3 LCS). La demandada consideró que las cláusulas 8ª (Condiciones Particulares) y 4ªh (Condiciones Generales) de la póliza de Generali son perfectamente válidas, y en base a dichas cláusulas se rechazó la cobertura del siniestro. Generali sostiene que dichas cláusulas son delimitadoras del riesgo, y que en todo caso sí hubo concurrencia de consentimiento, toda vez que en esta contratación intermedió un corredor de seguros de confianza de la demandante, en concreto Dª Esmeralda, por lo que el asegurado tuvo la oportunidad de tener un detallado y completo conocimiento de los límites de la cobertura. También indicó que en el año 2004 la póliza aparentemente no tenía incluida la cláusula específica de robo, y en 2009 se solicitó su inclusión por el asegurado.
La aseguradora alegó asimismo que, conforme al art. 52 LCS, no tiene obligación de reparar al concurrir negligencia grave del asegurado, en vista de las circunstancias concurrentes en el siniestro que se reclama, al haber aparcado en un lugar no destinado al efecto, sin vigilancia, todo un fin de semana, con el vehículo lleno de mercancía. condición general tercera y la condición particular 8 del contrato.
3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Por lo que va a interesar a lso efectos de resolver el recurso de apelación, diremos que analiza la cláusulas controvertida (8 de las condiciones particulares) y siguiendo la interpretación que establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 considera que estamos ante una cláusula limitativa y no delimitadora de riesgo. Estima que, por lo tanto, para ser oponibles a la asegurada, debe cumplirse las exigencias del artículo 3 LCS, no cumpliéndose en el presente supuesto, puesto que no se encuentran firmadas ni consta que hayan sido específicamente aceptadas por escrito por parte del tomador del seguro, por lo que deben tenerse por no puestas. Añade que el hecho de que interviniera un corredor de seguros no determina ni el conocimiento ni la aceptación expresa de dicha cláusula, añadiendo que la propia demandada, en su escrito de 25 de marzo de 2021, indica que, habiendo revisado la documentación, no constan en los archivos de Generali comunicaciones recibidas de la demandante o de la correduría de seguros Esmeralda específicamente relacionadas con la cláusula de robo de la póliza de seguros.
En cuanto a la existencia de negligencia grave, la desestima, porque aunque la juez a quo entiende que no se observó la diligencia de un buen padre de familia, pues no se ha justificado debidamente por la actora el motivo por el que se hizo la carga el viernes y no el lunes, siendo la demandante conocedora del descanso del conductor el fin de semana y que la carga no saldría hasta el lunes, y aunque es cierto que a pocos kilómetros había un lugar de estacionamiento de camiones con vigilancia, tal falta de diligencia no puede ser considerada negligencia grave, entendida como la omisión del más mínimo cuidado que cualquier profesional del transporte hubiera adoptado en el estacionamiento del vehículo. Y, en este sentido, recuerda no se estacionó el camión en un paraje o lugar aislado, sino en una explanada existente en un hotel, en la que, por la proximidad inmediata del hotel -viéndose parcialmente la parte frontal de ese aparcamiento, según las respuestas escritas de la empresa del hotel-, hay una presunción lógica de movimiento diario de vehículos y de personas, y, por ello, una cierta apariencia de vigilancia, que determina, a criterio de esta Juzgadora, que deba excluirse la apreciación de negligencia grave. Añade también que el vehículo fue forzado, tal y como se desprende de los daños apreciados cuando se le encontró, por lo que debe deducirse que al aparcarse se cerró convenientemente.
4.- El recurso de apelación formulado por GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se basa en dos motivos
a) Sí existió negligencia grave: después de un prolijo análisis de la prueba, insiste en que la negligencia fue grave, concluyendo a modo de resumen de sus alegaciones del modo siguiente: " TODAS las pruebas practicadas, no solo cuestionan seriamente el fundamento sobre el que la sentencia sostiene la inexistencia de un supuesto de culpa grave (la apariencia de vigilancia al no tratare de un lugar completamente aislado), sino que, volviendo a lo que la sentencia considera probado, evidencian que (1) el asegurado, tras conducir apenas 50 kms. desde el lugar de carga, abandonó el vehículo durante todo un fin de semana en el lugar del robo, pudiendo haberlo evitado recogiendo la carga el mismo lunes; y ello cuando (2) apenas a 8 Kms. del lugar existía un estacionamiento para camiones con vigilancia. Todo ello refleja, no solo una absoluta desidia en el cuidado de la mercancía transportada, sino una actuación constitutiva de culpa grave (incluso de lo que se entiende como dolo eventual). Es difícil concebir un supuesto en el que una culpa grave se acredite más y mejor que en el presente asunto. ¿Qué tendría que haber llegado a realizar el asegurado para que se entendiera que su conducta es constitutiva de culpa grave? ¿Dejar abiertas las puertas del camión?" TODAS las pruebas practicadas, no solo cuestionan seriamente el fundamento
b) La cláusula 8 de las condiciones particulares es delimitadora del riesgo, es válida y fue aceptada por el asegurado.
Empieza diciendo que aunque en la contestación a la demanda invocó la cláusula 8 de las condiciones particulares y la cláusula 3 de las condiciones generales, solo se va a centrar en el recurso en la primera.
