Por ambas partes se solicitó aclaración/complemento de sentencia que fue rechazado por el juzgado mediante Auto.
PRIMERO.- 1.- Tanto D. Melchor ( por vía de recurso de apelación) como Dña. Fidela ( por vía de impugnación de sentencia) se alzan contra la sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño que acordó las medidas paternofiliales relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de los dos hijos menores de edad de los litigantes, medidas que hemos dejado reflejadas en la transcripción del fallo que aparece en los antecedentes de hecho de esta resolución.
2.- El recurso formulado por don Melchor combate dos extremos: considera en primer lugar que ha de acordarse la guarda y custodia compartida, alzándose el apelante contra la atribución de dicha guarda y custodia a la madre; alega que ambas partes, de mutuo acuerdo, presentaron tras la sentencia un escrito de solicitud de complemento o aclaración de sentencia en la que las dos partes convenían unas visitas que prácticamente suponían convertir lo acordado en un régimen de custodia compartida . Que aunque Marina incumple a veces las visitas, el padre ya ha manifestado su descontento tanto con su hija como con la madre. Que si bien el Fiscal informó en favor de la custodia de la madre con base, según dijo, a la preferencia manifestada por los menores, lo cierto es que el menor Teofilo indicó que estaba bien con su padre y en el caso de Marina "solo se desprende el capricho de una adolescente, sin más". Que la falta de relación de los menores con su padre provocará un enfriamiento de su relación. El apelante invoca la doctrina del Tribunal Supremo y la normativa internacional. Alega que en medidas provisionales se acordó la custodia compartida y que don Melchor está involucrado en el cuidado y atención de sus hijos y que la prueba no ha demostrado que la custodia compartida sea perjudicial para los menores.
Subsidiariamente para el caso de que no se otorgue la custodia compartida solicita el recurrente que, como mínimo, se establezca el acuerdo al que ambas partes llegaron de mutuo acuerdo después de la sentencia y que ambas partes solicitaron mediante escritos de solicitud de complemento y aclaración de sentencia. Además arguye que puesto que lo que se solicitó tanto en la demanda como ahora en el recurso es una custodia compartida por periodos quincenales o semanales con visita intersemanal para el no custodio, en el caso de que se considere que es preciso acordar un régimen de visitas a favor de un progenitor durante el periodo que el menor esté con el otro, debe fijarse una tarde semanal desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
Tras ello realiza unas precisiones también en cuanto a los periodos vacacionales.
Es motivo de recurso también la decisión de atribuir la vivienda familiar a la madre. El recurrente considera que puesto que se ha solicitado la custodia compartida, la atribución del uso a la madre debe ser en todo caso con carácter temporal, en tanto no se liquide la sociedad de gananciales o a lo sumo durante un año.
Con carácter subsidiario, solicita que para el supuesto de que no se fije la custodia compartida, se atribuya el uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos. .
También se impugna la pensión de alimentos fijada por la sentencia, que considera excesiva. Considera el recurrente que los "pantallazos" de cobro de uva de la cooperativa a la que pertenece el apelante y que fueron aportados de contrario, no contemplan todos los gastos que tiene que soportar para el desarrollo de su actividad. Considera correcta la pensión de 150 euros por cada hijo.
En cuanto a los gastos extraordinarios se remite al acuerdo al que ambas partes llegaron en aquellos escritos de solicitud de complemento o aclaración de sentencia y que no fueron acogidos por el juzgado.
3.- La representación procesal de Dña. Fidela se opone al recurso, pero también impugna la sentencia en cuanto a la pensión alimenticia fijada. Considera insuficiente la pensión de 250 euros mensuales por hijo fijada y entiende que debe fijarse la que la impugnante solicitó en la instancia, que era de 300 euros por cada uno de los dos hijos, que fue también interesada por el Fiscal.
Alega incongruencia omisiva porque pese a haberse solicitado expresamente durante la instancia y a haber solicitado complemento de sentencia para que la juzgadora se pronunciase sobre este punto, lo cierto es que se ha omitido todo pronunciamiento sobre algunos extremos solicitados por la parte hoy impugnante, como son que el esposo procediera a rendir cuentas de su actividad , y ello cada año a fecha 30 de enero, dado que se trata de un negocio ganancial.
4.- Por la representación procesal de don Melchor se ha presentado escrito oponiéndose a la impugnación de la sentencia y por el Fiscal se alegó lo que entendió por oportuno.
