Sentencia Civil 49/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 585/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 22 de septiembre de 2000 contrajeron matrimonio don Laureano y doña Amelia, rigiéndose por el régimen económico de gananciales.

2.º) El 16 de mayo de 2001 don Laureano y doña Amelia otorgaron escritura pública optando por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes.

3.º) El 5 de junio de 2007 don Laureano, su hermano don Leon y una tercera persona fundaron la mercantil "Gestoría Administrativa Faro, S.L." Por la documentación aportada parece deducirse que ese tercero transmitió sus participaciones sociales.

4.º) El 1 de marzo de 2018 se concertó un contrato de préstamo entre la prestamista "Abanca Corporación Bancaria, S.A." y la prestataria "Gestoría Administrativa Faro, S.L." por un capital de 58.000,00 euros, con la finalidad de amortizar y unificar diversas deudas de distintas entidades bancarias, alargando el plazo de devolución, con una cuota de amortización mensual inferior a la que se venía abonando, por un plazo de 8 años, al tipo fijo 9,820 % TAE. La devolución se haría mediante el abono de 96 cuotas mensuales, sistema de amortización progresiva, comprensivas de amortización de capital e intereses devengados, que oscilarían entre los 804 y los 841 euros mensuales. El interés moratorio se fijó en el 28,30 %. Don Laureano, don Leon y doña Amelia se constituyeron en fiadores solidarios de "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión. El contrato se documentó en una póliza de préstamo intervenida por notario.

5.º) El 12 de agosto de 2021, ante el impago de 32 cuotas de amortización, "Abanca Corporación Bancaria, S.A." procedió al cierre de la cuenta, arrojando una deuda pendiente de:

Capital no vencido 37.808,51 €

Capital vencido e impagado 16.234,57 €

Intereses remuneratorios vendidos e impagados 10.541,53 €

Intereses de demora 13.355,62 €

Total adeudado 77.940,23 €

6.º) Se dice que "Abanca Corporación Bancaria, S.A." promovió procedimiento monitorio contra "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", don Laureano, don Leon y doña Amelia, habiendo mostrado esta oposición.

7.º) El 16 de marzo de 2022 "Abanca Corporación Bancaria, S.A." dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", don Laureano, don Leon y doña Amelia, solicitando la condena de los demandados al pago solidario de 77.940,23 euros, intereses y costas.

8.º) "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", don Laureano y don Leon no se personaron, siendo declarados en rebeldía.

Doña Amelia se personó y se opuso a la demanda, alegando que ostentaba la condición de consumidora al ser una fiadora sin ningún tipo de vinculación con la mercantil prestataria, no haber tenido participación en su dirección, no era socia y el régimen económico de su matrimonio era de absoluta separación de bienes. Por lo que solicitaba la declaración de nulidad, en cuanto a ella, de la cláusula que establecía el interés moratorio.

Formuló reconvención alegando la nulidad del consentimiento prestado, por error provocado por su entonces marido don Laureano, pues le había llamado para que acudiese con urgencia a la notaría a firmar porque «era exigencia del banco y sino (sic) firmaba tendría que cerrar su empresa», acudiendo a firmar sin saber qué firmaba y sin conocer los riesgos que asumía, nadie le dio explicaciones. Subsidiariamente, instaba la nulidad de la cláusula de afianzamiento por falta de transparencia por la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.

9.º) "Abanca Corporación Bancaria, S.A." se opuso a la reconvención alegando que doña Amelia trabajó en "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", estuvo dada de alta como autónoma en el epígrafe de consultoría de gestión empresarial, que según la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2016 doña Amelia figuraba con ingresos por trabajo personal en la gestoría de 27,8 mil euros, la reconviniente atribuye el engaño a su marido, no a la entidad bancaria. También negaba la falta de transparencia. Terminó suplicando la desestimación de la reconvención.

10.º) En el acto del juicio prestó declaración como interrogado don Laureano; y testificó doña Rosaura, empleada de la entidad bancaria que había tramitado la solicitud de préstamo.

11.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Se estimó íntegramente la demanda contra "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", don Laureano y don Leon, condenándolos al pago de 77.940,23 euros.

(b) Se estimó la condición de consumidora de doña Amelia, declarándose nula la condición general de contratación que fija el interés moratorio, en cuanto a ella, por lo que se le condena al pago solidario de la cantidad adeudada hasta 64.584,61 euros.