Indica que aunque la sentencia recurrida se remite a reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo para sostener que las citadas cláusulas deben entenderse como limitativas de los derechos del asegurado, a las que resultan de aplicación las exigencias contenidas en el art. 3 de la LCS, en realidad no tiene en cuenta que la doctrina del TS se refiere a cáusalas contenidas dentro de las condiciones generales, pero no a cáusalas contenidas dentro de las condiciones particulares, como es nuestro caso.
Alega que la cláusula 8ª del condicionado particular no limita derecho alguno. No se trata de una cláusula contenida en un condicionado general para limitar derechos del asegurado. Es una cláusula contenida en un condicionado particular que, sobre una cobertura de robo, pretende aclarar su contenido y delimitar su ámbito de aplicación, estableciendo una serie de requisitos para que pueda concurrir la cobertura; requisitos que, por otro lado, resultan perfectamente razonables a los fines pretendidos en la custodia de la mercancía transportada. Se trata, en definitiva, de delimitar el ámbito de la cobertura de robo.
Posteriormente arguye lo siguiente:
"La actora acompañaba a su demanda las condiciones particulares de la póliza de seguro núm. NUM003 suscrita en su día con Vitalicio (documento 2). Si bien acompañaba el Condicionado Particular/Apéndice 1 de la póliza, con efecto desde el día 14 de febrero de 2004 hasta el día 14 de febrero de 2005, no obstante tener el siniestro que se reclama fecha de 26/27 de octubre de 2019. La póliza en vigor en la fecha del siniestro, con efecto desde el día 31 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, es la que se encuentra acompañada a la demanda como documentos 9 y 10. Para ilustrar mejor el conocimiento y consentimiento del asegurado de las condiciones de la póliza y, en concreto, de la cláusula de robo, se acompañaba a la contestación a la demanda (documento 1) unas condiciones particulares de Groupama que la propia correduría de seguros de la actora remitió a mi representada en fecha 10 de diciembre de 2009 y que se encuentran incorporadas en el expediente de la póliza de GENERALI.
Estas condiciones particulares de Groupama contenían una cláusula de robo idéntica a la cláusula 8ª de las condiciones particulares de la póliza de GENERALI (documento núm. 9 de la demanda), en vigor en la fecha del siniestro. En definitiva, y si bien cuando la actora contrató la póliza en 2004 con VITALICIO no se incluyó la cláusula específica de robo, en 2009 se solicitó su inclusión por el asegurado (remitiendo su correduría a mi representada un ejemplar de la cláusula contenida en las pólizas de Groupama), lo que llevó, a iniciativa del propio asegurado, a su incorporación a la póliza de GENERALI (esa misma cláusula es la que se encuentra contenida en las Condiciones Particulares vigentes en la fecha del siniestro -documento 9 la demanda-). No existe, propiamente, una solicitud por escrito de inclusión de la cláusula de la póliza (como así se exigía por la actora en el requerimiento efectuado a mi representada en la audiencia previa), ya que muchas de las comunicaciones entre una aseguradora y una correduría de seguros son verbales, pero la prueba más evidente de la solicitud del asegurado de la incorporación de la cláusula de robo a la póliza de GENERALI es que su propia correduría de seguros le remitió por fax a mi representada unas condiciones particulares de Groupama conteniendo la cláusula específica de robo que pretendía incorporar a la póliza.
A mayor abundamiento, la propia actora FIRMÓ DE SU PUÑO Y LETRA, distintas regularizaciones de la póliza suscrita con GENERALI en los años 2015 y 2018. Se acompañaron a la contestación a la demanda como documento 2 las citadas regularizaciones firmadas.
¿Qué más podría haber hecho mi representada para asegurarse de que el asegurado conocía, consentía y aceptaba el contenido de la póliza que obtener, al margen de la intervención de un corredor de seguros en su contratación, la firma del propio asegurado en alguna regularizaciones de esa póliza?..."
A modo de conclusión, finaliza del modo siguiente: " entendemos que así se produce en el supuesto que nos ocupa, en el que estamos ante (1) una cláusula contenida en un CONDICIONADO PARTICULAR; (2) en una póliza en cuya contratación intervino una correduría de seguros, y en la que el propio asegurado firmó varias de sus regularizaciones. Todo ello en el contexto de una cláusula que solamente pretende delimitar el riesgo asegurado, estableciendo uno mínimos requisitos para que opere la cobertura de robo."
5.- La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- 1.- El apelante ha alterado el orden natural de sus motivos de recurso - así lo explica- pero nosotros, a la hora de estudiarlos y resolverlos , vamos a seguir el orden lógico, que no es otro que el que siguió la sentencia recurrida, y por ello estudiaremos en primer lugar la segunda alegación del recurso, con base en la cual sostiene que a la cláusula octava de las condiciones particulares no le es aplicable la doctrina del TS invocada por la sentencia de primer grado, que se refiere a las condiciones generales. Que es una cláusula delimitadora del riesgo y no limitativa de derechos, y que además fue aceptada por el asegurado porque se incluyó en una póliza en cuya contratación intervino una correduría de seguros, y en la que el propio asegurado firmó varias de sus regularizaciones.
2.-Es de destacar que ahora el apelante solo invoca la cláusula octava de las condiciones particulares y no la cláusula tercera de las condiciones generales, que sí invocaba en su contestación a la demanda.
