Sentencia Civil 65/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 354/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurso de la parte demandada, en relación a la calificación del contrato que une a las partes, y la existencia o no de simulación .

La cuestión que ahora se plantea en el recurso interpuesto por la parte demandada se centra, en esencia, en si el contrato que une a las partes litigantes se debe calificar como de mediación o corretaje inmobiliario, tal y como señala la sentencia recurrida, o si por el contrario se debe calificar como de comisión. Se cuestiona asimismo en el recurso la existencia o no de dicho negocio, por cuanto entiende la recurrente que dicho negocio fue una simulación absoluta, creada en perjuicio de la sociedad mercantil demandada por un antiguo administrador de la misma, que en la fecha en que celebró el contrato por el que se reclama carecía de poderes para ello, basándose para ello en la existencia de un error en la valoración de la prueba que ha sido cometido por el juzgador de instancia, todo ello en los términos que constan en su recurso.

Por la parte actora, en cuanto dicho recurso se opone en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

En lo relativo al error en la valoración de la prueba, debemos comenzar diciendo que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23, 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre , citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

En lo relativo a la calificación del contrato:

Partiendo de las anteriores premisas, desde el plano metodológico, el presente caso plantea como primera cuestión la interpretación del contrato celebrado en orden a la configuración del entramado de derechos y obligaciones que asumieron las partes, y a la dinámica de sus respectivos ejercicios y cumplimientos. Pero antes que nada, conviene determinar la naturaleza jurídica del contrato que nos ocupa.

Dicho lo anterior, conviene recordar con la STS de 1 de diciembre 2006 que: " La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

La interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )...En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).".

Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que " los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes" ( sentencia de 14 de mayo de 2001), de modo que " la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal" ( sentencia de 11 de diciembre de 2002. En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de lo deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes.

Partiendo de tales parámetros, observado el contrato aportado por la actora con su demanda como base de la reclamación, y que si bien en la contestación se denunció su falsedad, cuestión que quedo desestimada por la sentencia recurrida, y que no ha sido combatida en apelación, por lo que dicho pronunciamiento de primera instancia, en relación a la no falsedad del contrato, ha quedado firme, y no puede ser revocada en esta instancias al no haber sido recurrido dicho extremo, debemos señalar que, de una lectura desinteresada del mismo, observamos que el mismo ha sido correctamente calificado por el juzgado de instancia, como contrato de corretaje o interminación inmobiliaria, así, en nuestra sentencia 21/2022 de 20 de enero señalábamos que: "...como ya hemos expuesto en la sentencia de esta Sala nº 306/2018, de 19 de junio (reiterada en la sentencia nº 517/2020, de 16 de noviembre), con cita del trabajo del Catedrático de Derecho Civil D. Ángel Luis Rebollo Varela (Compraventa a través de Agente Inmobiliario), "... no presenta ninguna duda que la relación jurídica que une al propietario vendedor y al agente inmobiliario se articula según la jurisprudencia a través del contrato de mediación... El TS ha delimitado la actividad del mediador considerándola originada por un contrato en virtud del cual una persona (oferente) encarga a otra (corredor o mediador) que le informe acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución llamada premio, prima o comisión, que suele ser un porcentaje ( SSTS de 1 marzo 1988 , 6 octubre 1990 , 8 abril 1991 y 10 marzo 1992 ).

La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí, directa o indirectamente, a las partes que han de celebrar un futuro contrato, cualquiera que éste sea ...

El mediador no está ligado a ninguna de ellas por vínculos de dependencia, subordinación o representación ni participa personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario o comisionista suyo, de modo que queda siempre fuera del contrato derivado de su actividad ....

Se trata de un contrato que, a pesar de sus analogías, se diferencia del mandato y del arrendamiento de servicios y, sobre todo, que no debe identificarse con la comisión mercantil, aunque tenga con ella ciertas afinidades; si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurídica sino material (aproximación de los futuros contratantes) ...

La mediación inmobiliaria no es más que una modalidad del contrato de mediación y que responde a la misma finalidad contractual. Así, en el llamado contrato de agencia inmobiliaria, ha afirmado reiteradamente la Jurisprudencia, predomina la función de gestión mediadora y por ello se reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente en su condición de intermediario para que, por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinado bien inmueble, aportando los datos del mismo y su precio inicial que solo suele ser indicativo, de otro, que el agente, salvo apoderamiento o representación expresa, en principio, no interviene directamente en la conclusión o perfección de la compraventa final y solo coadyuva eficazmente a la misma, por lo que su función es predominantemente progestoria al hacer posible contratar a otros y cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que en principio han de celebrar el futuro convenio final ...

