Sentencia Civil 55/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 724/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) No se cuestiona que doña Graciela es la propietaria de la finca que se identifica con el número catastral NUM007. Tampoco que don Constantino (hoy sus herederos) era el propietario de la finca número NUM008, lindante por el sur con la anterior, sitas en el término municipal de A Baña, que se identifican en el siguiente croquis:

La entrada a la finca de doña Graciela se realiza por el lindero norte, por una franja de terreno de su propiedad que discurre entre muros de propiedades ajenas, desemboca en otro camino que, a su vez, conduce a la carretera pública existente por el este.

2.º) El 22 de julio de 2019 doña Graciela promovió conciliación con "Herederos de don Constantino" ante el Juzgado de Paz de A Baña a fin de que reconociesen que su finca no estaba gravada con servidumbre de paso a favor de la finca de la comunidad hereditaria convocada. Compareció doña Daniela, que no aceptó el requerimiento.

3.º) El 20 de enero de 2022 doña Graciela dedujo demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía contra "Herederos de don Constantino", ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan. Exponía que es residente en Santiago de Compostela, que su finca está inculta, por lo que no suele acudir a verla. La visitó en el año 2019, descubriendo que se había asfaltado un camino interior que, partiendo del acceso por el norte, discurría por el medio de su finca hasta llegar a un portalón de acceso a la propiedad de los demandados, cuando nunca había existido ese camino. La finca de don Constantino era una segregación (de la porción oeste) de otra de mayor cabida, originariamente propiedad de don Sabino, padre de don Constantino, que tenía su acceso por la carretera existente por el este, por donde seguía teniendo su entrada el resto de la matriz. Alegó fundamentos legales, invocó el artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, sosteniendo que al tratarse de un enclavamiento voluntario el paso debería realizarse por el resto de la finca matriz y no por el terreno de la demandante. Terminó suplicando se dictase sentencia declarando que su propiedad no estaba gravada con servidumbre de paso a favor de la parcela de los demandados.

4.º) Se personaron por la comunidad demandada doña Daniela y don Raimundo, viuda e hijo de don Constantino, reconociendo las respectivas titularidades dominicales, aduciendo que hacía más de treinta años que el padre de don Constantino le había "entregado" el trozo de terreno que constituía su finca, donde construyó una vivienda que está finalizada desde el año 1991, desde la construcción se vienen sirviendo por la finca de la demandante, y habían pasado por allí el material de obra, nunca pasaron por el resto de la finca matriz.

Formularon reconvención alegando que desde la cesión del terreno vienen pasando de forma pública, pacífica e ininterrumpida por el camino existente en la finca de la demandante, por lo que el 6 de septiembre de 2015 han adquirido por prescripción adquisitiva la servidumbre de paso, tanto a pie como con vehículos. Invocando el artículo 88.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, terminaron suplicando la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, declarando la existencia de la servidumbre de paso con el trazo actual.

5.º) La demandante se opuso a la pretensión reconvencional.

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Valorando la prueba practicada, considera acreditado que desde 1990 existía el camino y era públicamente utilizado para el acceso a la vivienda de los demandados, y no existe otro camino; afirmándose con gravilla.

(b) Se ha venido usando desde 1990 de forma pública, pacífica e ininterrumpida.

(c) La invocación de la demandante al artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia no tiene influencia en la adquisición por usucapión, pues aquel se refiere a un supuesto de adquisición forzosa, distinta a la aquí invocada.

Por lo que desestima la demanda y estima la reconvención, con imposición de costas a la demandante.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por doña Graciela recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El marco normativo .- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación parece obligado puntualizar cuál es la legislación aplicable.

1.º) El artículo 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, estableció:

«A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico bilateral, calquera que sexa a forma na que aquel se expresase. Igualmente, pódese adquirir pola súa posesión pública, pacífica e ininterrompida durante o prazo de vinte anos, que comezará a contarse desde o momento en que empezase a exercitarse».

La norma contempla cuatro formas de adquirir la servidumbre de paso:

(a) por disposición legal (servidumbre forzosa).

(b) por dedicación del dueño del sirviente.

(c) por negocio jurídico bilateral

(d) y por prescripción adquisitiva.

Las tres primeras son citadas sin desarrollo alguno, son mera reproducción de las previstas en el Código Civil (artículos 536 y 541), la tercera con el añadido «calquera que sexa a forma na que aquel se expresase». La única forma de adquisición que regula es la última, la usucapión, reiterando los requisitos básicos de la usucapión (posesión pública, pacífica e ininterrumpida), el plazo (20 años) y desde cuándo se cuenta ese plazo (desde que empiece a ejercitarse la servidumbre como tal).