Nos referiremos pues a aquella, cuyo contenido es el que sigue:
"ACLARACION CLAUSULA DE ROBO
Cuando el chofer o choferes pernocten en la cabina del vehículo, se considerará el mismo como vigilado.
CLAUSULA DE ROBO Quedan excluídos los daños, pérdidas o destrucción de las mercancías aseguradas debido a robo o cualquier intento de robo, siempre y cuando se encuentre el vehículo desatendido.
Entre las 21,00 y las 6,00 horas durante días laborables y las 24 horas durante sábados, domingos y festivos; salvo en el caso de que dichos vehículos porteadores se encuentren aparcados dentro de un edificio completamente cerrado o recinto de construcción sólida y cerrado con llave o bajo vigilancia permanente.
Cualquier otra hora en la que el vehículo porteador no se encuentre en un garaje, a menos que todas las puertas y el maletero estén cerradas con llave y las ventanas y otras formas de acceso al vehículo porteador estén bien cerradas y que todos los dispositivos de seguridad especificados en la póliza hayan sido conectados. Debe existir un mantenimiento adecuado de todas las cerraduras y dispositivos de seguridad..."
3.- La lectura de esta cláusula no nos deja el menor atisbo de duda: se trata de una clausula limitativa de los derechos del asegurado, al introducir, dentro de un seguro de transporte, una exoneración de responsabilidad de la aseguradora por el robo de mercancía en espacios o recintos sin la debida vigilancia . No aclara nada, sino que limita derechos y tiene virtualidad por sí misma: no en vano, en el recurso es esta, sin ninguna otra la cláusula que la aseguradora invoca en su favor para exonerarse de responsabilidad. El objeto natural propio de todo contrato de seguro de transportes es indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, y el resto de las limitaciones implican exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas.
En definitiva, no podemos compartir la harto subjetiva interpretación que lleva a cabo la aseguradora, la cual además es contraria a la doctrina del TS.
Efectivamente, no cabe desconocer que el TS viene reiterando que este tipo de cláusulas son limitativas de derechos, razón por la cual la alegación de la hoy apelante carece de todo fuste. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 548/2020 del 22 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3415/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3415 ) establece:
"Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la calificación de cláusulas como la litigiosa, en relación con una estipulación muy parecida a la que ahora nos ocupa (en ese caso, la utilizaba la compañía Axa), en la sentencia 590/2017, de 7 de noviembre , en la que declaramos:
" la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ["estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia"], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril )".
5.- La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS ); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS ); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS ).
Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural.
Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses, del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS . Tal y como ya afirmamos en la antes citada sentencia 590/2017, de 7 de noviembre .
6.- En consecuencia, debemos concluir que una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no meramente delimitadora."
En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 661/2019, de 19 de diciembre de 2019 , tras hacer un repaso de las sentencias que han analizado las diferencias entre cláusulas delimitadoras y limitativas, recoge como ejemplos de estas últimas:
" Se consideraron, sin embargo, limitativas las cláusulas de exclusión de los daños causados, por conducción en estado de embriaguez, en un seguro voluntario de responsabilidad civil derivada de un accidente de tráfico ( SSTS 86/2011, de16 de febrero ; 402/2015, de 14 de julio ; 404/2016, de 15 junio ; 234/2018, de 23 de abril o más recientemente 418/2019, de 15 de julio ); en el seguro voluntario de accidentes, la determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez y secuelas, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización ( STS 543/2016, de 14 de septiembre ); condición general de exclusión por deudas tributarias de los administradores de una sociedad mercantil, en un seguro de responsabilidad civil ( STS 58/2019, de 29 de enero ); "caída de bultos en las operaciones de carga y descarga", en un contrato de seguro de transporte ( STS 273/2016, de 22 de abril ); cláusula exonerativa de responsabilidad de la aseguradora por el robo de mercancía en espacios o recintos sin la debida vigilancia, en un seguro de transporte ( STS 590/2017, de 7 de noviembre ). Por imperativo legal y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas ( STS Pleno 252/2018, de 26 de abril ), hallándose en la actualidad expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS , bajo dicha calificación jurídica."
4.- Viene a sostener la aseguradora recurrente la tesis de que esta doctrina del Tribunal Supremo solo sería aplicable a las cláusulas introducidas en las condiciones generales, pero no a las clausulas introducidas en las condiciones particulares, tesis que sin embargo no parece conciliable con la literalidad del artículo 3 de la LCS,que establece que "las condicionesgeneralesyparticulares se redactará de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las clausulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito". Por lo tanto, las clausulas limitativas de derecho pueden introducirse tanto entre las condiciones generales como entre las particulares. Y si una clausula es limitativa de derechos (como hemos visto que indudablemente es la que nos ocupa) es indiferente que la misma sea condición general o particular a los efectos de las exigencias del art. 3: en todo caso debe ser destacada de modo especial, y en todo caso debe de ser específicamente aceptada por el asegurado.
Así lo entendió, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 13 núm. 309/2022 del 20 de julio de 2022 ( ROJ: SAP M 10779/2022 - ECLI:ES:APM:2022:10779 ) en un caso en el que se resolvió sobre el carácter limitativo o delimitador de una cláusula introducida en las condiciones particulares que excluía la cobertura por robo cuando el vehículo de transporte se aparcase en lugar no vigilado, en un caso en el que el caso el estacionamiento se había producido en un lugar sin vigilancia. La respuesta del tribunal madrileño fue la siguiente:
"....en un caso relativo precisamente a un transporte de mercancías donde pretendía entenderse excluida la responsabilidad por las condiciones del lugar de estacionamiento, el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3800 ) señaló que " la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ["estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia"], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril ).