Ahora bien, la mediación inmobiliaria, a diferencia de la mediación en general, tiene una característica que ha de tenerse en cuenta, y que no es otra que en muchas ocasiones el agente inmobiliario va más allá de la simple intermediación y se involucra en el resultado de la misma mediante la formalización de contratos preparatorios o compraventas con percepción de arras anticipo de su retribución o comisión, normalmente autorizado por el vendedor por lo que la mediación no aparece como un contrato puro sino mixto, en el que el contenido es más completo y complejo en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes (vid. SAP Sevilla, Sección 5ª, de 20 junio 2005 ). ...

Por otra parte ... el agente no es parte en el contrato de compraventa por lo que ninguna responsabilidad tiene respecto de las vicisitudes del contrato, y no sólo respecto del cobro de sus honorarios, sino de posibles acciones que las partes quieran ejercitar como consecuencia de aquél, sea de incumplimiento o saneamiento, incluso por gravámenes ocultos ( STS 10 octubre 2001 ) ..."

En el presente supuesto, resulta evidente que pese a la denominación que se otorgue al contrato, de una interpretación literal del mismo, conforme el art 1281 del CC, que es primer criterio interpretativo que se ha de tener en cuenta, el actor de este proceso aparece como agente inmobiliario, que presenta para la compra a la demandada una finca, y ambos se comprometen a que, para el caso de que se consume la compra en el futuro, a resultas de estas visitas, de la propiedad ofertada o de parte de ella, la compra llegue a buen fin , se percibirá del comprador de la vivienda una comisión del 5% del precio de compra.

Como puede verse, el propio contenido contractual revela claramente que nos encontramos ante un contrato de estas características, conforme viene le definiendo la jurisprudencia señalada, sin que sea preciso para su existencia que se trate de varios bienes, como sostiene la recurrente, sin que proceda la aplicacion de figura de la comisión mercantil aludida por la recurrente, máxime cuando además, dicha figura de la comisión, no fue esgrimida en la contestación a la demanda, por lo que su alegación en fase de recurso supone una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, por lo que en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede desestimar este motivo de recurso y mantener la calificación jurídica otorgada al contrato.

En relación a la existencia de simulación contractual en perjuicio de la sociedad demandada.

A este respecto, debemos comenzar diciendo que la parte demandada en su contestación alego, como una de las bases para la existencia de dicha simulación, que el 14 de octubre de 2015 un inversor ya había encontrado dicho terreno y entablado conversaciones con la propietaria del mismo, y que por lo tanto no era necesario el contrato que hoy nos ocupa, sin embargo dicha afirmación contenida en la contestación a la demanda del hoy recurrente, fue desestimada por la sentencia recurrida por falta de prueba sobre tal extremo, y dicho pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que no puede ser ahora variado por esta sala, art 465.5 de la lec.

Por otra parte, partiendo de lo antes expuesto, y de que no se ha probado la falsedad del contrato, en cuanto a su posible simulación, debemos indicar lo siguiente:

1.- Como dijera la STS 54/2016 de 11 de febrero, la simulación "no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente (simulación absoluta) o bien otro negocio jurídico distinto (simulación relativa). Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay, la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el Art. 1275, Código Civil , en relación con el apdo. 3 del Art. 1261, Código Civil , y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al Art. 1276, Código Civil ".

2.- En el presente supuesto el contrato existe y fue celebrado el 9 de diciembre de 2015, que la fecha de constitución de la sociedad demandada, fue mediante escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2015, según escritura aportada, obrante al folio 56 y ss de autos, siendo presentada la misma en el registro mercantil el dia 30 de noviembre de 2015, siendo finalmente inscrita el 16 de diciembre de 2015.

3.- Que tanto en la escritura de constitución, como en la inscripción del registro mercantil, el que figura como administrador único de la sociedad hoy demandada, es el sr Evaristo, que fue quien actuó en representación de la sociedad hoy demandada en el contrato firmado por la actora.

4.- Que tal y como consta en la escritura de constitución de la sociedad , a fecha del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, esto es 27 de noviembre de 2015, la sociedad da comienzo a sus operaciones, y así consta en el expone primero de dicha escritura, en la que también se nombra como administrador único de la sociedad al sr Evaristo, y en el expone tercero de dicha escritura, tras aceptar el cargo el mencionado administrador, se indica de forma expresa que ", la sociedad asumirá, por el mero hecho de la inscripción, todos los actos y contratos realizados por el administrador desde el momento de su constitución hasta su inscripción en el registro mercantil", tal y como consta en el mencionado expone tercero, párrafo final, obrante al folio 58 de autos.