Como indica la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 36/2006, de 8 de noviembre ( Roj: STSJ GAL 1888/2006) «el legislador gallego al reglamentar la servidumbre de paso ( arts. 25 al 29 de la Ley de Derecho Civil de Galicia) no lo hace en la extensión que lo hizo el legislador central, pero sí perfilando la institución con contornos propios, regulando tanto los modos de adquisición como de extinción, aunque no de forma exhaustiva sino puramente ejemplificativa como se puede comprobar por la simple lectura de los artículos 25 y 28 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , y de que por tanto habrá casos en que sea necesario acudir al derecho común para completar su regulación en la forma que determina el artículo 3.1 de la Ley cuando señala que: "se aplicarán el Código Civil y demás leyes civiles comunes cuando, al faltar costumbres y leyes civiles gallegas, esas normas no se opongan a los principios del ordenamiento jurídico gallego"».

2.º) En lo referente a la adquisición de la servidumbre por prescripción adquisitiva, este precepto de la ley gallega resultó totalmente novedoso en cuanto rompía con el sistema del Código Civil, que rechazaba la posibilidad de adquirir el derecho de servidumbre de paso por prescripción adquisitiva. Negación que intentaba eludirse acudiendo a la denominada prescripción inmemorial en virtud de la Disposición Transitoria 1ª, solicitando la declaración de adquisición por prescripción la servidumbre de paso, al amparo de lo establecido en la Ley 15 de Partidas, Título 31 de la Partida 3ª, cuando los hechos originarios se produjeron con anterioridad al Código Civil, o bien cuando hubiese sido iniciada la prescripción, aunque no terminada, bajo la vigencia de la legislación anterior. Con la introducción en la Ley de Derecho Civil de Galicia de la posibilidad de usucapir la adquisición del derecho de servidumbre de paso se recogió la vieja reivindicación social y profesional sobre la necesidad de restaurar en nuestro derecho positivo la posibilidad de adquirir la servidumbre de paso por prescripción. Demanda que ya figuraba en las conclusiones del I Congreso de la Abogacía Gallega, celebrado en A Coruña en el año 1972.

En lo que se refiere al inicio del cómputo del plazo, en relación con las situaciones fácticas anteriores a la Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, tanto los tratadistas -destacando los trabajos del profesor Rebolledo Varela- como la doctrina de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia son concordes al concluir que la posibilidad de adquirir por usucapión el derecho de servidumbre de paso por la posesión durante el transcurso de veinte años no es aplicable a situaciones existentes antes de la entrada en vigor de la citada Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995. Así, se indica que «carece de retroactividad pues no deja de tratarse de una institución nueva que por tanto sólo puede tener efecto desde la promulgación de la ley, de manera que en modo alguno podría estimarse adquirida una servidumbre de paso por prescripción alegando una posesión anterior durante veinte años, pues además supondría un perjuicio para la parte gravada que lógicamente, con fundamento en la legislación anterior, no se preocupó de interrumpir una prescripción que de ninguna manera podría tener lugar a tenor de la misma». El plazo debe contarse desde la vigencia del texto legal para aquellos pasos que se venían usando anteriormente, por lo que el plazo de veinte años para estas situaciones anteriores se cumplió el 6 de septiembre de 2015 [Sentencias de dicha Sala 15/1998, de 24 de septiembre ( Roj: STSJ GAL 4539/1998, recurso 11/1998); 16/1998, de 24 de septiembre ( Roj: STSJ GAL 4538/1998, recurso 15/1998); 4/1999, de 2 de marzo ( Roj STSJ GAL 465/1999, recurso 166/1996); 19/1999, 21 de octubre ( Roj: STSJ GAL 6192/1999, recurso 1432/1997); 9/2002, de 16 de febrero ( Roj: STSJ GAL 1279/2002, recurso 300/1999); 9/2009, de 1 de abril ( Roj: STSJ GAL 4570/2009, recurso 35/2008); 11/2011 de 5 de abril ( Roj: STSJ GAL 4349/2011, recurso 31/2010); 13/2011, de 28 de abril ( Roj: STSJ GAL 4352/2011, recurso 26/2010); 16/2011, de 16 de mayo ( Roj: STSJ GAL 5124/2011, recurso 2/2010); 25/2011, de 27 de julio ( Roj: STSJ GAL 6649/2011, recurso 40/2010); 42/2011, de 2 de diciembre ( Roj: STSJ GAL 9394/2011, recurso 24/2011); 8/2012, de 16 de febrero ( Roj: STSJ GAL 1429/2012, recurso 31/2011); 21/2018, de 5 de octubre ( Roj: STSJ GAL 5147/2018, recurso 12/2018); 6/2020, de 18 de febrero ( Roj: STSJ GAL 1460/2020, recurso 17/2019) y 29/2020, de 20 de noviembre ( Roj: STSJ GAL 6703/2020, recurso 11/2020).