De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro".
De la anterior resolución se desprende que la cláusula cuarta recogida en las condiciones particulares es claramente limitativa del riesgo . Lo es porque frente a la cobertura genérica que se da para los supuestos de robo, se establecen unas condiciones específicas que limitan la cobertura, es decir, excluye la responsabilidad de la aseguradora en el supuesto de que no se den determinadas características sobre el lugar del estacionamiento, duración de la parada, etc. Por tanto, las cláusulas mencionadas son claramente limitativas y, por ende, han de estar aceptadas no en el documento de condiciones particulares firmado por el tomador, como se afirma por la parte apelada en sus alegaciones, sino en un documento complementario que de forma clara y expresa recoja la aceptación y previo conocimiento del tomador en el sentido de que se excluye la cobertura en tales supuestos, lo que no existe en el presente caso...."
En idéntico sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, sección 1ª núm.384/2021 del 13 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP CU 606/2021 - ECLI:ES:APCU:2021:606 ), que aborda una condición particular ( no general) que impone la pernocta y estacionamiento del vehículo en un lugar cerrado y vigilado, dice así:
" La condición particular 12, (la cual figura en el acontecimiento nº 4 del expediente digital relativo al procedimiento ORD 95/2019), viene a incorporar de modo determinante la pernocta y estacionamiento del vehículo en un lugar cerrado y vigilado, (véase la página 3 de dicho acontecimiento nº 4), por lo que entendemos que ciertamente está estableciendo una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato. Y en ese caso la Sala 1ª del Tribunal Supremo establece que se trata de una cláusula limitativa que tiene que quedar sujeta a las formalidades del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro ; formalidades que aquí no se han cumplido...."
Como es lógico, el Tribunal Supremo también aplica la doctrina que acabamos de exponer a clausulas limitativas de derechos introducidas en las condiciones particulares. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 686/2022 del 21 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 3753/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3753 ) razona:
El debate casacional gira en torno a la interpretación del concreto significado y alcance de la doble exigencia legal establecida en el art. 3 LCS , según la cual, las cláusulas limitativas deben destacarse "de modo especial" y ser "específicamente aceptadas por escrito", en relación con las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, y si, en el presente supuesto, se pueden considerar cumplidos esos requisitos respecto de la cláusula controvertida que aparece en el apartado letra e) de la estipulación sobre "Exclusiones" de las condiciones particulares, en negrita - junto con el resto de los supuestos de exclusión, de la letra a) a la letra j) - y si, con la firma al final de las condiciones particulares, la asegurada pudo realmente conocerla y aceptarla.
2. La distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de derechos, y los especiales requisitos de transparencia de éstas.
2.1. La jurisprudencia de esta sala ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores. La sentencia 402/2015, de 14 de julio , resume así esa jurisprudencia:
"Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 ).
"Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 )".
(............................)
Como sintetizó la sentencia 1029/2008, de 22 de diciembre , las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de: a) ser destacadas de modo especial; y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS , que se cita como infringido).
La sentencia 402/2015, de 14 de julio , fijó doctrina, reiterada por otras (v.gr. sentencia 234/2018, de 23 de abril ), en la que desgrana los diversos requisitos en que se traducen cada una de esas dos exigencias legales y su finalidad:
(a) En cuanto a la exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren "destacadas de modo especial": (i) tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto; (ii) deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas ( sentencia de 1 de octubre de 2010, - rec 2273/2006 -, entre otras); (iii) la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez (lo que proscribe "la mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión" - sentencia de 19 de julio de 2012 - rec. 878/2010 -); (iv) deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato; y (v) deben permitir al asegurado, comprender el significado y alcance de las mismas y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza.
(b) Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito": (i) es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( sentencia de 15 de julio de 2008, rec 1839/2001 ); (ii) es imprescindible la firma del tomador; (iii) la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos; (iv) esta exigencia se cumple cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares ( sentencia de 17 de octubre de 2007 - rec 3398/2000 -); también se ha admitido su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas ( sentencia 22 de diciembre de 2008 - rec. 1555/2003 -); (v) como criterio de delimitación negativa de esta exigencia, hay que destacar que en ningún caso se ha exigido por esta sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas."
5.- Al igual que sucedía en el supuesto conocido por la AP de Madrid en la sentencia que hemos transcrito, en nuestro caso la cláusula 8 introducida en las condiciones particulares de 2019 que la Aseguradora pretende hacer valer (doc 9 de la demanda) es claramente limitativa, pues frente al contenido natural del contrato, frente a la cobertura que se da para los supuestos de robo, se establecen unas condiciones concretas que excluyen la responsabilidad de la aseguradora en el supuesto de que no concurran determinadas características sobre el lugar del estacionamiento, horario de parada, etc. Por eso , una clausula como esta debió de aceptada por escrito por el asegurado, siquiera mediante firma de las condiciones generales.