SEGUNDO.- 1.-. Parece forzoso realizar algunas consideraciones sobre las peticiones de aclaración/complemento de sentencia que las partes realizaron y que fueron denegadas por el juzgado.
Efectivamente, tras dictarse sentencia por el juzgado de primera instancia, y después de que la misma les fuera notificada, ambas partes presentaron por separado peticiones de aclaración de sentencia con un punto en común: manifestaban "haber alcanzado diversos acuerdos en cuanto al complemento y aclaración de sentencia"
El juzgado rechazó la petición, por exceder del cauce de la aclaración/ complemento de sentencia, decisión que consideramos correcta, puesto que las partes pueden recurrir la sentencia si así les interesa, o pueden solicitar la aclaración de puntos oscuros o complemento sobre lo no resuelto, pero en modo algún pueden servirse de la regulación del complemento y aclaración de sentencia para tratar de introducir modificaciones en la sentencia con base en acuerdos pactados ex post a la misma.
Sin embargo, lo expuesto no obsta para que a la hora de resolver el recurso formulado por don Melchor y las alegaciones e impugnación de sentencia formuladas por doña Fidela, pueda esta Sala examinar esos acuerdos alcanzados por las partes y eventualmente tenerlos en cuenta en la sentencia de segunda instancia, posibilidad que es factible en la medida en que, al interponer el recurso de apelación, esos acuerdos han sido trasladados e incorporados al escrito de recurso como petición subsidiaria.
2.- Los extremos sobre los que tendremos que pronunciarnos serán los siguientes:
a) guarda y custodia (don Melchor insiste en la guarda y custodia compartida)
b) en su caso, articulación de las visitas.
c) uso de la vivienda;
d) alimentos.
e) petición de rendición de cuentas de don Melchor realizada por la representación procesal de Dña. Fidela en su escrito de impugnación de sentencia.
TERCERO.- 1.- Pretende el recurrente D. Melchor que se adopte un régimen de custodia compartida con el siguiente contenido:
"Se atribuya la Guarda y Custodia compartida de los hijos menores comunes a ambos progenitores alternativamente del siguiente modo: Por periodos semanales alternativos de lunes a lunes o quincenales con entrega en el centro escolar y en caso de no ser lectivo con entrega a las 14:00 horas en el domicilio del progenitor que comienza la custodia. El progenitor no custodio tendrá una visita semanal, los miércoles, sin perjuicio de que ambos progenitores puedan acordar día distinto, desde la salida del colegio de los menores o las 14 horas hasta las 20:30 horas que serán reintegrados al domicilio del custodio. El reparto de vacaciones y régimen de comunicación quedará fijado tal y como en la Sentencia de Primera Instancia con las puntualizaciones de horas de recogida y entrega en las que ambas partes han manifestado su acuerdo."
2.- Es destacable que en sede de medidas provisionales se acordó en su momento custodia compartida, pero tal régimen tenía el contenido siguiente: los hijos estarían con la madre todas las semanas desde el lunes a la salida del colegio o instituto ( Marina a las 14 h y Teofilo a las 17 h. ) hasta el jueves a las 19 h. que serán recogidos por su padre en el domicilio materno. El primer fin de semana de cada mes los hijos estarían con la madre desde el sábado por la mañana y el tercer domingo de cada mes el padre llevaría a los niños a casa de la madre tras la comida en el horario que acordasen. Los hijos permanecerían con el padre todas las semanas desde el jueves a las 19 h. hasta el lunes a la hora de entrada del colegio con excepción del primer y tercer fin de semana del mes.
Según el dictamen del equipo psicosocial, ambos progenitores están capacitados por igual para la guarda y crianza de sus hijos, ambos compatibilizan la crianza con el trabajo, pero el padre debe trabajar todos los sábados, siendo la abuela materna la que en ocasiones atiende a Teofilo esos sábados en que el padre trabaja. Entre semana, la madre no trabaja y el padre tiene que hacerlo desde la mañana hasta las 6 o 7 horas en invierno y hasta las 8 en verano aproximadamente. Los padres mantienen un fuerte enfrentamiento que repercute especialmente en la menor ( ya adolescente) Marina. La menor Marina especialmente, pero también Teofilo manifestaron ante el equipo psicosocial su preferencia por una guarda materna.