Las cuatro formas posibles de adquirir la servidumbre de paso se trasladan al artículo 82 de la actual la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, incluyendo también la prescripción adquisitiva, cuando determina:

«A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico. Tamén se pode adquirir por usucapión».

Disposición que debe complementarse con lo preceptuado en el artículo 88.1, donde vuelve a desarrollar los requisitos que deben cumplirse para considerar usucapido el derecho de servidumbre, al regular:

«A servidume de paso pódese adquirir pola súa posesión pública, pacífica e ininterrompida durante o prazo de vinte anos, que comezará a contarse desde o momento en que se empezase a exercitar».

También se aclara la irretroactividad del cómputo del plazo a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la ley de 1995, pues en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2006, de 14 de junio se recoge:

«Agás a posesión dunha servidume de paso comezada antes da entrada en vigor da Lei 4/1995, do 24 de maio, que non lle aproveitará ao posuidor para os efectos da súa adquisición por usucapión, o disposto no capítulo VII do título VI desta lei seralles aplicable a todos os actos e servidumes de paso calquera que sexa a súa data de realización ou constitución».

Se trata de una prescripción extraordinaria, por lo que no se requiere ni justo título ni buena fe. La posesión debe ejercitarse como titular de un derecho real de paso, de un derecho a pasar, no como un paso meramente tolerado ( artículos 444 y 1942 del Código Civil); pacífica, sin violencia, sin imposición coactiva al dueño del fundo sirviente ( artículos 441 y 444 del Código Civil); adquirida de forma no clandestina u oculta, de manera que el titular del predio por el que discurre la traza del camino no pueda saber que se está ejerciendo esa posesión ( artículo 444 del Código Civil); y desarrollada de forma pública ( artículo 1941 del Código Civil).

Se ha criticado el artículo 444 del Código Civil en cuanto se considera que incurre en un pleonasmo al hablar de actos «ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de la cosa», porque si es clandestino no puede ser conocido por el poseedor (en este caso el titular del predio sirviente). Ya desde Manresa se interpreta que, aunque los actos sean clandestinos, si son conocidos por el dueño del predio, sí afectan a la posesión. Y a la inversa, si no son actos de ocupación clandestinos, aunque sean desconocidos por el dueño, sí afectan a la posesión, por lo tanto, útiles para usucapir.

3.º) Como se dijo, el artículo 82 Ley de Derecho Civil de Galicia, al regular las cuatro formas de adquisición de la servidumbre enumera, en primer lugar, la adquisición por ley, por imposición forzosa en favor de finca enclavada. Pero en los artículos siguientes, tras definir cuándo se considera enclavada una finca, analiza distintos supuestos. Uno de ellos es el regulado en el artículo 85: el enclavamiento de una finca entre otra u otras del transmitente, que impone que el acceso se dé por esta, a fin de evitar que otros colindantes, ajenos al negocio jurídico, pudieran tener que soportar la instauración de una servidumbre de paso. En estos casos la prioridad es imponerla sobre propiedad del transmitente. Se ha dicho que quien provoca la interclusión debe soportar la carga de facilitar el paso, sin que pueda transferir el gravamen a terceros colindantes ajenos al negocio jurídico de la cesión del terreno enclavado.