En nuestro caso, consta que se suscribió en 2004 un contrato de seguro de transporte con Vitalicio ( luego absorbida por Generali), en cuyas condiciones particulares ( ver documento 2 de la demanda) no parecía ninguna cláusula limitativa como la que estamos estudiando. Fue posteriormente, ya con Generali, cuando se redactaron las condiciones particulares del año 2019 que se aportaron como documento 9, y que estaba en vigor en el momento del siniestro. Es en estas condiciones particulares donde consta la cláusula octava de las condiciones particulares que estamos analizando, pero estas condiciones particulares no están firmadas en absoluto por el asegurado, ni consta su aceptación escrita de la cláusula octava controvertida. Por lo tanto, no queda sino tener a esta cláusula octava de las condiciones particulares por no puesta, en cuanto que es limitativa de derechos y no está aceptada por escrito por el asegurado en los términos del art. 3 LCS,.
.
6.- En este sentido, la exigencia del art. 3 LCS no es negociable ni puede interpretarse con flexibilidad para favorecer a la aseguradora.
Si no hay aceptación del asegurado, la cláusula limitativa ( en este caso, la cláusula octava de las condiciones particulares) no puede producir efectos. Y en nuestro caso, esos es lo que sucede; las condiciones particulares donde consta esa cláusula octava no están firmadas por el tomador/asegurado.
Pese a la interesada tesis de la recurrente, el hecho de que la cláusula no haya sido aceptada expresamente por escrito por la parte actora (no controvertido) no pueden entenderse sin más sustituido, o suplido o flexibilizado por el hecho de que haya intervenido un corredor de seguros, pues tal tesis no se concilia con el tenor del art. 3 de la LCS, el cual es imperativo ( art. 2). Si ese hubiera sido el propósito del legislador, así lo habría establecido; y no siendo así, no cabe interpretar la norma de forma flexible o extensiva en perjuicio del asegurado. En este sentido , la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia sección 4 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP MU 81/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:81 ) señala que " Con ese simple dato, no hay motivo alguno para discrepar de la sentencia apelada, que de forma certera concluye que la citada cláusula no debe ser aplicable al presente caso ya que (i) no consta destacada de modo especial en la póliza y (ii) no ha sido aceptada expresamente por escrito por la parte actora (no controvertido). Requisitos cumulativos que no se confundir ni entenderse colmados por la intervención de un corredor de seguros, como dijimos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2016 en sintonía con la SAP Madrid de 4 de noviembre de 2014 , cuando a mayores, siquiera consta esa labor de asesoramiento que se afirma..."
Más rotundamente clara resulta, por su similitud con la cláusula que nos ocupa y en definitiva, con el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, sección 1ª núm.384/2021 del 13 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP CU 606/2021 - ECLI:ES:APCU:2021:606 )
La condición particular 12, (la cual figura en el acontecimiento nº 4 del expediente digital relativo al procedimiento ORD 95/2019), viene a incorporar de modo determinante la pernocta y estacionamiento del vehículo en un lugar cerrado y vigilado, (véase la página 3 de dicho acontecimiento nº 4), por lo que entendemos que ciertamente está estableciendo una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato. Y en ese caso la Sala 1ª del Tribunal Supremo establece que se trata de una cláusula limitativa que tiene que quedar sujeta a las formalidades del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro ; formalidades que aquí no se han cumplido. Y así, la Sentencia, por ejemplo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 07.11.2017, recurso 1116/2015, referencia del CENDOJ: ROJ: STS 3800/2017 , señala lo siguiente:
"...conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante [«estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia»], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril ).
De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro...".
2. Y la intervención de un Corredor no es obstáculo para lo que acaba de indicarse; ya que el artículo 3 de la Ley 50/1980 impone unos requisitos formales para las cláusulas limitativas que no quedan excluidos por tal intervención. Y en ese sentido compartimos el criterio establecido por otras Audiencias Provinciales; por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en Sentencia de 21.01.2021, recurso 730/2020 , (Sentencia mucho más reciente que la referida al respecto por la parte apelante), la cual se remite a una Sentencia anterior de la misma Sección y a otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 04.11.2014, recurso 492/2013 , en la que se indica que "... en nada obsta a lo que se ha dicho el que se hubiera contratado el seguro a través de la intervención de un corredor de seguros. El artículo 3º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro impone unos requisitos formales para las cláusulas limitativas del derecho del asegurado contenidas en los contratos de seguros, sin que, de esta exigencia, queden excluidos aquellos contratos concertados a través de la intervención de un corredor de seguros...".
3. Y los alegatos concernientes a que se trata de una póliza de gran riesgo devienen irrelevantes; pues en consonancia con lo establecido por otros Tribunales, (por ejemplo, en la ya referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 21.01.2021, recurso 730/2020 , cuyo criterio compartimos sobre el particular), no constan en las actuaciones los parámetros contenidos en el artículo 11 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , para determinar la existencia de una póliza de gran riesgo, (y si no constan tales parámetros no es posible afirmar su concurrencia por la hipotética única declaración predispuesta contenida en el contrato), teniendo en cuenta que, además, si hipotéticamente se tratase de una póliza de gran riesgo, (lo que ya hemos dicho que aquí descartamos), y como se establece en la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, "... en todo caso, lo que en hipótesis ello acarrearía sería el carácter disponible de la LCS, al no ser de aplicación la regla de imperatividad del artículo 2 de la misma. Pero ello no significa que la regulación por las partes del contenido del contrato no deba observar las garantías de transparencia ( STS 78/2014, de 3 de marzo ). Por tanto, al fijar los derechos y deberes deberán respetarse las exigencias del art 3 y en concreto, en lo que aquí interesa, que «(s)e destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito»... ".
