Sentencia Civil 148/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 707/2022 de 02 de abril del 2024

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó la demanda interpuesta por el procurador Sr. Carrión Ferrer, en nombre y representación de la mercantil Redes y Nodos de les Illes Balears, contra la entidad Red Digital, y, en su consecuencia, se condenó a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 408.445,87€, más los intereses legales correspondientes; con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La entidad demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en los motivos siguientes: 1) Infracción de Garantías o normas procesales conforme a los preceptuado en el artículo 459 de la LEC, en relación con los artículos 225.3 y 227 de la LEC, por vulneración del artículo 301 puesto que nadie puede solicitar su propio interrogatorio - vulneración del sistema de interrogatorio en nuestro proceso civil-, así como del artículo 24 de la Constitución, debiendo declararse nula de pleno derecho la admisión de la prueba propuesta por la parte demandada (Sic) consistente en la testifical del Sr. Millán. 2) Respecto al pronunciamiento relativo a la estimación del pago a Redes y Nodos de la denominada Facturación A (243.669,55€). Error en la valoración de la prueba. Falta de motivación jurídica. 3) Respecto del pronunciamiento relativo a la estimación del pago a Redes y Nodos de la denominada Facturación B (271.047,21€). Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas de la carga del la prueba. Falta de motivación jurídica. Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al contrato de comisión. 4) Respecto el pronunciamiento relativo al pago del Margen Comercial del 30% sobre la facturación A y B (154.415,03€). Error en la valoración de la prueba. 5)Respecto al pronunciamiento relativo al pago del margen comercial del 30% sobre otras facturas (26.006,10€). Error en la valoración de la prueba. Falta de motivación. 6) Respecto del pronunciamiento relativo a la reclamación del importe de las liquidaciones o recargos que la Agencia Tributaria ha practicado a la entidad actora por razón del impago de los impuestos de IVA y retenciones IRPF y que asciende a la suma de 10.542€. Error en la valoración de la prueba. Falta de motivación jurídica ( arts.218.2 de la LEC y 120.3 de la CE). 7) Respecto al pronunciamiento relativo al pago de las costas. Infracción del art.523 LEC con fundamento en que al no estimarse totalmente la demanda no procedía la imposición de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- Como se ha indicado, la parte apelante en su recurso de apelación interesa que se declare nula de pleno derecho la admisión de la prueba propuesta por la parte demandante (aunque en el motivo del recurso indica que pretende la nulidad de la prueba propuesta por la parte demandada, debe considerarse que ello se trata de un mero error material) consistente en la testifical del Sr. Millán.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

Visionado por esta Sala el acto de la Audiencia Previa, de la misma resulta lo siguiente:

La parte actora propuso como prueba testifical la declaración de don Millán.

La parte demandada se opuso a la admisión de dicha prueba al considerar que se trataba de un interrogatorio de parte encubierto por lo que no debería admitirse.

Ante tal oposición su SSª consideró que don Millán no debía ser citado en calidad de testigo sino como interrogatorio.

Tal acuerdo de su SSª fue recurrido en reposición por la parte demandada al considerar que con ello se infringía lo dispuesto en el art.301 de la LEC, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de la demás partes, por lo que no se puede solicitar el interrogatorio de la propia parte.

Por ello es por lo que la parte demandada, hoy apelante, se oponía a la declaración de don Millán, lo fuera su declaración como testigo o como parte.

Ante tal oposición de la parte demandada a la declaración del Sr. Millán, su SSª acordó desestimar el recurso de reposición y admitir la declaración testifical de don Millán al haber intervenido de forma directa en los hechos objeto del procedimiento. Y ello sin perjuicio de la correcta valoración de la prueba sobre las generales de la Ley y sin perjuicio de que la parte demandada pueda efectuar la correspondiente fecha del testigo.

Por ello es por lo que consideramos que en la admisión de la prueba no se ha incurrido en motivo de nulidad alguno.

De todas maneras debemos señalar que la Juez "a quo" en la sentencia de instancia para resolver la cuestión litigiosa, no fundamenta su resolución en las manifestaciones del referido testigo.