CUARTO.- La segregación y el paso por la matriz .- En el primer motivo del recurso de apelación se entremezclan varias cuestiones que dificultan su comprensión. Se aduce que la finca de los demandados procede de una segregación, siendo el resto de la matriz las sitas al este, las que colindan con la carretera que discurre por ese viento; que conforme al artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia el cedente estaba obligado a dar paso; por las ortofotos aportadas se conoce que en 1995 era todo una sola finca, sin solución de continuidad ni divisiones; por lo que acceder a la licencia municipal de obras y primera ocupación permitiría conocer los términos de la segregación de la finca, y se le causó indefensión al denegarle la prueba; para concluir que existe una servidumbre de paso que discurre por la finca matriz.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Impresiona, tanto por la falta de aportación documental como por lo manifestado por el testigo Sr. Amadeo en el acto del juicio, que la "cesión" de porciones de terreno de las matrices (se habla de dos fincas) que realizó don Sabino entre sus hijos, incluyendo a don Constantino, fueron segregaciones y donaciones no documentadas. Se habla de "cesiones de trozos" para que construyeran sus casas. En ese contexto, resulta indiferente el contenido de licencias administrativas de obras o de primera ocupación de una casa que se dice construida en la década de los años ochenta del siglo pasado. Eso suponiendo que existiesen tales trámites administrativos. Ni sería un medio para indagar cómo se llevó a cabo esa segregación. Resulta indiferente si se cumplimentaron los trámites administrativos, o si la edificación se construyó sin licencia, ni tiene que constar el título de propiedad de don Constantino. Incluso en el supuesto más favorable al recurrente, según su tesis, y que se considerase acreditado a través de esa prueba que la finca de don Constantino tenía su acceso desde la carretera del este por el resto de la finca matriz, en nada afectaría a la cuestión jurídica aquí debatida.

2.º) Sostiene la apelante que la finca de don Constantino tenía su servidumbre por el resto de la finca matriz, invocando el contenido del artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

La afirmación de la recurrente se fundamenta en una interpretación subjetiva de lo que se observa en las fotografías, especialmente en la datada al año 1995, que se aportó en el acto del juicio. Criterio que no puede compartirse. El resultado de la observación de las ortofotos es sumamente dudoso, en cuanto no tienen la nitidez suficiente como afirmar sin lugar a duda alguna la existencia o inexistencia de obstáculos entre la matriz y la segregada que intercepten su comunicación, y menos para corroborar la presencia de las marcas de paso que tendría que dejar el tránsito de vehículos entre esos dos fundos. Adviértase que sí son perfectamente visibles las huellas de caminos en la finca de la apelante, pero no se puede afirmar lo mismo en cuanto a las fincas colindantes por el este, entre la finca de los demandados y la carretera, donde nada se aprecia. Y solo la dirección jurídica de la apelante sostiene la existencia de esa servidumbre de paso hacia el este. Nadie más afirmó la existencia de ese paso. Ni nadie la vio.

Los tres testigos que declararon a instancia de la parte demandada fueron concluyentes a la hora de negar la existencia de otro acceso distinto al que discurre por la finca de la demandante. O, por lo menos, que ellos no lo conocían. Que siempre entraron por el camino litigioso e ignoraban que pudiera existir otro. Es más, el propio perito de la demandante, el ingeniero técnico agrícola Sr. Fernando, en ningún momento afirma que exista o hubiese existido en algún momento ese camino sobre las fincas del este, sino que se limita a dar una opinión sobre lo que "debe ser", como ideal a alcanzar, no sobre lo que constate en la realidad o en las ortofotos, «entendiendo que debe ser la finca principal NUM009 la que dé servicio» y que el acceso a la finca NUM010 «debería» hacerse por el resto de la matriz.

En conclusión, no está acreditado que la finca NUM010 de los demandados se hubiese servido a través de las fincas del este, restos de la matriz, llegando hasta la carretera de ese viento. No hay constancia de ese servicio de paso. E incluso está negado por los testigos que ese servicio exista.

3.º) No se entiende bien cuál es la consecuencia jurídica que se pretende alcanzar la parte apelante con su argumentario. No queda claro si lo que se está defendiendo es que, si existe esa servidumbre desde la carretera del este no puede alegarse la existencia de otra servidumbre de paso sobre la finca de la demandante; o si su tesis es que, conforme al artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, los demandados tienen que solicitar el establecimiento de la servidumbre sobre el resto de la matriz.

(a) En el segundo supuesto, inexistencia del paso sobre la matriz, será una facultad de los herederos de don Constantino el solicitar o no la instauración de la servidumbre de paso. Sin olvidar que se trata de una servidumbre forzosa, cuando dichos herederos están sosteniendo que ya tienen otro acceso (la ganada por usucapión). Pero la apelante no puede obligar a que la soliciten. Sus facultades se detienen en negar el acceso por su finca, pero no obligar a que se pleitee para obtener el paso por otra.