La juez a quo realizó exploración de Marina con el resultado siguiente, según refleja la sentencia: "...puso de manifiesto que tiene distinta perspectiva respecto de la situación que la de su hermano pequeño, de forma que la estancia en DIRECCION001 los fines de semana con el padre su hermano los disfruta en el pueblo y con los abuelos paternos, pero que ella dejó de ir y solo va algún domingo de forma esporádica porque tiene en Logroño a sus amigas. También manifiesta Marina dificultades de concentración para estudiar en casa de su padre al compartir la habitación con su hermano. Ella come en el bar con la madre y familia materna su abuela y su abuelo siempre, su hermano en el colegio. Marina considera que entre semana está mejor con su madre pues la casa materna es la que considera como referencia, tiene su ropa y sus cosas y estudia mejor, y estar con su padre algún fin de semana."
La sentencia recurrida acordó un régimen de custodia de atribución de la guarda y custodia a la madre con amplio régimen de vistas del padre de fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas que serán recogidos del domicilio materno hasta el domingo a las 20.30 horas que serán retornados al domicilio de la madre y en relación a Teofilo visita intersemanal del miércoles desde la salida del futbol durante dos horas , reparto de vacaciones de verano de julio y agosto el padre estará la primera quincena y la madre la segunda y permanencia de los menores en el periodo de vendimia con la madre viendo al padre en el horario que acuerden al menos dos días, y reparto por mitad de vacaciones de Navidad y de Semana Santa.
Fundamentó esta decisión en las siguientes consideraciones:
No apreciamos que mantener el sistema de reparto que se ha seguido y que más que una custodia compartida es un reparto de tiempos en que los menores se han tenido que adaptar a los horarios y actividades respectivas de los padres, si bien es cierto que la madre se ha ocupado de lunes a jueves siempre hasta las 7 de la tarde. Lo cierto es que en realidad el padre se va por la mañana a las 8 a DIRECCION001 y ya no vuelve hasta las 6 o 7 de la tarde, y en verano el trabajo de los viñedos es más intensivo, prácticamente no vería a los niños hasta las 7 de la tarde, tendrían que seguir comiendo con la madre ( Marina) y en el colegio ( Teofilo), solo cenarían con él y dormirían. No apreciamos que tal reparto, ni el que tenían ni el que propone el padre sea el más beneficioso para los menores, pasado casi dos años desde la medidas provisionales en que se estableció dicho reparto apreciamos que no ha sido un sistema (en puridad no es una custodia compartida), sino más fines de semana y más largos para el padre en el que las partes afectadas hayan estado cómodos y adaptados, ni los padres (el padre manifiesta que prefiere quincenas alternas o semanas enteras para disponer de fines de semana libres), ni la madre que al final ve que en realidad sigue asumiendo todas las rutinas de los dos hijos de lunes a jueves que ni su hijo se adapta plenamente aunque sube con el padre a DIRECCION001 los sábados pero el se va a trabajar al campo y el menor queda con los abuelos y Marina se queda en Logroño encasa del padre sola, que al final se va con la madre, y al final cada uno busca sus preferencias quedando solos los hermanos, que ciertamente, dada la diferencia de edad, Marina ya adolescente y Teofilo todavía niño tienen intereses y vida social diferente. A mayor abundamiento, los hijos han manifestado que prefieren entre semana su hogar de referencia (el materno) y fines de semana con el padre. Partiendo de que ambos progenitores presentan capacidades y aptitudes para la atención y cuidado de los menores, aunque ciertamente se aprecia falta de comunicación entre ellos y seria deseable una mejor relación en las cuestiones atenientes a los hijos, no obstante, podemos definirla como razonable, nos inclinamos por atribuir la guarda y custodia a la madre por los motivos antes expuestos. ..."
3.- Respecto del sistema de guarda y custodia debe decirse que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia, y que se acordará la guarda y custodia compartida cuando concurran alguno de los criterios reiterados por el Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos . ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )-. Pero lo anterior no obsta para que si se acredita que la custodia individual es lo mejor para el hijo, deba adoptarse la misma y no la compartida, por cuanto que lo buscado por el Legislador, como no podía ser menos, es el beneficio del menor.
4.- Teniendo en cuenta lo anterior la Sala en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, hace suyos los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en cuanto a la dificultad que en este caso existe para la adopción de un régimen de custodia compartida . Y es que coincidimos con la juez a quo en que en realidad, el régimen fijado en las medidas provisionales no fue propiamente un régimen de guarda y custodia compartida, sino una distribución de tiempos entre los progenitores en función de las ocupaciones laborales de los padres, a lo cual se plegaban todas las circunstancias, por supuesto incluidas las atinentes a la estancia de los hijos: en realidad los hijos estaban con la madre todas las semanas desde el lunes hasta la salida del colegio/instituto, y los jueves a las 19 horas eran recogidos por el padre el cual la tenía consigo todos los fines de semana, salvo el primero y el tercero del mes.