7.- En cuanto a las alegaciones que realiza el apelante con base en el documento 1 que aportó con la contestación a la demanda, consistente en unas condiciones particulares de otra aseguradora ( Groupama), debemos decir que aunque el recurrente alega que ese documento fue una solicitud del asegurado o de su correduría para que se incorporase en su póliza una cláusula que aparecía en dicho documento y que sería semejante a la cláusula octava de las condiciones particulares finalmente incorporada y ahora controvertida, hay que decir que dicha alegación está huérfana de prueba, pues de la lectura de dicho documento no puede obtenerse una conclusión como la que pretende la recurrente, sin entrar en el campo de las conjeturas o las especulaciones o las lucubraciones. Y es que examinado el documento, lo único que se observa es un texto con diversas condiciones particulares de una aseguradora (groupama) pero no consta en dicho texto ninguna solicitud para la incorporación de una clausula como la cláusula octava de las condiciones particulares a ningún contrato. Tampoco se observa quién es el remitente. En definitiva, dicho documento no prueba en modo alguno la aceptación por escrito de la cláusula octava de las condiciones particulares de 2019, hoy litigiosa.
8.- Finalmente, y pese a la alegación de la recurrente, no cabe sustituir la aplicación de una norma imperativa como es el art. 3 de la LCS por el hecho de que el asegurado firmase las regularizaciones de la prima, que eso es y no otra cosa lo que obra como documento 2 de la contestación a la demanda, por más que el recurrente las denomine en su recurso " regularizaciones de póliza" en lugar de llamarlas por lo que fueron " regularizaciones prima"; regularizaciones de la prima que no eran sino consecuencia de la previsión de la condición particular segunda de la póliza de 2004 ( ver documento 2 de la demanda) suscrita por el asegurado con la entonces Banco Vitalicio ( hoy absorbida por Generali). De la firma de esas regularizaciones de la prima, no cabe deducir que el asegurado aceptase de modo expreso la cláusula octava de las condiciones particulares de 2019 donde se contiene la cláusula limitativa en la que pretende escudarse la compañía para no indemnizar, documento que no consta firmado en absoluto por el asegurado.
Cabe añadir finalmente que en el texto del recurso, el recurrente se pregunta retóricamente ¿Qué más podría haber hecho mi representada para asegurarse de que el asegurado conocía, consentía y aceptaba el contenido de la póliza que obtener, al margen de la intervención de un corredor de seguros en su contratación, la firma del propio asegurado en alguna regularizaciones de esa póliza?.
Sin embargo, la respuesta no puede ser más sencilla: lo que debió de hacer es someter la cláusula octava de las condiciones particulares a la aceptación por escrito por el asegurado en los términos del art. 3 LCS, aportando al procedimiento documento o prueba bastante de que así había sido. Esta exigencia, que por otra parte no la impone ningún juez sino el tenor de la Ley, no es ciertamente insuperable, sino que por el contrario resulta de cumplimiento muy accesible. Por eso, no habiéndose cumplido, ha de aplicare la consecuencia legal, que no es otra que tener por no puesta a esa cláusula.
TERCERO.- 1.- Se alega por el apelante que sí existiría negligencia grave del asegurado, pero debemos disentir de su parecer . Asumimos todos los razonamientos de la juez de instancia, debiendo darlos por reproducidos.
2.- Los hechos son los siguientes: se hizo la carga el viernes y no el lunes, siendo la demandante conocedora del descanso del conductor el fin de semana y que la carga no saldría hasta el lunes; se estacionó el vehículo cargado cuando solo se habían recorrido unos cincuenta kilómetros, y se dejó en la explanada de un Hotel Zenit, desde el cual se veía parcialmente el estacionamiento, que sin embargo era un área sin vigilancia y se dejó allí durante todo el fin de semana. A pocos kilómetros había un lugar de estacionamiento de camiones con vigilancia. El vehículo se dejó cerrado y con los medios de seguridad de que disponía activados. Fue en ese periodo de tiempo cuando se produjo el robo para lo cual se formó la cerradura del vehículo.
3.- El art. 52.1 LCS , establece: El asegurador, salvo pacto en contrario, no vendrá obligado a reparar los efectos del siniestro cuando éste se haya producido por cualquiera de las siguientes causas: Primera. -Por negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan (...)"
Se trata de determinar si los hechos que acabamos de describir en el parágrafo anterior son constitutivos de " negligencia grave del asegurado".
Pues bien, como de sobra es conocido, nuestros tribunales han distinguido tradicionalmente tres grados de negligencia:
1.- la grave o lata, la más grave ya que consiste en la omisión de las precauciones más elementales previstas por todos,
2.- la leve, que consiste en la omisión de la diligencia de un buen padre de familia, y,
3.- la levísima, en la que pueden incurrir hasta las personas más cuidadosas y prudentes.