CUATRO.- Vamos a examinar de manera conjunta los motivos del recurso de apelación segundo, tercero, cuarto y quinto; basados, todos ellos, en error en la valoración de la prueba; falta de motivación jurídica; infracción de las reglas de la carga de la prueba.

QUINTO.- Esta Sala al igual que la Juez "a quo" considera fundamentales para resolver la cuestión litigiosa las pruebas a las que nos vamos a referir a continuación, por su carácter totalmente objetivo:

En primer lugar los informes de Auditoría independiente de las cuentas anuales de la entidad Real Digital aportados con la demanda: auditorias independientes de las cuentas anuales efectuadas por el Auditor de cuentas don Teodosio; auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil, a solicitud del socio de dicha entidad don Vidal.

Informes que deben complementarse con la declaración prestada por el referido auditor en su calidad de testigo en el acto del juicio y a la que nos referimos con posteridad.

Informes de auditoria aportados también con la demanda, respecto a la sociedad Redes y Nodos de las Islas Baleares SL, efectuados por el economista - auditor don Carlos María; informes de auditorías independientes de las cuentas anuales realizadas por dicho auditor de cuentas por designación del Registro Mercantil a solicitud de los hermanos Luis Miguel.

Dictamen pericial aportado con la demanda realizado por el referido economista - auditor de cuentas don Carlos María a petición de la sociedad Real Digital de telecomunicaciones de las Islas Baleares SL, de fecha 27 de noviembre de 2017, para conocimiento por la propia sociedad de los hechos que son objeto de análisis pericial y, en su caso, a efectos de su utilización en procedimiento judicial.

Dictamen pericial aportado con la demanda de fecha 18 de noviembre de 2019 emitido por don Carlos María a petición de don Millán para su utilización en el procedimiento judicial que se dirime en la jurisdicción de lo Penal que se sustancia bajo las diligencias previas 1172/2018del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma.

Así como también la declaración realizada en el acto del juicio, en calidad de perito, del referido Sr. Carlos María.

En el primero de los mencionados dictámenes periciales, el perito se refiere en primer lugar al objeto del dictamen que es el de analizar el contenido económico de las facturas que la Sociedad Redes y Nodos ha repercutido a la sociedad Red Digital.

A continuación se refiere a la descripción de los antecedentes que el perito considera necesarios de la pretensión de la parte actora; a la documentación examinada; a las manifestaciones y a procedimientos y metodología.

A continuación, en el apartado 5, dividido en distintos subapartados analiza lo siguiente:

Apartado 5.1- Análisis del valor en conjunto que genera la prestación del servicio al cliente final.

Apartado 5.2- Sobre el análisis de costes de la prestación del servicio. Dividido éste, a su vez, en los siguientes subapartados: 5.2.1 Sobre los costes en exclusiva soportados por la Sociedad Redes y Nodos: 5.2.1.1 Servicios de Red y otros 5.2.1.2 Los costes de personal registrados en la Sociedad Redes y Nodos. 5.2.1.3 Otros gastos fijos: 5.2.1.3.1, el alquiler de infraestructuras para operadores de telecomunicaciones móviles. 5.2.1.3.2 locales y oficinas.

5.2.2. Sobre los costes en exclusiva soportados por la Sociedad Red Digital: 5.2.2.1 Costes recibidos por la facturación de la sociedad Redes y Nodos. 5.2.2.2 costes por el uso del espectro radioeléctrico (satisfecho en su totalidad por Sociedad Red Digital).

5.2.3 Sobre los costes que por naturaleza son registrados tanto en la Sociedad Redes y Nodos como en la Sociedad Red Digital (sin incluir coste de personal). 5.2.3.1, sobre los costes de arrendamiento de infraestructuras para emisión. 5.2.3.2, los costes de caudal de datos son íntegramente soportados por la Sociedad Redes y Nodos y posteriormente son facturadas en su integridad a la Sociedad Red Digital, 5.2.3.3, el importe registrado como trabajos realizados por otras empresas se corresponde con trabajos de adecuación de las infraestructuras para poder realizar la transmisión y son soportados en su integridad por la Sociedad Red Digital.

5.2.4- Sobre los costes que por naturaleza son registrados tanto en la Sociedad Redes y Nodos como en la Sociedad Red Digital (coste de personal).