(c) Se desestima la reconvención por no considerarse que hubiese prestado consentimiento viciado por error; ni que el afianzamiento no sea transparente.

Contra este último pronunciamiento se interpone por doña Amelia recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La anulabilidad de la fianza por haberse prestado consentimiento viciado por error .- Aunque el escrito interponiendo el recurso de apelación contiene una única alegación, denominada genéricamente como «error en la valoración de la prueba práctica y en la aplicación de la jurisprudencia», realmente se están planteando cuatro motivos distintos de discrepancia con la sentencia apelada, que deben analizarse separadamente.

La primera cuestión que se introduce se refiere a la desestimación de la acción de anulabilidad del contrato de fianza en cuanto a la recurrente exclusivamente. Sostiene la apelante que la prueba practicada acreditó que doña Amelia, engañada por su marido don Laureano, acudió a la notaría desconociendo qué firmaba. Hace hincapié en que este declaró en el acto del juicio que la necesidad de la fianza de su esposa surgió veinticuatro horas antes de firmarse la operación, pues el proyecto era que solo firmasen los dos socios; que tampoco la entidad bancaria informó, e incluso se le facilitaron datos erróneos y siguió adelante con la operación. Se trataría, además, de un error perfectamente excusable, en contra de lo afirmado en la sentencia de primera instancia, pues nadie le informo, ni era empleada de la gestoría, ni tenía ninguna vinculación.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Reiterando el acertado análisis jurídico de la sentencia apelada, debe tenerse en consideración que el artículo 1266 del Código Civil establece:

Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que se han tomado en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [SSTS 2 de febrero de 2016 ( Roj: STS 330/2016, recurso 2784/2013) y 13 de julio de 2012 ( Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009)].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [SSTS 88/2020, de 6 de febrero ( Roj: STS 313/2020, recurso 3285/2017); 5 de marzo de 2015 ( Roj: STS 688/2015, recurso 678/2013), 12 de enero de 2015 ( Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno, 12 de noviembre de 2014 ( Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012), 10 de septiembre de 2014 ( Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno, entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. La esencialidad se refiere a la gravedad o trascendencia que todo error, por su carácter excepcional, ha de tener para que pueda ser tomado en consideración. Se pretende evitar que alguien quiera liberarse de la obligación contraída alegando la existencia de errores sin verdadera trascendencia en la prestación del consentimiento. Además, hay que evitar cualquier planteamiento meramente subjetivista que tienda a hacer recaer la esencialidad del error en la percepción íntima y personal del que lo sufre. Es preciso tomar en consideración la importancia que hay que atribuir al error en función de ciertos elementos objetivamente mensurables. Esta interpretación objetivadora, que vincula la esencialidad al hecho de que las circunstancias que han impulsado a una de las partes (o a ambas) a contratar estén presentes en el contrato, no exige necesariamente que se expresen materialmente en el mismo cuando de las circunstancias de toda índole que concurran en el negocio deba entenderse que fueron tenidas en cuenta como determinantes en la formación de la voluntad que da lugar al consentimiento.

(b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)-. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil.

(c) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d) Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2.º) Lo que está planteando doña Amelia no es realmente un error vicio. No afirma la creencia de estar prestando consentimiento ante un notario a un negocio jurídico, a otro contrato o con otras connotaciones y cláusulas (nunca llega a decir qué creía que estaba contratando, a qué creía que prestaba consentimiento). Lo que sostiene es la ignorancia total sobre qué firmaba, defiende que no sabía qué prestaba consentimiento. Su argumentario es que va al notario porque se lo dice su marido, firma donde le indican, pero no sabe qué firma, que ignora qué hacía allí. Lo que se está sosteniendo no es un error en el consentimiento, no es la creencia de estar otorgando otro contrato, o ese contrato con otras connotaciones. Lo que aduce es una total falta de consentimiento; un error obstativo: que si hubiese sabido que firmaba un contrato de fianza, no lo hubiese otorgado. Que su intención nunca fue convertirse en fiadora de la sociedad de su marido. Hay un incorrecto enfoque de la acción ejercitada. Lo que falta es una explicación sobre qué creía, entonces, que estaba firmando ante un notario en relación con una entidad bancaria y el negocio de su marido.

