No se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional.
PRIMERO.- A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este Tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:
La parte actora, cesionaria de los derechos de crédito derivados del contrato de tarjeta de crédito del que era titular CITIBANK ESPAÑA S.A, formula demanda de Procedimiento Ordinario tras la oposición del deudor a la petición inicial del Procedimiento Monitorio, pretendiendo que se condene a la demandada al abono de la cantidad de 6.356,41 €, correspondientes al principal adeudado más los intereses remuneratorios devengados, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, con origen en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre la demandada y la entidad Citibank España S.A. en fecha 30 de noviembre de 2004.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda, apreciando falta de legitimación activa invocada como excepción por la demandada, y sin entrar en el fondo del asunto, al entender que por la parte actora no se había aportado la documental que acredite la concreta cesión del crédito objeto de litis, que habría realizado Citibank España S.A a favor de Banco Popular E S.A.U, así como tampoco la que habría realizado esta entidad a favor de la actora.
Frente a este pronunciamiento recurre en apelación la parte actora, alegando error en la valoración de la prueba, al haberse acreditado documentalmente mediante testimonio notarial individualizado la cesión del crédito objeto de la presente litis.
SEGUNDO.- La excepción de legitimación activa invocada por la demandada-apelada no puede apreciarse toda vez que, a diferencia de lo que manifiesta la resolución recurrida, en el caso de litis, la actora-apelante si ha acreditado, mediante testimonio notarial individualizado la cesión del crédito que se reclama en la presente litis. (Documento 8 de los aportados junto con el escrito de demanda).
El error del Juzgador a quo puede deberse a que junto con el escrito de demanda se aportan dos documentos numerados con el ocho: uno que contiene testimonio notarial de la compraventa genérica de una cartera de derechos de crédito a favor de ESTRELLA RECEIVABLES LIMITED y otro en el que consta testimonio notarial individualizado en el que se recoge el nombre del demandado, su DNI, el número de tarjeta y el importe cedido que es la cantidad de 6.663,01 €. El número de tarjeta y el citado importe cedido es el mismo que consta en el certificado acompañado de documento número 6, del escrito de demanda, efectuado por la entidad cedente.
Se aporta también la notificación de la cesión de dicho crédito, firmada por la entidad cedente y acompañada de documento número 9 junto con el escrito de demanda.
La resolución recurrida apoya su pretensión, entre otras, en diversas resoluciones de la Sección 3ª de la AP de Baleares.
El Auto de la AP de Baleares, Sección 3ª, de 14 de marzo de 2019 señala que: "Como se ha dicho, en el presente caso la legitimación es indirecta, por haberla obtenido la actora en virtud de un contrato celebrado, el 29 de julio de 2015, con la entidad BancoPopular-E, S.A., por el que se cede "la Cartera", definida como "conjunto de créditos fallidos derivados del uso por los Deudores de las Tarjetas de Crédito y los créditos fallidos derivados del os Préstamos Personales, identificados todos ellos en el CD cartera", sin que en el contrato se contenga relación identificativa de los créditos. Provienen de una cesión anterior por parte de la entidad Citibank España, S.A., en escritura de 22 de septiembre de 2014, de la que se aporta testimonio, en el que tampoco se identifican los créditos, sino que se refiere a la cesión de "determinados activos y pasivos y demás elementos que integran el negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa, y el negocio de tarjetas de crédito en España". Tal identificación no se ha producido en el litigio. Se afirma por la parte apelante que la meritada omisión no es tal al haberse dirigido con posterioridad carta a la deudora en la que le comunica la cesión del crédito. Ahora bien, de la documentación acompañada no resulta acreditada la remisión de tal carta ni, por tanto, su recepción por el deudor. Aún en el caso de haber sido efectivamente notificada la cesión, ello no subsana la inicial falta de acreditación de que el crédito cuya efectividad se persigue sea de los comprendidos en la escritura que constituye el título con base en el cual la entidad acreedora funda su legitimación activa. No hay que olvidar que como consta en otros asuntos que ha tenido que resolver este tribunal, la justificación de que el crédito reclamado es uno de los que fueron objeto de cesión es sencilla, a través de una certificación notarial que no se explica la razón por la cual no pudo ser aportada en este supuesto. En consecuencia, se concluye que no ha quedado debidamente acreditada la inclusión del crédito que se reclama en el negocio de cesión de "diversos créditos", lo que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la resolución recurrida en todos sus puntos."