5.3- Sobre la distribución del coste y del ingreso de la prestación del servicio al cliente final desarrollado por empresas.

5.4- Sobre si la facturación de Redes y Nodos cumple los requisitos económicos para considerarse una prestación de servicio. Concluyendo el perito en este apartado (5.4.3 conclusión) que este perito entiende que la facturación por la prestación de servicios cumple con los requisitos económicos para ser considerada como tal, esto es que es una organización de medios realizadas por un factor humano que permite la creación de un valor.

La prestación de servicios de la Sociedad Redes y Nodos a la Sociedad Red Digital comprende en su totalidad (adicionado un margen) la ubicación física de la mayoría de los puntos de distribución de señal, más el caudal de datos, más la organización de estos medios a través del personal registrado en la Sociedad Redes y Nodos.

Dado que la facturación de la Sociedad Redes y Nodos lo es en su integridad a la Sociedad Res Digital se puede concluir en términos económicos que es la Sociedad Real Digital la que recoge a través de esta facturación los costes antes descritos más un margen y que dicho margen representa la utilidad o creación de valor que aporta la sociedad Redes y Nodos a la Sociedad Red Digital.

Independientemente y complementado con lo anterior (a los efectos de demostrar que toda prestación de servicios ha de ser renumerada) se han analizado el pago de la facturación realizada entre la Sociedad Redes y Nodos y la Sociedad Digital. De este análisis se ha comprobado que la facturación se paga parcialmente de manera que cada factura trimestral es liquidada durante el trimestre siguiente, de esta manera se comprueba que a fecha de emisión de este informe (27 de noviembre de 2017) no existe ningún saldo pendiente por las facturas de prestación de servicios por las facturas emitidas hasta el ejercicio 2016.

Y como conclusión general del dictamen pericial (apartado 6 Conclusión General) se recoge lo siguiente:

Por tanto y a modo de conclusión general, de acuerdo con los puntos anteriores, se deduce que el contenido económico de las facturas que la Sociedad Redes y Nodos ha repercutido a la Sociedad Red Digital por la prestación de servicios le ha supuesto facturar en su totalidad los costes soportados en la Sociedad Redes y Nodos adicionando un margen de ganancia.

Esta prestación de servicios facturada se corresponde con la generación del valor económico generada en la Sociedad Redes y Nodos, dicho valor está fundamentado en la organización de medios realizada por el personal de la Sociedad Redes y Nodos, para el suministro de caudal de datos y la ubicación física de determinados puntos geográficos, estos puntos han sido utilizados para la emisión de señal de datos en la Sociedad Red Digital para la facturación en exclusiva por esta Sociedad al cliente final.

Dado que la facturación de la Sociedad Redes y Nodos lo es en su integridad a la Sociedad Red Digital se puede concluir en términos económicos que la Sociedad Red Digital es la que recoge a través de esta facturación todos los costes soportados por la Sociedad Redes y Nodos más un margen de ganancia y que dicho margen representa, en términos económicos, la utilidad o creación de valor que aporta la Sociedad Redes y Nodos a la Sociedad Red Digital.

Del contenido de dicho dictamen pericial, totalmente detallado y motivado, resulta claramente que la relación entre la sociedad actora y la demandada era la que se explica de manera detallada en la demanda y no la que pretende la parte demandada en su contestación a la demandada, cuando alega que "la entidad Redes y Nodos no ha prestado servicio alguno a IB-Red, más allá de actuar como mera intermediaria entre determinados proveedores de servicios y titulares/propietarios de espacios físicos y mi representada".

Dictamen pericial que, además, y conforme hemos indicado fue emitido por el perito a petición de la sociedad Red Digital de telecomunicaciones de las Islas Baleares SL, de ahí el valor probatorio que debe atribuirse al mismo.

El segundo dictamen pericial emitido por el mismo perito, en el mes de noviembre de 2019, a petición de don Millán tiene por objeto:

1.1- Analizar el contenido económico de las facturas que

la Sociedad Redes y Nodos ha repercutido a la Sociedad Red Digital y si las mismas han sido pagadas por Red Digital.