3.º) La declaración de don Laureano no puede tomarse en consideración probatoria alguna:

(a) El artículo 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo permite solicitar la declaración del colitigante solamente «cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos». El interrogatorio de uno de los litigantes en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede ser solicitado por la parte contraria, nunca por el mismo litigante, que se supone que ya declara cuando formula su demanda o contestación. Es por ello que el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil matiza que cada parte podrá solicitar el interrogatorio «de las demás» (la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al igual que la anterior, sigue confundiendo el concepto de parte con el número de personas que componen cada parte). La única novedad de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil es que matiza que «un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos», recogiendo así la doctrina jurisprudencial que, en relación con el anterior artículo 579, que interpretaba que para que un litigante pueda exigir la prueba de confesión en juicio, es preciso que se exija de otro litigante, es decir, de otro que sea contrario al que le pida, o sea, que sostenga tesis y formule peticiones contrarias a las de éste [ SSTS 7 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 7387), 18 de julio de 1991 (RJ Aranzadi 5396) y 19 de noviembre de 1949 (RJ Aranzadi 1271)]. Es por ello totalmente improcedente que la misma parte solicite ser interrogada, cuando la adversa no lo propuso, o renunció a dicha prueba.

Entre don Laureano y doña Amelia no existe ningún conflicto de intereses. Todo lo contrario. Por lo que el interrogatorio de aquel, a instancia de esta, no puede beneficiar al colitigante.

(b) El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil, que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, solo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [SSTS 28 de junio de 2012 ( Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009), 7 de julio de 2011 ( Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007) y 7 de junio de 2010 ( Roj: STS 3060/2010)]. Además, debe recordarse que el interrogado no tiene obligación de decir la verdad (no declara bajo juramento), solo tienen valor probatorio pleno las respuestas relativas a hechos que le perjudiquen enteramente y que no sean contradichos por otras pruebas [STS 533/2023, de 18 de abril ( Roj: STS 1547/2023, recurso 5792/2019)].

Don Laureano no declara contra sí mismo, sino que, a instancia de doña Amelia, claramente declara contra "Abanca Corporación Bancaria, S.A." y a favor de su cónyuge (aunque se menciona tanto en la contestación como en el acto del juicio que están divorciados desde finales de 2018, no consta documentada la disolución del vínculo, ni figura en la certificación de la inscripción del matrimonio aportada con el escrito reconvencional). Un análisis crítico de ese testimonio obliga a concluir que don Laureano realiza una declaración tendente a excluir a doña Amelia de cualquier responsabilidad por la deficiencia marcha económica de su negocio de gestoría. Además, las restantes pruebas obligan a concluir que el declarante no fue veraz.

(c) Afirmó don Laureano que el requerimiento para que doña Amelia se constituyese en fiadora fue una exigencia sorpresiva de "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", que jamás le hablaron de que tuviese que ir su mujer tenía que firmar, que dos o tres días antes de la fecha prevista para el otorgamiento de la póliza de préstamo el director de la sucursal se lo dijo, que su mujer no había firmado un aval en su vida y no tiene cultura financiera. Sin embargo, estas manifestaciones no se compadecen con que doña Amelia figure como fiadora en dos de las pólizas anteriores que ser querían amortizar con el nuevo préstamo (es contrario a la lógica que el banco aceptase renunciar a garantías anteriores en una renovación), que hubiese firmado la solicitud de préstamo inicial, que autorizase la consulta del CIRBE, que se aporte al expediente bancario una nómina de doña Amelia, y se entregue una certificación de retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas expedida por "Gestoría Administrativa Faro, S.L." sobre el sueldo de doña Amelia, por su trabajo en la dicha gestoría. No puede ser un planteamiento sorpresivo cuando firma la solicitud inicial, firma la autorización para consultar el CIRBE y se aporta documentación sobre sus ingresos. No se entiende esas firmas y esas aportaciones si no pensaba intervenir en la póliza. También se contradice con el hecho de que la empleada de "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", la testigo doña Rosaura, en el informe que redacta para sus superiores, recoja que doña Amelia será fiadora solidaria, con reiteradas referencias a la documentación aportada sobre ella y su análisis. Ese informe ya refleja que doña Amelia será avalista, por lo que el planteamiento no puede ser sorpresivo.

(d) Por otra parte, el tribunal no puede otorgar mucha credibilidad a quien declara sin ambages que la nómina de doña Amelia aportada a la entidad bancaria para justificar sus ingresos como empleada de la gestoría era «un paripé», que no respondía a la realidad, que doña Amelia jamás trabajó en la gestoría, ni tuvo nómina.