Ninguna duda existe de la voluntad del padre de ejercer la guarda de los hijos, pero no cabe soslayar que las obligaciones laborales del mismo y las especiales características que revisten (agricultor con intensa y especial dedicación, intensificada en determinados periodos como la vendimia) impiden el ejercicio de una guarda de manera regular y por periodos continuados e iguales, lo cual es necesario paras dotar a los hijos de cierta estabilidad y de unas rutinas de vida que les son necesarias. A ello se suma la entrevista con los menores realizada por el equipo psicosocial, del que resulta una preferencia por la custodia materna, especialmente en el caso de Marina, ya una adolescente, cuya voluntad manifestada a la juez a quo no puede soslayarse, y que ya en el régimen preexistente había patentizado problemas de asunción, los cuales son pueden sin más minusvalorarse como se hace en el recurso de apelación, con el argumento, que consideramos simplista, de que "solo se desprende el capricho de una adolescente, sin más".
CUARTO.- 1.- Sentado ya que resulta adecuado atribuir la guarda a la madre, nos situamos ya en la necesidad del régimen de visitas, respecto de lo cual ha de traerse a colación- ahora sí- el acuerdo post-sentencia al que en este punto llegaron ambos progenitores, y que trataron de introducir de modo improcedente por la vía de la aclaración rectificación de sentencia. En la medida en que también lo han introducido por vía de recurso, se trata ahora de examinar su procedencia.
Consistiría en sustancia en lo siguiente:
"Fines de semana alternos, desde el jueves a las 19 horas que serán recogidos en el domicilio materno hasta el lunes que los llevará al centro escolar"
Los miércoles entre semana el padre recogerá a Teofilo a la salida del fútbol y estará con él dos horas llevándolo al domicilio materno.
Las vacaciones de verano julio y agosto estará el padre la primera quincena y la madre la segunda
El período de vendimia.- El padre se compromete a notificar a la madre el inicio y la terminación de la vendimia, pudiendo el padre estar con los menores los lunes y miércoles del tiempo que dure la vendimia desde las 18 a las 21:30 horas.
Se repartirán las vacaciones de Navidad y de Semana Santa en dos períodos, correspondiéndole al padre el primer período los años pares y el segundo los impares. Los períodos comprenderán desde el día siguiente a las vacaciones a las 12 horas y en el caso de la Navidad finalizará el primer período el día 30 de diciembre a las 12 horas iniciándose entonces el segundo período hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 12 horas. El día de Reyes contará con un régimen especial cual es que el progenitor que ese día no se encuentre con los menores podrá recogerlos y entregarlos donde se encuentren y estar con ellos desde las 18 a las 21:30 horas. En el caso de Semana Santa el primer período será desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones a las 12 horas hasta el lunes de pascua y el segundo período desde ese día a esa hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 12 horas.
Los cumpleaños del padre o la madre los pasarán los menores con el progenitor que cumpla años desde la salida del colegio o; en su defecto a las 14:00 horas si es fin de semana o festivo y; hasta las 21 horas que lo reintegrará al domicilio del progenitor con el que se encuentren los menores en ese momento. Para el caso de que cualquiera de estos días coincidiera con fechas de vacaciones y los menores se encontraran fuera de la localidad, se preferirán siempre las vacaciones al día del cumpleaños. Cumpleaños de los menores, los disfrutarán ambos con los dos progenitores. Si el día es lectivo, aquel con el que no se encuentre en ese momento podrá estar con ellos desde las 17:00 a las 19:00 horas y; de ser no lectivo, de 14:00 a 18:00 horas con aquel con el que no se encuentre en ese momento. La recogida y entrega siempre será en el domicilio donde se encuentren los menores en ese momento. Para el caso de que cualquiera de estos días coincidiera con fechas de vacaciones y los menores se encontraran fuera de la localidad, se preferirán siempre las vacaciones al día del cumpleaños.