(b) Si lo planteado es el primer supuesto (así lo interpreta la resolución judicial de primera instancia), que como la finca de los demandados tiene (o debería tener) un acceso por el resto de la matriz hasta la carretera del este, no pueden pasar por mi finca. Y, como se recoge en la sentencia apelada, el planteamiento no es correcto jurídicamente, porque en este caso las servidumbres no son excluyentes. Nada obsta a que una finca pueda tener varios accesos sobre distintas fincas ajenas, cuando obedezcan a un negocio jurídico o la prescripción adquisitiva. Puede haber celebrado varios negocios jurídicos y tener derecho de servidumbre de paso sobre varias parcelas de distintas pertenencias. Por lo que, si existiese ese acceso por el este, no sería óbice para haber ganado por usucapión el derecho de paso sobre la finca de la apelante. Tendría dos servicios. No son incompatibles. Cuestión distinta sería si, teniendo acceso, se pretendiese instaurar otra servidumbre forzosa. La forzosa siempre parte de la interclusión. El artículo 92.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia considera la ganada por prescripción como forzosa a los meros efectos de la extinción y suspensión, pero nada más. No tiene la consideración de forzosa en los demás ámbitos jurídicos.

El objeto del litigio viene marcado en primer lugar la declaración de la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción adquisitiva, no a si tiene otro paso. Ni este influye para negar la usucapión. Puede tener otro acceso, y haber usucapido el paso sobre la vivienda de la recurrente. Lo que podría plantearse, en un futuro, es si concurriría una causa de extinción de una servidumbre al no ser ambas necesarias.

En conclusión, el planteamiento de la apelante carece de base fáctica, al no existir atisbo probatorio alguno que acredite la existencia de esa servidumbre de paso por el resto de la finca matriz, sita al este del fundo de los demandados, y que supuestamente conectaría con la carretera del este. Y, aunque se diese por cierto la existencia de esta servidumbre de paso desde la carretera, en nada afectaría a la servidumbre de paso sobre la finca de la demandante, ahora apelante, que se dice ganada por usucapión.

QUINTO.- La valoración de la prueba .- En el segundo motivo del recurso, bajo el título de infracción de precepto legal, nuevamente se entremezclan las más variadas cuestiones. Se expone que, admitido que la finca de los herederos de don Constantino es fruto de la segregación de otra de mayor cabida, que el resto de la matriz colinda por el este con la carretera pública, se concluye que la servidumbre de paso por esta se constituyó ope legis desde el mismo momento de la segregación y transmisión, y que no admite prueba en contrario conforme prevé el artículo 83.3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Posteriormente se entra en el análisis de los requisitos de la usucapión, sosteniéndose que, dada la existencia de otro paso, no pudo prescribirse la servidumbre sobre su finca porque ya no se trataría de una posesión ininterrumpida, pues se alternaría el paso sobre ambos caminos. Tampoco considera que fuese pública, ni pacífica (no se consintió), ni han transcurrido los veinte años. Analiza la prueba testifical y pericial, y efectúa una serie de conclusiones.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Toda la argumentación de la parte apelante, como ya sucedió en primera instancia, parte de interpretar que la constitución de la servidumbre que menciona el artículo 85 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, la que debe instaurarse cuando se transmite una parcela que queda enclavada, es automática, se genera automática e indefectiblemente. Esto no lo dice el precepto. Adviértase que el artículo 85.1 recoge la obligación de constituirla. Pero el 85.2 prevé la posibilidad de exigir (judicialmente) su constitución si no se hiciese voluntariamente.

2.º) Se malinterpreta el artículo 85.3:

n a la inadmisión de prueba en contrario que recoge el artículo 85.3, al establecer

Enténdese, sen admisión de proba en contrario, que a servidume se constituíu no momento do alleamento ou da partición, sempre que o paso a camiño público desde o predio enclavado se veña exercendo, de xeito continuado e sen oposición do dono ou dos donos dos terreos que o soportan, a través do predio ou dos predios polos que se imporía a servidume forzosa consonte o establecido no artigo precedente.

La presunción iuris tantum que establece se refiere al momento de la constitución de la servidumbre, al cuándo, no a la existencia de la servidumbre en sí. Es decir, que la servidumbre se constituyó en el momento de la transmisión o partición. Pero es una presunción condicionada a que ese paso «se veña exercendo, de xeito continuado e sen oposición...». En este caso, no consta que se venga ejerciendo ningún tipo de servidumbre sobre el resto de la matriz, por lo que la presunción no permite establecer que se instauró cuando se produjo la transmisión del dominio sobre la porción segregada.