5.- Que la escritura de segregación y compraventa referida a la finca objeto de este proceso se celebra el 16 de noviembre de 2016, y en el aparece como representante de la hoy demandada, que es la compradora de la finca, el sr Evaristo, e incluso aparece como traductor oficial elegido por la propia compradora el hoy actor, así consta en la mencionada escritura obrante a los folios 12 y ss de los presentes autos.

6.- Que según se deprende lo actuado, y de la prueba practicada en autos, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la escritura de compraventa fue debidamente inscrita y la sociedad demandada construyó una serie de viviendas que después vendió.

7.- En relación a la alusión que hace la parte demandada de que el sr Evaristo, no tenía poderes para efectuar compras, según los reglamentos o acuerdos internos de la sociedad, se compadece mal con los poderes que figuran otorgados al sr Evaristo en la escritura de constitución de la sociedad, que figura inscrita en el registro, sin que conste en modo alguno probado, que el hoy actor, fuera conocedor de esos posibles acuerdos o limitaciones internas pactados entre los socios a los que alude la demandada. Asimismo, el hecho de que la actuación del Sr Evaristo fuera o no correcta, en relación a la información que el mismo dispenso a la sociedad demandada, se trata en todo caso de una cuestión ajena a la parte actora, por cuanto la misma no forma parte de dicha sociedad.

Por otra parte, se alude a que el sr Evaristo, no tenía poder para efectuar compras, pero sin embargo, no cuestiona la sociedad demandada la compra que hizo la sociedad demandada del terreno que hoy nos ocupa el 16 de noviembre de 2016, siendo el sr Evaristo el que actuó como representante de la demandada en dicha compra, y pese a la ausencia de poder que refiere la recurrente, la demandada recurrente no impugna ni cuestiona la validez de dicha escritura de 16 de noviembre de 2016, sino que por el contrario, la sociedad demandada asumió dicha compra y se benefició claramente de la misma, tal y como se deprende de la documental aportada, y de la testifical que se valora en la sentencia recurrida, la cual no resulta desvirtuada por el resto de medios probatorios.

En relación con lo anterior, debemos recordar además que el artículo 1259 del Código Civil establece que "ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por Ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante"; habiendo declarado el TS en sentencia de 26 de octubre de 1999 que "al ser la ratificación una simple manifestación de voluntad, puede realizarse de forma expresa o tácita, y la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato".

Por lo que respecta a la ratificación tácita, como dijera la STS de 6 de junio de 2008 " esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 29 enero 2004 "a estas concretas situaciones se ha de aplicar la reiterada jurisprudencia, interpretativa del párrafo segundo del artículo 1727 del Código Civil , cuando declara que si el mandante se aprovecha de los actos ejecutados por el mandatario ... es evidente que los ratifica tácitamente ( Sentencia de 5-1993, que cita las de 27-5-1958, 10-10-1963, 14-6-1974 y 10-5-1984, así como las de 25-2-1994, 17-7-1995, 2-10-1995 y 12-4-1996 )". También se ha reiterado por esta Sala la posibilidad de que se dé una ratificación en forma tácita a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil cuando se ha celebrado un contrato en nombre de otro sin su autorización ( sentencias de 13 noviembre 2001, 10 julio 2002, 5 diciembre 2003 y 4 febrero 2005, entre otras), aunque ello "ha de resultar de hechos que impliquen necesariamente una probación del "dominus", y así ha declarado la Jurisprudencia, que tiene lugar, cuando sin hacer uso el mandante de la acción de nulidad por él ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero, con lo que el contrato no puede reputarse inexistente y queda dotado de validez si no se hallase viciado por alguna de las causas que pueden determinar su nulidad con arreglo a Derecho o hacer procedente su revisión".

Por todo lo expuesto, resulta evidente que no se acredita, ni siquiera de modo indiciario, ni por la vía de presunción que exista una simulación absoluta del contrato sobre el que reclama la actora, ni que quien firmó el mismo en nombre de la demandada no tuviera poder para ello, pues consta que fue el actor el que presentó y ofertó la finca objeto de compra a la actora, pues no consta prueba alguna que desvirtúe dicha afirmación, que se firmó el contrato por quien era administrador único de la sociedad, que según la propia escritura de constitución de la sociedad, el sr Evaristo tenía poder para dicha firma, y que sus actos quedaron convalidados por la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil, según se dispone de forma expresa en dicha escritura, que la finca se compró por la demandada, a través de la misma persona que firmó el contrato con la actora, y que la propia demandada acepto y se bendijo de dicha compraventa, por lo que la misma debe hacer frente a los honorarios que derivan del contrato que celebro con la actora.