Eventos familiares, podrán pasarlas con sus respectivas familias avisando al otro progenitor con la suficiente antelación, es decir, mínimo de 1 mes y siempre que estos eventos familiares sean bautizos, bodas y comuniones hasta el grado de primos carnales En todo caso, las normas citadas se interpretarán con flexibilidad, en defecto de acuerdo y con la finalidad de beneficiar las relaciones de los hijos con ambos progenitores. Ambos progenitores podrán comunicarse por cualquier sistema con sus hijos con libertad sin entorpecer sus horas de estudio y descanso"
2.- Pues bien, esta Sala advierte que este régimen de visitas pactado por las partes después de dictarse la sentencia, tampoco difiere en realidad en demasía del régimen fijado por la sentencia de instancia. Es un régimen que protege las necesidades e intereses los hijos de modo tan adecuado como el que fijó la sentencia de primer grado. Pero además, tiene la ventaja de que en la medida en que ha sido acordado o pactado por ambas partes, hay que presumir que su aplicación causará menos situaciones de conflicto que otro régimen no pactado. Por lo tanto, la practicidad se impone y se va a estar al mismo, sin introducir sobre el mismo ninguna modificación no pactada por las partes, que en todo caso estaría huérfana de justificación.
QUINTO.-1.- En cuanto a las alegaciones del recurso de apelación formulado por D. Melchor en relación al uso de la vivienda, la desestimación de la petición de guarda y custodia compartida que dicha parte ha realizado en su recurso aboca a la desestimación de las alegaciones que también hizo en cuanto al uso de la vivienda y que pivotaban sobre el presupuesto de que la guarda y custodia compartida le fuera concedida.
No obstante, también realizaba peticiones subsidiarias en este punto, para el caso de que la guarda y custodia se le atribuyese a la madre. Solicita así que se limite temporalmente el uso de esa vivienda, ora hasta la mayoría de edad de los hijos, ora hasta la liquidación del régimen de sociedad de gananciales y que se establezca de manera expresa que los gastos corrientes de la comunidad de propietarios y del uso de la vivienda se impongan a Dña. Fidela
2.- Conforme a lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de ruptura matrimonial es el del interés de los hijos menores de edad, por lo que el uso de la vivienda corresponde en todo caso a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden, de manera que incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el tribunal para evitar que se pueda perjudicar este interés ( SS TS 22 diciembre 1992, 18 octubre 1994, 9 mayo 2007, 1 abril 2011 y 19 noviembre 2013).
No cabe pues duda en este caso de la atribución del uso de la vivienda a los menores al progenitor custodio Dña. Fidela. La ratio legis de esta atribución es precisamente la minoría de edad de los hijos, de ahí que el límite temporal de la atribución del uso solo puede ser la mayoría de edad de ambos hijos. Dicho de otra manera, es cierto que la atribución el uso es, como dice la apelada, sin límite temporal, pero eso es así siempre y cuando se mantiene la minoría de edad de los menores que es la razón de esta atribución. El TS así lo establecido, incluso tratándose de hijos con discapacidad. Así la STS de 4 de abril de 2018 establece que "La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero )".
Por consiguiente, procede estimar en este punto el recurso en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda en favor de los hijos y de Dña. Fidela tendrá lugar hasta la mayoría de edad de ambos hijos.
3.- En cuanto a los gastos de la vivienda, deberá asumir Dña. Fidela, en cuanto usuaria de la misma, los gastos derivados de dicho uso (servicios, suministros) pero como usuaria no debe afrontar los del IBI ni los de la Comunidad de propietarios, por ser inherentes a la titularidad de la vivienda y no al uso.
En este punto es harto elocuente- y por eso la citamos- la STS núm. 399/2018 de 27 de junio de 2018 27 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2474/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2474 ), que razona así:
"Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).
En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial. ""
Por consiguiente, la pretensión del recurrente, contenida en el suplico de su recurso, de que se imponga a Dña. Fidela el pago de los gastos de comunidad de propietarios debe desestimarse.
4.-En cuanto a la alegación contenida en el cuerpo del escrito ( pero no en el suplico del recurso) de que se establezca el pago por Dña. Fidela del 50%de la hipoteca, esta Sala, como vienen siendo su criterio, no hará pronunciamiento alguno al tratarse de una cuestión que tiene que ver con el préstamo concertado por los litigantes con un tercero , y que no tiene que ver con el procedimiento que nos ocupa, en el cual ningún pronunciamiento cabe sobre este tipo de cuestiones.