Asimismo , la sentencia de la A. P de Baleares , Sección 3ª de 20 de febrero de 2020 , con cita de la anterior dictada por esa misma sección de fecha 9 de abril de 2019 dice " La sección 3ª de esta Audiencia ya ha tenido ocasión de resolver en varias ocasiones sobre supuestos idénticos al que ahora se analiza. Cabe citar como más reciente la sentencia nº 134/19, de 2 de abril de 2019 , dictada en el RPL 32/19, (Ponente Sr. Artola), derivada de un procedimiento resuelto por el mismo Juzgado de Primera Instancia: Sin embargo, aprecia la Sala que, ejercitando la actora una demanda en reclamación de la cantidad de 7.386,96 euros en base en un contrato de tarjeta de crédito VISA CITIBANK, que la entidad CITIBANK ESPAÑA, S.A., mediante escritura de fecha 22 de septiembre de 2014, habría incluido en una cesión parcial de los activos y pasivos de que conforman su negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa y de tarjetas de crédito a BANCOPOPULAR-E S.A.U., quien, a su vez, el pasado 29 de julio de 2015 habría cedido a la actora; la conclusión judicial relativa que, en tal devenir contractual, no se prueba suficientemente la inclusión del crédito hoy litigioso, no ha sido desplazada por los motivos del recurso. Nótese, en dicho sentido, que era la primera cuestión a determinar si había quedado acreditada, tras dicha cesión parcial de activos y pasivos, que entre los mismos estaba contenida la deuda derivada de la tarjeta en cuestión y, por lo tanto, si estaba justificada como cesionaria la actora. Resultando que tal acreditación no ha sido justificada en autos de modo solvente, de suerte que la apelante no desplaza en su recurso los argumentos en que basa tal conclusión judicial, a saber: La parte actora basa su reclamación en la existencia de un contrato de tarjeta de crédito celebrado entre el demandado y la entidad CITIBANK ESPAÑA S.A. y que la entidad CITIBANK ESPAÑA S.A. mediante Escritura de cesión parcial de activos y pasivos de fecha 22 de septiembre de 2014 cedió el crédito objeto de la presente reclamación a la entidad BANCOPOPULAR-E y para acreditarlo aporta testimonio de la citada Escritura Pública; si bien de la misma no se desprende que la tarjeta de crédito origen del crédito reclamado esté incluida en el citado contrato de cesión, que sólo es parcial de determinados activos y pasivos, por lo que no habiendo acreditado la parte actora la actual titularidad del crédito procede la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa. Y, si bien los motivos del recurso consideran prueba de la cesión el hecho de que el documento número 9 del escrito de demanda, consistente en una carta, se detalle el número de tarjeta y el importe de saldo pendiente de pago reclamado, así como de los documentos notariales antedichos, referidos en el recurso. Sin embargo, observa la Sala que tal misiva no es acreditativa del negocio de cesión, ni se deriva tampoco éste de las remisiones genéricas que la apelante hace a los documentos notariales, sin concretar la presencia del que ahora nos ocupa. Por lo que el Tribunal considera que los generales motivos de apelación no permiten concluir categóricamente que se deba considerar justificado en autos por la parte actora que el crédito litigioso se halla dentro de la cesión parcial de activos y pasivos de fecha 22 de septiembre de 2014. En consecuencia, como no se justifica que la tarjeta de crédito origen del crédito reclamado esté incluida en el citado contrato de cesión -que sólo es parcial de determinados activos y pasivos-, la conclusión es la desestimación de la demanda ex art. 217".
Sin embargo, la jurisprudencia citada no es aplicable al caso de autos en el que, como se ha dicho, sí consta aportado testimonio notarial individualizado que acredita la cesión del concreto crédito que se reclama en la presente litis.
TERCERO.- Desestimada la excepción de falta de legitimación activa, debe la Sala entrar a examinar los restantes motivos de oposición invocados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda que no fueron abordados por el Juzgador a quo.
La demandada invocó como motivo de oposición, entre otros, el carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes.
La controversia debe ser abordada a partir de la doctrina jurisprudencial sentada en los últimos años en torno a la usura en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving y, muy en particular, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442).