4.º) Las manifestaciones de la testigo, empleada de la apelada que tramitó la solicitud de préstamo y se encargaba de la cuenta de "Gestoría Administrativa Faro, S.L.", resultaron ilustrativas, y son claramente contradictorias con lo sostenido por la apelante y don Laureano. Doña Amelia ya figuraba como avalista en dos préstamos anteriores; que se le aportó una nómina de doña Amelia como trabajadora de la gestoría (la que don Laureano dijo que era un paripé); que en la declaración de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2016 figura un ingreso por trabajo personal de veintisiete mil euros anuales, pero como es declaración conjunta no sabía de qué cónyuge era, por lo que pidió un certificado de retenciones, y le dieron uno en el que figuraba que era un ingreso de doña Amelia (¿Otro paripé?); que desde el primer momento figuró doña Amelia como avalista, que les firmó la solicitud de préstamo inicial y la autorización para consultar el CIRBE. En la declaración de la testigo no se observan signos que hagan dudar de su sinceridad, o, utilizando terminología del ámbito penal: el testimonio viene dotado de la denominada ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, de la necesaria fiabilidad para otorgar validez a lo declarado por no apreciar que dicho testimonio esté mediatizado, responda a motivos espurios o evidencie fabulaciones, falsedades o fantasías. Es más, debe resaltarse que matizó mucho sus respuestas en cuanto reconoció que ignoraba quién estaba detrás de las direcciones de correo electrónico a las que se dirigía para solicitar información o documentos. Al igual que declaró que si había tenido relación con doña Amelia (no podía asegurarlo), habría sido «residual». Aparenta una persona que está diciendo toda la verdad, tanto lo que pudiera beneficiar como lo que pudiera perjudicar a la entidad bancaria.

5.º) No puede menos que llamar la atención la insistencia de la recurrente en la supuesta negligencia de "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", pues pese a tener datos económicos falsos "siguió adelante" con la concesión del préstamo. Parece omitirse que se está sosteniendo que don Laureano aportó a la prestamista documentos (nómina, certificado de retención) que eran un «paripé» (así los tildó en el juicio). Y la culpa sería de la entidad bancaria por haberse dejado engañar.

6.º) Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [SSTS 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre ( Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [SSTS 856/2021, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero ( Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 ( Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)].

Valorando en su conjunto la prueba practicada no puede estimarse como probada la existencia del supuesto error en el consentimiento prestado por doña Amelia. Había ido a la oficina de "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", donde firmó tanto la solicitud de préstamo como la autorización de solicitud de datos, no era la primera vez que suscribía una fianza de la gestoría de su marido, después fue a la notaría, suscribiendo la póliza. La única prueba que vendría a sostener la existencia de ese vicio por error, al margen de sus manifestaciones, sería la declaración del codemandado don Laureano. Persona a la que se señala como causante del vicio del consentimiento por haber llevado a su mujer engañada, ocultándole qué iba a firmar.

7.º) Lo que se está sosteniendo por la recurrente es que su marido, don Laureano, le habría urgido para que se presentase en la notaría a firmar un documento, porque si no cerraba la gestoría; lo que es corroborado por este en el acto del juicio. Que se aprovechó de la ignorancia financiera de su esposa para conseguir que firmase sin hacer preguntas, ni darle explicaciones. Adviértase que lo aducido no es un consentimiento prestado con error, sino en virtud del dolo empleado por el marido.

Según el artículo 1269 del Código Civil, «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». Se ha considerado que, en un sentido muy amplio, dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio, aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

El dolo, en nuestro Código Civil, tiene diversos significados y funciones. En éste y en el artículo 1270, se contempla el dolo desde una doble perspectiva: como vicio del consentimiento que permite pedir la anulabilidad del contrato (1269 y 1270-1); y como «culpa in contrahendo», que da origen a la responsabilidad (1270-2). No debe confundirse el dolo con el error:

(a) aunque el dolo de un contratante pueda inducir al error en el otro contratante; pues puede existir dolo, y no causar error;

(b) porque un error imputable al otro contratante no implica necesariamente una actuación dolosa de éste;

(c) porque los efectos jurídicos de uno y otro son distintos (el artículo 1107 del Código Civil dispone, en su párrafo segundo, que en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación).

Nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo [SSTS 123/2022, de 16 de febrero ( Roj: STS 620/2022, recurso 3387/2018); 116/2021, de 3 de marzo ( Roj: STS 973/2021, recurso 2757/2018); 5 de julio de 2016 ( Roj: STS 3438/2016, recurso 577/2014), 1 de junio de 2016 ( Roj: STS 2599/2016, recurso 171/2013), 29 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 4286/2015, recurso 1089/2013), 28 de septiembre de 2011 (resolución 658/2011, en el recurso 809/2008), 30 de marzo de 2011 ( Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007), entre otras muchas] que la apreciación del dolo requiere:

(a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra parte;

(b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta;

(c) que todo ello determine la actuación negocial;

(d) que sea grave, es decir, que esa conducta sea la que genere la emisión de voluntad contractual;

(e) que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes;

(f) puede consistir no sólo en la insidia o maquinación directa sino también en la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte (dolo negativo), sin que ello lo pueda invalidar la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada, "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico", "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe";

(g) y que se pruebe; dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente por quien lo alega, sin que basten meras conjeturas o indicios, pues el dolo no se presume, y debe ser demostrado de manera cumplida por quien lo alega, aunque pueda admitirse la prueba de presunciones. El dolo principal o causante ( causam dans) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue, pues ni se presume, ni bastan al efecto meras conjeturas. No obstante, es conforme a la razonabilidad de las cosas que, de haber conocido la real situación existente al tiempo de perfeccionarse el vínculo contractual, no se habría otorgado el contrato.

También se contempla el dolo negativo, como omisión de informar de datos esenciales por una de las partes del contrato a la otra, lo han contemplado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Primera [STS 116/2021, de 3 de marzo ( Roj: STS 973/2021, recurso 2757/2018); 12 de noviembre de 2014 ( Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012)]. Y en el dolo « in contrahendo» se distingue entre el dolo causante y el dolo incidental ( artículos 1269 y 1270 del Código Civil), precisando que una especial nota de "gravedad" para que pueda dar lugar a un vicio del consentimiento [STS 18 de febrero de 2013 ( Roj: STS 3354/2013, recurso 1287/2010)].

Ese dolo no está probado. Son las manifestaciones de don Laureano que, como se dijo, ni eran procedentes al ser colitigante, ni merecen mayor credibilidad. Y, a mayor abundamiento, no lo habría empleado "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", sino el cofiador.

8.º) Por último, no puede aceptarse que se trate de un error excusable. Un mínimo principio de autoresponsabilidad contractual exige una actuación positiva. No resulta creíble que alguien acuda a una notaría, que en presencia de un notario firme una póliza de préstamo, y sostenga que ignora qué estaba firmando, que no preguntó, ni fue informada. Se está planteando que en el año 2018 una mujer joven, con estudios universitarios (dice ser Diplomada Universitaria de Enfermería), acepta acudir a una notaría y firma porque se lo dice su marido y sin atreverse a pedir ningún tipo de explicación ni a su marido, ni a su cuñado, ni al banco, ni al notario.

CUARTO.- Las dudas de hecho .- En una frase, que resume el primer alegado, se expone lo que vendría a ser el segundo motivo del recurso: que, en cualquier caso, habría unas dudas de hecho que justificarían la no imposición de costas. Alegato sin cita legal ni invocación de doctrina jurisprudencial.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [SSTS 9/2020, de 8 de enero ( Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017); 10 de marzo de 2015 ( Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013), 4 de febrero de 2015 ( Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013) y 16 de diciembre de 2014 ( Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013)].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar al arbitrio judicial para no imponerlas, dicha facultad está limitada a que el juzgador «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [SSTS 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 14 de septiembre de 2007 ( Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000)]. Se configura como una facultad del juez [SSTS 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 30 de junio de 2009 ( Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)]. Discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil; es una potestad del juez no sometida a la solicitud de los litigantes [STS 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007)]. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles son esas dudas; y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [STS 112/2018, de 6 de marzo ( Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)]. Debiendo resaltarse que el mero hecho de que se revoque la sentencia de primera instancia no implica per se la concurrencia de esa excepción [STS 673/2021, de 5 de octubre ( Roj: STS 3610/2021, recurso 5903/2018)].

Prueba de ello es que el término de comparación de las dudas jurídicas es la jurisprudencia recaída en casos similares. El supuesto típico es cuando sobre una cuestión no se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales [STS 680/2021, de 7 de octubre ( Roj: STS 3662/2021, recurso 638/2017)]. Lo que conlleva que no pueda apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia es unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales [STS 112/2018, de 6 de marzo ( Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)]. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2.º) La desestimación de la demanda porque no haya podido acreditarse la existencia de ese vicio del consentimiento (no determinado si por error o por dolo), o la inexistencia de consentimiento, no es una duda de hecho. Es la falta de prueba de lo que se afirma. Cuando se hizo el alegato ya se conocían las pruebas con las que podría sostenerse. No hay hechos dudosos, sino ausencia absoluta de una verdadera prueba que permita corroborar lo que afirma la apelante. Por lo que no concurre la excepción que justificase la no imposición de las costas.