SEXTO.- 1.-. Llegamos ya así a la cuestión de los alimentos fijados por la sentencia de instancia, que combaten ambas partes, tanto D. Melchor por vía de su recurso de apelación como Dña. Fidela por medio de su impugnación de sentencia. Eso sí, cada una de las partes combate este pronunciamiento por razones y motivos bien distintos:
a) D. Melchor considera excesiva la pensión fijada, entendiendo que procede establecer una pensión de alimentos de 150 euros al mes por cada hijo, y además, con base en el pacto al que ambas partes llegaron después de la sentencia de primer grado al cual ya hemos hecho referencia, en cuanto a gastos extraordinarios solicita que se acuerden del modo siguiente : "Gastos extraordinarios. Ambos progenitores abonarán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de sus hijos que tengan un origen médico, entendiéndose por tales los médico-sanitarios (odontológicos, gafas, ...) y farmacéuticos no cubiertos por Seguridad Social y los que estándolo hubiera sido acordado por los padres su tratamiento especializado igualmente abonarán la mitad de los originados por sus estudios incluidos los universitarios o de formación profesional, comprendiendo entre otros, matrículas, material escolar de principio de curso, clases de refuerzo de asignaturas curriculares y libros de principio de curso. Necesitarán de consentimiento de ambos progenitores todas aquellas actividades extraescolares que ambos determinen siendo de cargo exclusivo las contratadas por uno de ellos sin el consentimiento del otro progenitor. Ahora mismo, ambos progenitores muestran su conformidad con la actividad de inglés de ambos en los mismos términos que se vienen realizando y fútbol del hijo pequeño".
b) Dña. Fidela entiende, por el contrario, que la pensión de alimentos fijada a cargo del padre es insuficiente porque no se ha valorado bien la situación económica real del padre, que en opinión de la impugnante es mucho mejor que la que la sentencia ha apreciado, por haber ocultado ingresos . Por eso entiende que debe ser de 300 euros mensuales por hijo.
La sentencia recurrida, que recordemos que estableció una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, razonó lo siguiente : La parte demandada solicita una pensión de alimentos de 300 euros por cada uno de los hijos, es decir 300 euros por cada uno de ellos. El padre en las declaraciones de IRPF, declara ingresos netos La nómina de la madre es de unos 1200 euros mensuales, sus ingresos por IRPF de 2019, fueron de 14.649,22 euros. En cuanto a los ingresos del progenitor sujeto al REA fueron de 31.606 euros en 2028 y de unos 30.180 en 2019. Por tanto, el doble de los ingresos de la madre, por tanto, sus ingresos mensuales son e unos 2.500 euros mensuales. La madre percibe de media una nómina de 1300 euros. el piso donde vive dice que lo compraron sus padres por lo que no ha de afrontar más carga hipotecaria que el 50% del domicilio familiar ganancial que se abona al 50% por ambos progenitores. Los hijos no tienen unas necesidades especiales, aunque Teofilo va al comedor del colegio, consideramos ajustada una pensión de alimentos para los hijos de 250 euros por cada uno esto es 500 euros mensuales .
2.- En nuestro caso, el apelante D. Melchor pretende que se fije una pensión alimenticia de 150 euros por cada hijo, mientras que la impugnante doña Fidela pretende que se establezca una pensión de 300 euros por hijo.
En cuanto a la pretensión del recurrente, debemos indicar inmediatamente que debe ser desestimada. Es criterio de esta Sala muchas veces expuesto que la suma de 150 euros mensuales es el mínimo vital, previsto para situaciones en las que la capacidad económica es exigua. Por ejemplo, hemos dicho que 150 euros al mes es el mínimo vital previsto para esas situaciones, en sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja 12 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP LO 381/2022 - ECLI:ES:APLO:2022:381 ) del 09 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP LO 379/2022 - ECLI:ES:APLO:2022:379 ) del 11 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP LO 45/2022 - ECLI:ES:APLO:2022:45 ) , de 13 de enero de 2022 ( ROJ: SAP LO 16/2022 - ECLI:ES:APLO:2022:16 ), del 09 de julio de 2021 ( ROJ: SAP LO 518/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:518 ) etc. .
Por ejemplo, la sentencia de esta Sala de 13 de enero de 2022 dice: " esta Sala ha considerado la cantidad de entre 100 y 200 euros como mínimo vital y así ha fijado la cantidad de 150.-euros SAP La Rioja de 21-10-2014 (Rec.92/14 ) " mínimo vital " por hijo que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013 , etc. .
En nuestro caso, el referido apelante, agricultor de profesión que explota diversas fincas, dista de encontrarse en una situación económica gravosa tal que justifique la fijación de esa pensión de 150 euros por hijo, correspondiente al mínimo vital.