1.2- Analizar las hipótesis y conclusiones de la perito

doña Covadonga en su informe de fecha 8 de octubre de 2019 para determinar si sus conclusiones son completas, correctas y adecuadas con las circunstancias analizadas.

En dicho informe el perito se refiere en primer lugar a los antecedentes de la sociedad Red Digital de Telecomunicaciones de las Islas Baleares SL y a los antecedentes de la sociedad Redes y Nodos de las Islas Baleares SL, referentes a su constitución y a su órganos de administración.

A continuación relaciona la documentación que ha examinado y un apartado de manifestaciones.

El apartado 5 se refiere a procedimientos y metodología, haciendo constar que los procedimientos y metodología utilizados por el perito se encuentran detallados en cada uno de los puntos del dictamen.

El apartado 5.1. se refiere al análisis del contenido económico de las facturas que la Sociedad Redes y Nodos ha repercutido a la Sociedad Red Digital y si las mismas han sido pagadas por Red Digital.

En dicho apartado se relacionan los antecedentes y el trabajo realizado. Y en las conclusiones del Punto se recoge lo siguiente:

1.- En mi dictamen de 27 de noviembre de 2017 se concluía lo siguiente:

.../... se deduce que el contenido económico de las facturas que la Sociedad REDES y NODOS ha repercutido a la Sociedad RED DIGITAL por la prestación de servicios de la ha supuesto facturar en su totalidad los costes soportados en la Sociedad REDES y NODOS adicionando un margen de ganancia.

Esta prestación de servicios facturada se corresponde con la generación del valor económico generada en la Sociedad REDES Y NODOS, dicho valor esta fundamentado en la organización de medios, realizada por el personal de la Sociedad REDES y NODOS, para el suministro de caudal de datos y la ubicación física de determinados puntos geográficos, estos puntos ha sido utilizados para la emisión de señal de datos en la Sociedad RED DIGITAL para la facturación en exclusiva por esta Sociedad al cliente final.

Dado que la facturación de la Sociedad REDES Y NODOS lo es en su integridad a la Sociedad RED DIGITAL, se puede concluir en términos económicos que, la Sociedad RED DIGITAL es la que recoge a través de esta facturación todos los costes soportados por la Sociedad REDES Y NODOS más un margen de ganancia y, que dicho margen representa, en términos económicos, la utilidad o creación de valor que aporta la Sociedad REDES Y NODOS a la Sociedad RED DIGITAL .../...

2.- Las circunstancias anteriores se han mantenido para 2018 y 2019 en lo referido al contenido de determinados contratos de alquiler de los puntos geográficos donde se realiza la trasmisión de la señal.

3.- De acuerdo con el soporte analizado, el importe de las facturas emitidas pendiente de pago por parte de REDES Y NODOS a RED DIGITAL asciende a 155.000 euros (burofax de 24/05/2018) a marzo de 2018, todo ello sin incluir el importe de los costes asumidos por REDES Y NODOS pendientes de facturarse a RED DIGITAL a partir de la última fecha de la factura emitida.

4.- Independientemente y complementado con lo anterior (a los efectos de demostrar que toda prestación de servicios ha de ser remunerada) se han analizado el pago de la facturación realizada entre la Sociedad REDES y NODOS y la Sociedad RED DIGITAL. De este análisis se ha comprobado que la facturación se paga parcialmente de manera que cada factura trimestral es liquidada durante el trimestre siguiente y así ocurría sin problemas hasta el cuarto trimestre de 2017.

5.- El saldo a 31 de diciembre de 2018 por las facturas emitidas por REDES Y NODOS a RED DIGITAL pendientes de cobro asciende a 482.806,663 euros (del cual al menos 207.173,64 euros proceden de marzo de 2018).

Conforme hemos indicado con anterioridad, los informes de auditoría de las cuentas anuales de la entidad Red Digital realizados por el auditor de cuentas don Teodosio deben cumplimentarse con lo declarado por el referido señor en el acto del juicio en calidad de testigo.

Dicho testigo en el acto del juicio manifestó que fue el auditor de Red Digital durante 4 años, desde el 2014 al 2017. Y que fue designado por el Registro Mercantil a solicitud de los hermanos Luis Miguel. Fue designado en el año 2015 y empezó auditando el ejercicio 2014 hasta el 2017 que se interrumpió por cambio de la administración de la sociedad.