QUINTO.- El control de transparencia en la fianza .- En lo que vendría a ser el tercer motivo del recurso se alude a que la cláusula que recoge la fianza no superaría el control de transparencia. En el desarrollo del argumento se hace referencia a que doña Amelia ostenta la condición de consumidora por la falta de vinculación con la mercantil prestataria, no se cuestiona la redacción, pero sí que no se supera el control «entendido como la oportunidad de que el consumidor pudiera conocer con sencillez la carga económica y jurídica, esto es, los riesgos que asumía con la firma de tal clausula y para ello resulta básica la información previa suministrada al cliente».

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El pacto de fianza accesorio de un préstamo (con o sin otra garantía real o personal), si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo per se; ni dichos contratos tienen el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Podrán estimarse abusivas o contrarias a normas imperativas determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( artículo 1826 del Código Civil), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( artículo 1829 del Código Civil), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( artículos 1831 y 1833 del Código Civil), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( artículo 1853 del Código Civil). O cláusulas del préstamo que deban calificarse como abusivas [SSTS 686/2022, de 21 de octubre ( Roj: STS 3753/2022, recurso 1650/2019); 685/2022, de 21 de octubre ( Roj: STS 3946/2022, recurso 2292/2019); 820/2021, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4376/2021, recurso 89/2019)].

Cláusulas de fianza que son susceptibles de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, debiendo en tales casos justificarse la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y argumentar por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia. Para ello deberá atenderse a la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula. Lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente [SSTS 686/2022, de 21 de octubre ( Roj: STS 3753/2022, recurso 1650/2019); 820/2021, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4376/2021, recurso 89/2019); 101/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 336/2020, recurso 1769/2016) y 56/2020, de 27 de enero ( Roj: STS 164/2020, recurso 1624/2017)].

La falta de información previa al fiador no afecta en cuanto a la posibilidad de comparar ofertas, pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor, no permite al avalista acudir a otra entidad. Lo determinante para la transparencia es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente [SSTS 820/2021, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4376/2021, recurso 89/2019) y 101/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 336/2020, recurso 1769/2016)].

2.º) Abundando en los acertados fundamentos de la sentencia apelada, en este caso el nombre de los avalistas aparece en el anverso de la póliza, en un recuadro destacado en la mitad superior de la primera página, bajo la denominación «con la GARANTÍA SOLIDARIA de», «fiadores solidarios». La firma se traza bajo la antefirma «FIADORES». Y las obligaciones se recogen en la cláusula 10ª,bajo la mención en negrita y mayúsculas «AFIANZAMIENTO», con la redacción «En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los garantes se constituyen en FIADORES solidariamente entre sí y con cada uno de los PRESTATARIOS, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de cumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación de fiador». Cláusulas semejantes han sido consideradas no faltas de transparencia, ni abusivas [STS 820/2021, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4376/2021, recurso 89/2019)].

Por otra parte, debe tenerse en consideración que el concepto de la fianza forma parte del acervo cultural común. Bien en la compraventa, bien en arrendamientos de viviendas o locales, el fiador es consciente de que su compromiso es abonar al acreedor la deuda del deudor afianzado, si este no la satisface. El convenio de fianza no es complejo, para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. En este caso, se trata de una única cláusula, la intervención del fiador se limita a suscribir el contrato previamente negociado por el afianzado, y su compromiso es pagar por él.

SEXTO.- La renuncia a los beneficios de orden, excusión y división .- Por último, se alude a la abusividad de la renuncia a los citados beneficios.

El motivo no puede ser estimado.

Tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código Civil. Tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el artículo 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( artículo 1831.2º del Código Civil), como el de división ( artículo 1837.1 del Código Civil). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE) [SSTS 685/2022, de 21 de octubre ( Roj: STS 3946/2022, recurso 2292/2019);745/2021, de 2 de noviembre ( Roj: STS3960/2021, recurso 3299/2018); 820/2021, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4376/2021, recurso 89/2019); 101/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 336/2020, recurso 1769/2016) y 56/2020, de 27 de enero ( Roj: STS 164/2020, recurso 1624/2017)].

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.