3.º) Aunque referido al artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia establece que la constitución de la servidumbre por el padre de familia puede deducirse de la existencia del signo aparente, aunque no conste documentada; siempre que ese signo aparente sea suficiente para poder sostener que concurre esa voluntad constituyente. Ahora bien, ese signo aparente «ha de configurarse como un elemento material o físico, construido, fabricado, instalado o propiciado por el hombre; el signo debe ser visible pues de no serlo no tendría la condición de aparente; además el signo debe ser funcional, es decir, debe tener existencia justificada para facilitar o configurar la servidumbre de que se trate; el signo debe permanecer una vez se separan los predios y, además, debe ser inequívoco y estar ubicado en cualquiera de los fundos o en ambos. Con la separación de ambas propiedades, referida en los hechos que como tales se declaran probados, no puede sostenerse existencia de signo alguno, pero es que, además, no basta con que exista un espacio por el que se transitara, extremo consustancial a cualquier propiedad, sino que debe existir una exteriorización de voluntad de que aquel espacio tenga ese inequívoco destino» [Sentencia 19/2020, de 16 de octubre ( Roj: STSJ GAL 5802/2020, recurso 1/2020)]. E igualmente se sostiene que « la servidumbre de paso así generada no es que se halle carente de título, sino que éste surge ex lege del acto de separación por virtud del cual las fincas dejan de integrar un único patrimonio» [8/2011, de 10 de marzo ( Roj: STSJ GAL 2109/2011, recurso 27/2010)].

El óbice a toda la tesis de la recurrente es que no existe signo externo alguno que permita afirmar que la finca de los demandados se sirvió en alguna ocasión por la parcela que constituye el resto de la finca matriz, que se sirvió por el este. Toda la prueba indica que el único servicio fue, desde la segregación, por el norte, a través de la propiedad de doña Graciela.

SEXTO.- Falta de concurrencia de los requisitos de la usucapión .- El artículo 88.1 Ley de Derecho Civil de Galicia establece, como requisitos de la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de paso, que se trate de una posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de 20 años desde el comienzo de su ejercicio. Todo lo cual niega ahora la apelante.

1.º) El requisito de la publicidad en la posesión ( artículo 1941 del Código Civil), debe ponerse en relación con la no ocultación o clandestinidad ( artículo 444 del mismo Código), y ha de entenderse en relación con la cosa que es objeto de disfrute, de manera que puedan reputarse o no públicos los actos posesorios. Se entiende que la posesión es pública cuando se lleva a cabo a la vista de todo el mundo, sin ocultación, siendo observable por las personas del entorno. Pero no puede equipararse esa posesión pública con la acreditación de que el propietario del bien tenga un real y efectivo conocimiento del acto posesorio ajeno; sino que es pública la posesión que podía ser conocida por el titular dominical con una diligencia normal.

La prueba practicada, como se valora correctamente en la sentencia apelada, acredita plenamente que para la casa de don Constantino se vino pasando desde la segregación por la finca de la recurrente. Desde finales de los años ochenta. E, incuestionablemente, desde la primavera de 1995, fecha en que la vivienda estaba concluida, y así se observa en las ortofotos. Los tres testigos así lo corroboran, como se analizará posteriormente. Paso que se hizo a la vista de todo el mundo, al igual que transitaban las personas que iban a su casa. Es más, insistieron que no conocían otro acceso.

También se acreditó que ese camino se afirmó con zahorra (aunque la sentencia menciona gravilla), obra que llevó a cabo el Ayuntamiento, según declaró quien era entonces alcalde. Y también se constató que en el año 2017 se asfaltó. El exalcalde, el Sr. Amadeo concretó la fecha, testificando que lo había ejecutado el Ayuntamiento, que él personalmente le había pedido permiso a doña Graciela para hacerlo, porque entendía que se trataba de una servidumbre, y esta se lo había dado. Fecha que también corroboró el perito de la parte demandante, el ingeniero técnico agrícola Sr. Fernando, cuando dijo que en las fotos de 2017 ya se veía el camino asfaltado.

Cuestión distinta es que, como declaró don Gabriel, yerno de doña Graciela, acudiesen por la finca una vez al año (testificó que iba con su suegro), que estaban unos minutos y se marchaban, hasta que en el año 2013 falleció su suegro y no volvió. Al margen de resultar extraño que desde antes de 1995 hasta el año 2013 no se percatasen del tránsito por el camino existente en el interior de la finca, o que este condujese hasta el portalón de la propiedad de los demandados, lo que se evidencia es una absoluta falta de supervisión de la propiedad. Y un total abandono desde 2013 hasta el 2018 o 2019 en que se dice que se enteran del tránsito por su fundo, cuando en el 2017 se produjo la llamada desde el Ayuntamiento para solicitar permiso para asfaltar.