En definitiva, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación del recurso de la parte demandada.

SEGUNDO.- En relación al recurso de impugnación de la parte actora.

Sostiene, en esencia, que los 5000 euros que la sentencia recurrida considera como parte de la comisión que debe percibir el actor, supone una incongruencia extrapetita respecto de lo planteado por las partes, pues ni la parte actora ni la demandada efectuaron dicha pretensión ni de forma principal ni de forma subsidiaria, y la parte demandada en todo caso esta sosteniendo tanto en su contestación a la demanda como en su recurso de apelación que dichos 5000 euros son derivados de un contrato de préstamo y que no tiene nada que ver con la comisión que se reclama por la parte actora de este proceso, por lo que reconocida la validez de la comisión no procede descontar los 5000 euros mencionados como parte de la misma, y en consciencia procede la estimación integra de la demanda con la condena en costas de primera instancia. Todo ello en la forma que consta en su escrito de impugnación.

Por la parte demandada, no se ha presentado escrito de oposición alguno al recurso impugnatorio de la actora dentro del plazo que le fue conferido a tal efecto.

Centrado el objeto de debate procede reseñar lo siguiente:

1.- Que en la sentencia recurrida se establece como hecho no controvertido por las partes la realidad de la entrega de los 5000 euros por parte del Sr Romulo, administrador de la entidad demandada, a la parte actora, hecho este recogido en la sentencia y no combatido en apelación, por lo que no puede ser revocado en esta instancia.

2.- La segunda cuestión a dilucidar es si esos 5000 euros, formaban parte de la comisión que hoy reclama la parte actora o por el contrario se trataba de un contrato de préstamo de la actora a la hoy demandada. A este respecto, señalar que en la sentencia no se razona, de forma detallada, los motivos por los que se tiene en consideración que no se trata de un contrato de préstamo, tan solo se alude a las manifestaciones efectuadas por el testigo sr Vidal. No obstante lo anterior, la manifestación del testigo, no resulta lo suficiente clara y contundente para deducir, como hace la sentencia recurrida, de que no se trata de un contrato de préstamo, pues de hecho, de la declaración de dicho testigo no se desprende con la caridad suficiente que se tratara de un adelanto de la comisión que debía percibir el actor, de hecho, de la declaración del citado testigo se desprende que la demandada le presto al actor 5000 euros, realizando una serie de manifestaciones en relación con la comisión, pero sin que en ningún caso precisara que ese importe era un adelanto de la misma.

Por otra parte, del contrato aportado como documento nº 11 de la contestación, cuya traducción obra al folio 118 de autos, documento cuya autenticidad no consta que haya sido impugnada, se desprende que la suma de los 5000 euros fueron entregados en concepto de préstamo por la entidad demandada a la actora, a devolver en una serie de plazos y con una serie de intereses, y no consta que por ninguna de las partes se haya interesado la nulidad del préstamo, y por la parte demandada se ha sostenido, en todo momento, que se trata de un préstamo, tanto en la contestación a la demanda como en su recurso, y que dicha suma no formaba parte de la comisión, de hecho ni por la parte actora, ni por la demandada, pese no ser un hecho discutido la entrega de los 5000 euros, han interesado ni de forma principal ni de forma subsidiaria, que dicha suma se tenga cuenta a la hora de determinar el importe de la comisión que debía percibir el actor.

Por todo lo expuesto, y en base a lo dispuesto en el fundamento anterior, acreditada la existencia y realidad de la comisión inmobiliaria, y no discutiéndose el importe del misma, cuyos cálculos son acordes con lo pactado en el contrato que une las partes, examinado en el anterior fundamento, y no constado que la parte demandada haya abonado al actor el importe total o parcial de la misma, y sin que los 5000 euros resulte acreditado, por los motivos expuestos que formaran parte de la comisión que debe percibir la actora, es por lo que procede estimar el recurso de impugnación de la actora, y con ello estimar íntegramente la demanda, y condenar a la parte demandada al abono a la actora de 45.011,84 euros.

TERCERO.- En cuanto a las costas del primera instancia, acorde con lo dispuesto en los fundamentos precedentes, habiéndose estimado sustancialmente la demandada en lo que al principal reclamado se refiere y no apreciándose la existencia de dudas fácticas o jurídicas, procede conforme art 394 de la lec procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haberse desestimado el recurso de la parte demandada, procede la imposición de las costas de dicho recurso a la parte demandada recurrente.

En relación a las costas de esta alzada, en relación al recurso de impugnación formulado por la parte actora, al haber estimado el mismo, no procede hacer imposición de costas en esta alzada en relación a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;