Como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada sección 4ª del 20 de septiembre de 2019 - ROJ: SAP GR 1230/2019 - ECLI:ES:APGR:2019:1230 - , (la cual no calificó de negligencia grave un supuesto en el cual el asegurado se dejó olvidadas las llaves del turismo que resultó objeto de robo encima de la mesa de un restaurante), lo que se exige para liberar a la aseguradora y para sancionar al asegurado por la intensidad de su omisión, es la cualificada de grave, que es la de la persona que omite las precauciones más elementales , las que todos prevén y adoptan; la que se mide por la omisión del comportamiento exigible al hombre menos cuidadoso, esto es, la omisión de la mínima o elemental exigible a cualquier persona, la que cualquiera hubiera puesto en la actuación a que se contraía el riesgo asegurado.
Por otra parte, como indica dicha sentencia, para apreciar la negligencia capaz de excluir la responsabilidad de la aseguradora, debe seguirse un criterio riguroso pues de lo contrario las posibilidades de exclusión de cobertura se verían peligrosamente ampliadas, ya que es muy frecuente que la comisión de un robo sea consecuencia de no haber apurado al máximo la diligencia de cuidado, de manera que tan sólo deberá admitirse esta exclusión de cobertura cuando se evidencie una situación de negligencia grave. En igual sentido las Sentencias del Audiencia Provincial de Barcelona de 5-10-2018 y de la AP de Madrid de 27-12-2018. No cabe otorgar al concepto de " negligencia grave" una amplitud tal que implique incluir en el mismo todos los supuestos de descuido o falta de diligencia, incluso los más habituales, So pena de generar en perjuicio del asegurado una interpretación hipertrófica de dicho concepto jurídico.
Muy elocuente resulta lo razonado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 11ª, núm. 317/2021 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: SAP V 3091/2021 - ECLI:ES:APV:2021:3091 ):
"La sentencia recurrida, a partir de estos hechos, calificó la negligencia de grave, "... Lo que denota, una negligencia grave por no adoptar las medidas de precaución adecuadas y una total desatención/falta de vigilancia de las mercancías una vez cargadas. Máxime, teniendo en cuenta que la mercancía, consistía en aproximadamente 50.000 Kg de cobre, siendo de todos sabido la multitud de robos que existen en relación a este tipo de material y cuando, a una escasa distancia de 4 Km existe un aparcamiento cerrado y vigilado...". La Sala a tenor de la calificación de la negligencia de grave que exige el artículo 52 de la LCS , no aprecia esa gravedad en la negligencia. Pues no es suficiente una falta de diligencia, sino que exige que la omisión de la debida sea de importancia para ser calificada como de culpa grave, sin llegar al dolo o la mala fe, pero sí que teniendo en consideración las circunstancias concurrentes pueda ser calificado como de especial intensidad, por separarse abiertamente de lo que es común y se puede esperar del canon habitual de la diligencia exigible ( artículo 1.104 del CC ). En esta idea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 6ª, de 6 de noviembre de 2015 , ".... No se está refiriendo por tanto a que la negligencia pueda tener influencia o relevancia más o menos causal en la producción del robo, sino en realidad que la única causa del mismo sea precisamente la culpa de la víctima que lo padece (o de los dependientes o familiares) debiendo tratarse de una culpa grave.
Para valorar la diligencia exigible en el cumplimiento de los contratos y por tanto el grado de negligencia en que pudiera haber incurrido uno de los contratantes (en nuestro caso el asegurado víctima del robo), se hace preciso acudir a lo preceptuado en el art. 1104 del Código Civil , que como es sobradamente conocido, define la diligencia media exigible como aquella que correspondería a un buen padre de familia. Con ello, al referirse el art. 52 a negligencia grave, es claro que la simple inobservancia de la diligencia de un buen padre de familia, no sería suficiente como para exonerar de responsabilidad, sino que se habría de incurrir en una conducta negligente de mayor rango. No basta pues con despreciar u omitir las prevenciones que de ordinario habría adoptado un hombre medianamente diligente y cuidadoso, sino que el precepto requiere la omisión en definitiva de aquellas normas de cuidado que usualmente habría adoptado el más descuidado de los hombres y además que esa omisión (requisito segundo) sea precisamente la causa única del robo...".
Si bien es cierto, que no se puede reputar diligente la actuación del transportista que dejó los camiones cargados de mercancía durante un fin de semana en la vía pública, máximo cuando ese tipo de mercancía, cobre, es codiciada, siendo objeto de frecuentes robos. Para valorar la diligencia exigible en el cumplimiento de los contratos y por tanto el grado de negligencia en que pudiera haber incurrido el asegurado, se hace preciso acudir a lo preceptuado en el art. 1104 del Código Civil , que como es sobradamente conocido, define la diligencia media exigible como aquella que correspondería a un buen padre de familia, por ello el artículo 52 de la LCS , cuando califica la negligencia de grave exige no la simple inobservancia de la diligencia de un buen padre de familia, sino incurrir en una conducta negligente de mayor rango. El precepto esta imponiendo la omisión de aquellas normas de cuidado que usualmente habría adoptado el más descuidado de los hombres y además que esa omisión sea precisamente la causa única del robo. La Sala en base a estos preuspesto no la califica de grave, atendiendo a que:
1º) A las circunstancias acreditadas de la calle donde se estacionaron los camiones: iluminada, de un solo acceso unidireccional, que solo es usada por las persona que aceden a las fabricas allí ubicadas, con camiones estacionados por la noche, vía publica sin mayores medidas de seguridad, más allá de la caseta de seguridad, que aunque desde ella se visualiza la misma no tenía como finalidad vigilar esa vía.