3- Por su parte, Dña. Fidela pretende que se establezca una pensión mensual de 300 euros en lugar de los 250 euros mensuales establecidos por la juez a quo: Se basa para ello en que D. Melchor tiene una capacidad económica real superior a la advertida por el juzgado de instancia. Según su tesis, desde que se produjo la crisis matrimonial en diciembre de 2018 el Sr. Melchor habría llevado a cabo irregularidades dirigidas a mostrar una situación económica distinta y peor de la que realmente tiene: habría cambiado el contrato de aparcería que tenía a su titularidad de las fincas de don Cristobal a nombre de su madre, un ama de casa que nunca ha trabajado. De esa forma sostiene que las fincas que aparecen como titularidad de su madre las cultivará en realidad el Sr. Melchor.
Sin embargo, examinada la prueba, no podemos concluir que esas pretendidas maniobras estén probadas, ni tampoco que no sea la madre del Sr. Melchor la cultivadora de las fincas que aparecen a su nombre, bien cultivándolas directamente, bien por medio de terceros.
Para comenzar, la tesis de la apelante decae desde el momento en que la Sa. Leonor, madre de D. Melchor , aparece registrada como cultivadora vendedora a la DIRECCION002 cuando menos desde la campaña 2016-2017, por lo tanto mucho antes de la crisis matrimonial, que la propia apelante fija en diciembre de 2018, Según la documentación remitida, en esa campaña la madre del actor vendió a la cooperativa un total de 47.089 kilogramos de uva y facturó 45.883,09 euros. El hecho de que la madre apareciera ya como vendedora mucho antes de la crisis matrimonial, echa por tierra la tesis de que esa circunstancia es en realidad una maniobra gestada por el Sr. Melchor después de la separación de hecho, dirigida a dar una apariencia de menor capacidad económica. Asimismo, la disparidad entre los ingresos declarados en IRPF por el Sr. Melchor en la declaración de 2018 (correspondiente al ejercicio 2017) y los declarados en los años sucesivos, no pudo tener tampoco por causa que parte de las fincas que él cultiva las pusiera a nombre de su madre, pues como decimos, doña Leonor ya aparecía como cultivadora y vendedora de uva cuando menos desde las campañas de 2016 y 2017, fechas en las que no existía aun la crisis matrimonial. En cuanto a las alegaciones relativas a la aparcería de las fincas de Cristobal, poca o ninguna incidencia pudo tener este hecho tras la crisis matrimonial puesto que según informa la Cooperativa, el Sr. Cristobal falleció en el año 2018, es decir, antes de la crisis matrimonial. Por lo tanto, los contratos, pactos o negocios que pudieran haber hecho el Sr. Melchor o su madre con el Sr. Cristobal en relación a las fincas de este último, no podían cabalmente tener relación con la crisis matrimonial que aún no se había producido.
No hay indicio de que el Sr. Melchor esté cultivando y aprovechándose de las fincas de su madre o de las que en su día fueran del Sr. Cristobal.
En conclusión: la representación procesal de D. Melchor ha impugnado la sentencia con base a una tesis ( que el Sr. Melchor ha realizado unas concretas maniobras dirigidas a ocultar su verdadera situación patrimonial) que no solo no se ha probado, sino que, por el contrario, existen indicios de que lo que la parte impugnante presentaba como maniobras irregulares producidas de cara a la crisis matrimonial, son en realidad hechos o negocios acaecidos antes, constante matrimonio y sin ninguna relación con la futura separación de hecho.
En esta tesitura, procede desestimar la impugnación de sentencia, pue son hay base alguna para no estimar correcta la pensión fijada por la sentencia de instancia.
4- D. Melchor impugna también el pronunciamiento relativo a gastos extraordinarios.
En cuanto a los gastos extraordinarios, es otro punto en el que las partes manifestaron que habían llegado a un acuerdo cuando ambas solicitaron aclaración-complemento de sentencia. Al serles denegada dicha aclaración, la representación procesal de D. Melchor ha solicitado por vía de recurso de apelación esa regulación de gastos extraordinarios que había pactado/acordado poco antes con la parte contraria. Sin embargo, la representación procesal de Dña. Fidela, en patente contradicción con lo que poco antes había solicitado en su escrito de aclaración de sentencia, al oponerse al recurso solicitó que fuera confirmada la regulación de los gastos extraordinarios que había contemplado la sentencia recurrida.