El tipo de interés que ha de ser objeto de comparación es la TAE, y no la TIN. Así lo razonó ya la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre: el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
No obstante, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 introduce una observación en relación con el TEDR (que viene al caso puesto que, en los boletines estadísticos del Banco de España se indica el TEDR y no la TAE):
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
Desde la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, es doctrina jurisprudencial que la comparación no debe " hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".
Dentro de las múltiples categorías recogidas en esos boletines estadísticos, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, viene reiterando que debe " ser tomado como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda". A este respecto, se matiza que, si ese criterio no fue asumido en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, ello se debe a que " en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación" y a que " el Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017".
No obstante, se suscita el problema, en relación con los contratos anteriores a 2010, de que los boletines estadísticos del Banco de España únicamente ofrecen información a partir de ese año. Pues bien, este escollo ha sido salvado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2023: " con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".
Por último, una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no había fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que había ido precisándolo para cada caso controvertido, mas sí lo hace en la sentencia de 15 de febrero de 2023 y sienta la siguiente conclusión: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
En la reciente sentencia de 6 de febrero de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:467) el Tribunal Supremo recuerda su jurisprudencia sobre el carácter usurario de los intereses en los siguientes términos:
« 1.- En las sentencias 149/2020, de 4 de marzo , 367/2022, de 4 de mayo , y 643/2022, de 4 de octubre , declaramos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como interés normal del dinero a efectos de la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, así como que el crédito revolving tiene categoría específica, dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo y deberá ser utilizada esa categoría específica.
2.- A su vez, la sentencia de pleno 258/2023, de 15 de febrero , estableció que para el crédito revolving se entenderá como interés usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero, tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad a dicha fecha, el que supere en 6 puntos porcentuales el tipo medio (doctrina seguida por las posteriores sentencias 1378/2023, de 6 de octubre ; 1494/2023, de 27 de octubre ; 1669/2023, de 29 de noviembre ; y 1702/2023, de 5 de diciembre ). En tales resoluciones se aclara, además, que el crédito revolving tiene una categoría específica en el Boletín Estadístico del Banco de España para determinar el tipo medio como parámetro comparativo (Capítulo 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España, con columna separada e independiente del crédito al consumo)».
En el presente caso, el tipo de interés TAE previsto en el contrato es del 26,82%. En la fecha de la contratación el tipo medio TEDR era del 19,32%. El interés supera los parámetros establecidos para poder considerar el interés como usurario, lo que debe conducir a la estimación de este motivo de oposición, declarando usurarios los intereses retributivos pactados.
CUARTO.- En relación a la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad invocado por la demandada en el escrito de contestación a la demanda, no puede prosperar toda vez que debe considerarse como dies a quo la fecha del cierre cuando se determina el saldo deudor, de acuerdo con en el certificado acompañado de documento número 6 del escrito de demanda, concretamente el 31 de julio de 2015, pues solo desde ese momento conoció el acreedor el alcance de la deuda -al ser el contrato de duración indefinida- y pudo ejercitar la acción. Por tanto la acción no estaba prescrita cuando se interpuso la demanda.
QUINTO.- Se alega también por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, como motivo de oposición a la acción de reclamación de cantidad, invocando su condición de consumidora y la aplicación de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de tarjeta de crédito: concretamente la cláusula de intereses de demora y la comisión por reclamación de posiciones vencidas deudoras. Si bien esta Sala no se pronunciará sobre el carácter abusivo de dichas cláusulas, toda vez que no se reclama cantidad alguna por dichos conceptos en el presente procedimiento, en el que tan sólo se reclama la restitución del principal y los intereses remuneratorios.
SEXTO.- En atención a lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto, y revocarse la resolución recurrida, debiendo estimarse parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 5.345,36 € correspondientes al principal reclamado en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de la petición inicial del Procedimiento Monitorio.
No procede compensar esta cantidad con las cantidades que alega haber pagado la demandada en concepto de intereses remuneratorios, declarados usurarios por esta resolución, toda vez que para ello hubiera tenido que interponer la demandada demanda reconvencional o alegación de crédito compensable, conforme a lo dispuesto en el art. 408 LEC.
SÉPTIMO.- En relación a las costas procesales causadas, dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede realizar imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.
Habiéndose estimado parcialmente la demanda, tampoco proceder realizar imposición expresa de las costas causadas en la primera instancia.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