Que para auditar las cuentas trataba con la asesora llamada Matilde y con Brigida.

Que se trataba de una sociedad vinculada y que debía hacerse constar en la memoria en la que hay un párrafo que se refiere a ello. Lo que significa que legalmente está estructurado que el precio entre ambas sociedades se fije a precio de mercado como si fueran sociedades independientes.

Que la sociedad Redes y Nodos no se limitaba a repercutir facturas sino que además se aplicaba un margen; que se aplicaba el margen de mercado y que en las conversaciones se habló de un margen del 30%, que es un margen acorde con la actividad.

En cuanto a las facturas había un histórico, se hacía trimestralmente e iban aumentado los saldos.

Que en marzo de 2018 hubo una discrepancia entre los socios; y el testigo no siguió auditando la cuentas de la Sociedad Red Digital.

Como hemos expuesto también antes don Carlos María declaró en el acto del juicio en calidad de perito.

En dicho acto se ratificó en sus dos dictámenes periciales. Y declaró: Que fue auditor de Redes y Nodos durante los ejercicios 2015, 2016 y 2017. Que fue designado por el Registro Mercantil a solicitud de los hermanos Luis Miguel. Que las conservaciones las mantenía con Brigida que era la que llevaba la administración de ambas Sociedades. Que en las oficinas no había dos departamentos diferentes; estaba todo en la misma oficina. Que se trataba de una unidad de empresa, lo que supone que jurídicamente se trataba de dos sociedades diferentes pero que económicamente participaban una con la otra, por lo que no era posible entender las cuentas de una sin la otra.

Que era con Brigida con quien tenía todas las conversaciones y que ella estaba contratada por Red Digital; eran dos departamentos pero una misma persona. Y que la unidad de empresa entre ambas sociedades viene recogido en la auditoria. Que el único cliente que tenía Redes y Nodos era Red Digital.

A continuación el perito explicó las prestaciones de servicios que realizaba Redes y Nodos conforme se recoge en su dictamen pericial; añadiendo que el precio de las transacciones era el de mercado como si fueran sociedades independientes y se aplicaba un margen. Que Redes y Nodos tenía personal propio. Que si Red Digital no hubiera venido pagando un margen sobre la repercusión, Redes y Nodos estaba destinada a quebrar. Y que a través de dicho margen se compensaban todos los gastos que tenía Redes y Nodos. Que todos los años que auditó el perito había beneficios que se destinaban a reservas.

Se refirió a continuación a su dictamen pericial de noviembre de 2019, e indicó que a fecha 31 de diciembre de 2017 había un saldo favorable a la actora de 207.173,64 euros. Y que el saldo a 31 de diciembre de 2018 por las facturas emitidas por Redes y Nodos a Red Digital ascendía a 482.806,663 euros; que se derivan del coste más el margen. Que sabe que la actora pagó a proveedores a partir de marzo de 2018 con su propia caja, que estuvo pagando en la medida fue pudo; es decir, en la medida que tenía dinero en la caja fue pagando, aunque Redes Digitales no le pagara. También manifestó que Redes y Nodos solo tenía como cliente a Redes Digitales y si ésta no la pagaba no tenía viabilidad. Que en el informe de auditoría de cuentas que emitió en el año 2018, que comprenden el balance a 31 de diciembre de 2017 ya puso de manifiesto este perito que el retraso del pago de las facturas emitidas por la Sociedad Redes y Nodos de las Islas Baleares SL, a favor de la Sociedad Red Digital de Telecomunicaciones de las Islas Baleares de prolongarse en el tiempo podría, al ser su único cliente, si este cliente estrangulaba a la Sociedad la viabilidad de Redes y Nodos estaba dañada. (En dicho informe se hace constar que a 31 de diciembre de 2017 dentro del activo corriente existen partidas como cobrables valoradas en 215.802,10 euros).