2º) A las circunstancias de los vehículos que se dejaron totalmente cerrados.
3º) A las circunstancias del robo, desenganchando las plataformas y retirándolas, lo que calificó a los ladrones de personas avezadas en este tipo de robos, por los específicos conocimientos tanto mecánicos como del lugar de su estacionamiento."
En igual sentido, la SAP Madrid sección 14 del 23 de abril de 2020 (ROJ:SAP M 4069/2020-ECLI:ES:APM:2020:4069 ) razona:
"respecto de la negligencia grave, no puede entenderse que la simple inobservancia de la diligencia de un buen padre de familia ( artículo 1104 CC ) es suficiente para exonerar de responsabilidad, sino que se deberá de incurrir en una conducta negligente más patente; pues no será suficiente con omitir las prevenciones que de ordinario habría adoptado un hombre medianamente diligente y cuidadoso, sino que el artículo 52 a) LCS requiere la omisión, en definitiva, de aquellas normas de cuidado que usualmente habría adoptado el más descuidado de los hombres y además que esa omisión (requisito segundo) sea precisamente la causa única del robo.
En el presente supuesto no puede apreciarse la gravedad que se pretende en el recurso, pues aunque (según la denuncia) se dejó el vehículo con las llaves puestas y en marcha, se deben de tener en cuenta las circunstancias concurrentes, pues se trataba de efectuar una descarga de cestas de pan y recogida de los cestos vacíos en una panadería familiar, por lo que ha de entenderse que se hacía con asiduidad, sin que podamos presumir que se traten de tareas en las que se invierta demasiado tiempo, es más la presunción sería al contrario, y aunque es cierto que el conductor, al realizar estas tareas, pierde la visibilidad del vehículo, también consta en la denuncia que se trata de una calle estrecha en la que solo entra un vehículo y, por lo tanto, poco transitada, máxime a la hora en que se produjo la sustracción. En consecuencia, podría entenderse que la actuación del conductor al dejar el vehículo en marcha para efectuar la tarea de descarga de pan fue poco cuidadosa, empero no puede tener la gravedad que se pretende, pues el conductor no podía prever que mientras realizaba estas tareas sustrajeran el vehículo.
Al respecto, hemos de traer a colación, lo que, por las Audiencias Provinciales se entiende como negligencia grave, y si es aplicable a supuestos como el presente de dejar el vehículo con las llaves puestas, así Sentencia AP Murcia Sección 4ª 8 de noviembre de 2018 Recurso 1041/2018 " De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso el comportamiento del conductor del vehículo no puede calificarse como una actuación de negligencia grave que determine, como pretende la mercantil recurrente, la ausencia de cobertura aseguratoria del siniestro. Es cierto que dicho conductor bajó del vehículo dejando las llaves puestas en el dispositivo de arranque. Sin embargo ese mero hecho no determina sin más la concurrencia de una actuación de grave negligencia como exige la norma, máxime valorando que la misma requiere que dicha negligencia además de grave sea manifiestamente determinante de la sustracción. El vehículo se encontraba estacionado en el casco urbano de una población, a plena luz del día, con la finalidad de realizar una operación de descarga de mercancías durante un breve momento temporal. Y ello no permite afirmar que el conductor incurriese en negligencia y aun aceptando la misma que fuese de relevancia y de gravedad hasta el extremo de propiciar de manera directa la sustracción", Sentencia AP Pontevedra Sección 1ª del 23 de febrero de 2017 Recurso 986/2016 " A la luz de los hechos y circunstancias concurrentes en este caso, que el comportamiento del conductor del vehículo asegurado, no merece la cuestionada calificación de negligencia grave, sino en todo caso, de un mero descuido o actuación poco cuidadosa. El actor bajó del vehículo en una zona habitada, de núcleo rural a charlar con unos conocidos, es verdad que fue poco cuidadoso, pero tampoco podría prever que hallándose al lado prácticamente del mismo, fuera a ser objeto de una sustracción. Desde luego, era poco probable que el evento como el que tuvo lugar, ocurriera. No puede pues tacharse de muy negligente o grave la conducta del actor", y Sentencia AP Valencia, Civil sección 6 del 05 de noviembre de 2015 Recurso 524/2015 .
En conclusión, al no apreciar la negligencia grave del conductor, los motivos del recurso han de ser desestimados, por lo que procede confirmar la sentencia apelada."
4.- Trasladando esta doctrina a nuestro caso, la conclusión es que hubo negligencia, pero no negligencia grave en los términos que exige y a los que se refiere del art. 52 LCS.
La falta de diligencia radicó en la fecha de la carga, que implicó tener que dejar el vehículo cargado durante el fin de semana, y en el lugar donde se hizo el estacionamiento, pues pocos kilómetros más allá había un sitio especialmente preparado y con vigilancia. Pero esa falta de diligencia no fue negligencia grave, pues no toda falta de precauciones o toda omisión de cuidado integra la negligencia grave, la cual solo está integrada por el descuido o desatención de las prevenciones más elementales o las formas más groseras de negligencia.
En nuestro caso el vehículo fue dejado cerrado y la cerradura fue forzada par perpetrar el robo. No fue estacionado en un descampado o alejado del tránsito, sino en la explanada aledaña a un hotel Zenit. En definitiva, hubo negligencia, pero no negligencia grave.
El motivo se desestima y con él, el recurso.
CUARTO.- 1.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