Se trata de una serie de actuaciones llevadas a cabo a lo largo de muchos años con total publicidad, no de forma oculta, sino a plena vista por don Constantino y posteriormente por sus causahabientes. Que no llegase a conocimiento de doña Graciela no permite negar la concurrencia del requisito de la posesión pública. Esa falta de conocimiento de la dueña del terreno no afecta a la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de paso.

2.º) Que la posesión sea pacífica ( artículo 1941 del Código Civil) no es que simplemente no se hubiese obtenido con violencia ( artículo 444 del Código Civil). Debe interpretarse en el sentido de ser una posesión sin actos de perturbación, especialmente aquellos que darían lugar a una reacción defensiva mediante acciones de protección de la posesión, de acciones interdictales. Es una posesión sin ser molestado, sin perturbaciones de hecho o de derecho, sin oposición.

Desde 1995 no consta la existencia de perturbación fáctica o jurídica de la posesión del camino durante más de veinte años. La primera reacción defensiva sería la carta remitida por el abogado y el acto de conciliación, muy posteriores al año 2015.

3.º) La interrupción de la posesión se produce natural o civilmente, conforme establecen los artículos 1943 y siguientes del Código Civil. Ninguna de esas causas concurre en este caso: ni consta que perdiesen la posesión durante más de un año, o que fuesen demandados o se produjese algún tipo de reconocimiento. La conciliación se presentó una vez usucapido el derecho de servidumbre.

La supuesta posesión de dos caminos de acceso no supone la falta de posesión de la traza sobre la finca de la demandante. La posesión no tiene que ser permanente y en todo momento (el Código Civil configura la servidumbre de paso como discontinua), no tiene que estar pasando constantemente. Ni nada impide que se puedan poseer varios accesos al mismo tiempo. La possessio ad usucapionem no requiere necesariamente un contacto físico directo con la cosa, pues incluso el poseedor mediato está poseyendo para usucapir [STS 16 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4974/2016, recurso 3186/2014)].

4.º) Es incuestionable que la casa de don Constantino se construyó con anterioridad a 1995, y desde su construcción vienen pasando con los materiales de la obra, vehículos, etcétera a su propiedad a través del camino que discurre por la finca de la apelante. Y no consta la existencia de otro acceso. Por lo que transcurrió más de veinte años de posesión.

SÉPTIMO.- La prueba testifical .- Analiza el apelante la prueba testifical adversa, para mostrar su discrepancia con sus testimonios. Valoración que no puede compartirse.

1.º) El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional [SSTS 653/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 337/2015, de 16 de junio ( Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013); 40/2015, de 4 de febrero ( Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013)].

«La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración» [SSTS 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 911/2022, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4793/2022, recurso 1192/2019); 886/2022, de 13 de diciembre ( Roj: STS 4600/2022, recurso 5637/2019); 653/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021)].

Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [SSTS 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre ( Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)].

2.º) El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [SSTS 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 163/2016, de 16 de marzo ( Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013); 37/2016, de 4 de febrero ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014); 437/2012, de 28 de junio ( Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009); y 838/2011, de 28 de noviembre ( Roj: STS 7971/2011, recurso 1795/2008), entre otras].

3.º) El testigo don Ruperto aclaró que si bien doña Graciela vivía en Santiago, sí conocía a sus hermanos y familia. Otra cosa es que no tuviese trato con ella, pero no es una desconocida. No obstante, no existe inconveniente en tamizar su testimonio dado que reconoció que don Constantino había sido empleado suyo, y por lo tanto puede existir una relación de mayor vinculación. Pero no es algo anómalo. Lo difícil es encontrar un testigo ajeno a las partes en el medio rural y que además conozca de antiguo la disposición de los predios. Son núcleos poblacionales pequeños donde todos se conocen. Pero sí dio explicaciones sobre lo que afirmaba: que colaboró con don Constantino en el replanteo de la casa, que el material de obra entraba por ese camino, que en ocasiones lo iba a buscar a su casa para llevarlo a trabajar con él, que se echó zahora en el camino, y negó la existencia de otro acceso. Solo ante la existencia del abogado de la parte actora manifestó desconocer que existiese, que él no lo conocía. Todas las demás preguntas era sobre cuestiones que ignoraba. El testigo sabe lo que sabe, no lo que quiere el abogado. Hay extremos como la existencia de portalones o similares que puede desconocer.