Nosotros, sin embargo, por idénticas razones a las que hemos apuntado antes al tratar de las visitas, vamos a acoger el recurso en este punto. Ambas partes estaban de acuerdo en ese momento y apreciamos que el acuerdo no es contrario a los interese de los menores, por lo que no hay razón alguna para que en segunda instancia no lo acojamos, y ello por más que inexplicablemente al oponerse al recurso Dña. Fidela haya manifestado después su oposición a lo que previamente había pactado. La regulación será por lo tanto la siguiente:
" Gastos extraordinarios. Ambos progenitores abonarán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de sus hijos que tengan un origen médico, entendiéndose por tales los médico-sanitarios (odontológicos, gafas, ...) y farmacéuticos no cubiertos por Seguridad Social y los que estándolo hubiera sido acordado por los padres su tratamiento especializado igualmente abonarán la mitad de los originados por sus estudios incluidos los universitarios o de formación profesional, comprendiendo entre otros, matrículas, material escolar de principio de curso, clases de refuerzo de asignaturas curriculares y libros de principio de curso.
Necesitarán de consentimiento de ambos progenitores todas aquellas actividades extraescolares que ambos determinen siendo de cargo exclusivo las contratadas por uno de ellos sin el consentimiento del otro progenitor. Ahora mismo, ambos progenitores muestran su conformidad con la actividad de inglés de ambos en los mismos términos que se vienen realizando y fútbol del hijo pequeño"
SÉPTIMO.- 1.- En el suplico de su escrito de impugnación de sentencia, solicita la parte impugnante Dña. Fidela que esta Sala revoque la sentencia recurrida y acoja el siguiente pedimento: " En función de que el negocio de viticultura es de la sociedad de gananciales, se rinda cuentas del mismo todos los años el 30 de enero aportando la totalidad de facturas emitidas del negocio, todo ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo aportar ya todas las habidas en los ejercicios 2019 y 2020, rindiendo cuentas del ejercicio 2021 en el 30 de enero de 2022".
Alega que se ha producido incongruencia omisiva, porque realizó esa solicitud en el acto de la vista, y la sentencia no se pronunció, por lo que solicitó complemento de sentencia en este punto, y sin embargo la juez a quo dictó Auto en el cual no hizo ningún pronunciamiento al respecto en su Auto de 13 de septiembre de 2021.
2.- Ciertamente sí existe incongruencia omisiva, puesto que la sentencia no hizo pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y cuando le fue solicitado el complemento ex art. 215 LEC, el Auto de 13 de septiembre de 2021 dictado al respecto tampoco complementó la sentencia en este punto.
Debemos pues abordarlo ahora. Sin embargo, el motivo no puede estimarse. Nos encontramos con un pedimento eminentemente cautelar: se pretende una rendición de cuentas dirigida a preservar el eventual patrimonio ganancial pendiente de liquidación. No en vano, la petición comienza así: "En función de que el negocio de viticultura es de la sociedad de gananciales..." Pues bien, en este momento, en el procedimiento de divorcio no hay base para adoptar la medida interesada, más propia del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, el cual las partes pueden instar de modo inmediato al haberse ya disuelto esta. En este sentido, el art. 809.1 LEC ya prevé que en el mismo momento de la formación de inventario el juez prevea disposiciones sobre la administración de los bienes incluidos, todo ello sin perjuicio de que puedan instarse antes.
3.- Pero además, en este momento no existe razón para adoptar una medida de rendición de cuentas cuando resulta que las únicas bases alegadas sobre las que pudiera sustentarse la concurrencia de un eventual periculum in mora (maniobras del Sr. Melchor dirigidas a ocultar su verdadera situación patrimonial) no han quedado demostradas, según hemos expuesto. No deja de ser significativo además que en la contestación a la demanda, formulada el 22 de julio de 2019, la representación procesal de Dña. Fidela no solicitó medida alguna de esta clase. La petición de rendición de cuentas la realizó mucho después, en el acto de la vista, celebrada en mayo de 2021, sin que conste empero que entre el momento de la contestación a la demanda y la fecha en que esta medida fue solicitada, ocurriera hecho alguno que hiciera precisa esta medida que, como venimos diciendo, tienen una función eminentemente cautelar de los fines de otro proceso que está por venir, como es la liquidación de la sociedad de gananciales.
Por todas estas razones se desestima este último motivo de impugnación.
OCTAVO.- 1.- Sobre costas de segunda instancia, se va a aplicar el principio de vencimiento consagrado en los artículos 398 y 394 de la LEC, pues dada la naturaleza del recurso y de la impugnación de sentencia, no hay razón alguna para no hacerlo.
Por eso, las costas del recurso de apelación, en la medida en que ha sido parcialmente estimado, se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.
En cuanto a la impugnación de sentencia, como ha sido totalmente desestimada, se imponen a la parte impugnante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