4.º) Otro tanto se puede afirmar el testigo Sr. Jose Manuel. No es cierto que de sus palabras pueda deducirse que hay otro camino. Negó conocer su existencia. Nadie, ni el perito de la parte demandante, sostiene que exista ese segundo camino por la matriz.

5.º) El exalcalde, el Sr. Amadeo, afirmó que acudió en múltiples ocasiones a la casa de don Constantino, desde el año 1995 en que se presentó a las elecciones municipales e iba a hacer campaña por la zona. Y volvió después para llevar ayudas de asistencia social, mandando echar zahorra al camino, y en el 2017 habló con doña Graciela para pedirle permiso para asfaltar. No conoce otro acceso.

OCTAVO.- La prueba pericial .- También analiza, al menos en teoría, la prueba pericial practicada.

1.º) El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar un dictamen bien fundado [SSTS 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 ( Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [SSTS 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 514/2023, 18 de abril ( Roj: STS 1545/2023, recurso 4353/2022); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 ( Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014)].

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [SSTS 755/2022, de 3 de noviembre ( Roj: STS 3945/2022, recurso 3724/2019); 654/2020, de 3 de diciembre ( Roj: STS 4050/2020, recurso 6054/2019) y 1 de junio de 2011 ( Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [STS 14 de octubre de 2010 ( Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [SSTS 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011), 28 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].

2.º) Aunque se aparenta analizar el informe rendido a instancia de la demandante por el ingeniero técnico agrícola Sr. Fernando, lo cierto es que la parte apelante se explaya sobre apreciaciones ajenas a la pericial. Lo que se hace es analizar una ortofoto para concluir que en el año 2001 no existía un portalón o cierre que separase la finca de los demandados del predio de la demandante, y por lo tanto que el camino no conducía hasta allí. La afirmación, al igual que la desagradable discusión sobre las puertas que se llevó a cabo en el acto del juicio -correctamente cortada por el Juez que presidía el acto- carece de transcendencia jurídica. Puede existir un portalón o no haber cierre alguno, y no afecta a que se esté pasando por el camino con ánimo de tenerlo como servidumbre de paso. Es más, el propio apelante reconoce que no estaba cerrado, ergo nada impedía discurrir por ese camino. Todo ello al margen de que las ortofotos no tienen la calidad y nitidez deseable. Deducir de la foto 13 (página 21) del informe de este técnico, que no hay ningún tipo de cierre, y que el camino sí existía, pero no llegaba a esta finca, sino que se iba hacia la zona del suroeste, parece excesivo. Son apreciaciones visuales muy subjetivas y cuestionables, tanto por la falta de nitidez como por la existencia de arbolado -se reconoce por el Sr. Alejo, testigo de la parte demandante, familiar de doña Graciela e ingeniero técnico agrícola, que la traza es muy sinuosa, porque va esquivando los árboles, hay varios caminos y vestigios de rodadas- por lo que el camino podría no ser visible pese a existir, al margen de verse unas marcas cuya interpretación es dudosa.

Es incuestionable que la edificación existe desde antes de 1995, y no consta otro acceso distinto al cuestionado. Camino que los tres testigos declararon que era el utilizado. Camino que fue afirmado años ha con zahorra por el Ayuntamiento. Y posteriormente asfaltado. La ortofoto obtenida el 26 de septiembre de 1995, del Instituto de Estudos do Territorio, Consellería de medio Ambiente, Territorio e Vivenda, de la Xunta de Galicia, aportada original en el acto del juicio, no deja lugar a duda que a dicha fecha existía la casa de los demandados, y uno de los caminos claramente sigue la traza actual hasta esa casa, a través de la propiedad de la recurrente. Por el contrario, ninguna prueba se ha propuesto para acreditar que no era ese el paso utilizado, que eran meras tolerancias u ocasionales, o que existía otro paso habitual.

NOVENO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

UNDÉCIMO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, contra esta resolución no cabe recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de febrero de 2022 ( Roj: STSJ GAL 1565/2022), 20 de noviembre de 2020 ( Roj: STSJ GAL 6707/2020), 27 de febrero de 2019 ( Roj: STSJ GAL 453/2019), 22 de septiembre de 2017 ( Roj: STSJ GAL 5808/2017) y 19 de mayo de 2015 ( Roj: STSJ GAL 3936/2015) entre otras].