Que se produjo un cambio de administración y el Sr. Millán salió del Órgano de administración, asumiendo la misma la Sra. Luis Miguel. Que antes había una unidad de decisión y a partir de este momento se produjo la ruptura de la unidad de decisión. Que obviamente si la sociedad que paga una serie de costes no se ve resarcida, la otra sociedad se beneficia sin pagar costes.

Insistió que la actora soportaba una serie de costes que era lo que se facturaba más un margen. Que en el informe de noviembre de 2019 había un saldo a favor, no teniendo en cuentalos pagos hechos por Red Digital. Que todas las facturas salen de la contabilidad de la actora; no, habiendo podido examinar la contabilidad de la demandada.

Que en cuanto a la facturación B, no ha podido constatar si existen reclamaciones judiciales. Que como la entidad demandada era el único cliente de la actora, todos los ingresos de la actora venían de la demandada. En cuanto al documento nº 22 no ha constatado los servicios y costes que se incluían: costes de caudal de datos, puntos estratégicos y de personal. Que en cuanto a los impuestos que se le pretenden cargar a la demandada, tiene sentido ya que es parte del coste del servicio.

SEXTO.- Conforme hemos indicado la parte apelante sostiene que en la sentencia de instancia se han infringido las reglas de la carga de la prueba; se ha omitido el análisis y consideración de diversos medios de prueba de indudable transcendencia para una justa y adecuada ponderacion y valoración judicial; incurriendo en error en la valoración de la prueba; que en la sentencia existe falta de motivación jurídica e infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al contrato de comisión.

SEPTIMO.- En cuanto a la pretendida omisión del análisis y consideración de diversos medios de prueba que, según la parte apelante, son de indudable transcendencia para una justa y adecuada ponderación y valoración juridicial, esta Sala considera que dicha alegación no puede prosperar.

En la sentencia de instancia, en contra de lo que pretende la parte apelante en su recurso, la Juez "a quo" lleva a cabo un detallado análisis de toda la prueba practicada en el procedimiento, tanto de la documental y periciales aportadas por la parte actora como de la documental y pericial aportada por la parte demandada; así como también de toda la prueba practicada en el acto del juicio. Cosa distinta es la valoración que del resultado de toda la referida prueba verifica la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, de cuya valoración discrepa la parte apelante en su recurso, pretendiendo que en dicha instancia la Juez "a quo" ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Además de falta de motivación jurídica, infracción de las reglas distributivas de la carga de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al contrato de comisión.

En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, tampoco dicha alegación puede prosperar. Y ello por cuanto no puede ampararse tal pretendido error en la prevalencia para la resolución de la cuestión litigiosa que la Juez "a quo", de manera totalmente razonada, ha dado a las pruebas que hemos analizado en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución.

Compartiendo esta Sala totalmente la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento verifica la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, conforme lo expuesto en el referido Fundamento de Derecho Quinto de la presente sentencia; siendo, por lo demás, la sentencia de instancia totalmente motivada, en contra de lo que pretende la parte apelante en su recurso.

Por lo que se refiere a la pretensión de la parte apelante de que en la sentencia de instancia se han infringido las reglas de la carga de la prueba, tal alegación tampoco puede prosperar. El hecho de que en un párrafo de la sentencia se haga referencia a la mayor facilidad probatoria de la demandada por los motivos que se indican en dicha sentencia, no supone infracción alguna de los principios distributivos sobre la carga de la prueba.

Debe tenerse en cuenta que conforme lo dispuesto en el apartado último del art.217 de la LEC, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y en el supuesto de autos, con la propia declaración de la representante legal de la entidad demandada ha quedado acreditado que contrataron un servicio de seguridad, tal contratación del servicio de seguridad supuso impedir el paso al Sr. Millán en las oficinas; siendo que, conforme se indica en la sentencia de instancia al haberlo manifestado el perito Sr. Carlos María en su declaración en el acto del juicio, en las oficinas no había departamentos diferentes, estaba todo en la misma oficina. Por lo que conforme se indica correctamente en la sentencia de instancia debe considerarse que el grueso de la documental, quedó en dicha oficina, aunque la testigo doña Brigida manifestó en su declaración que en cuanto a la documentación del Sr. Millán se le devolvió en abril de 2018, sin especificar en manera alguna que documentación le remitió. Por lo que en la sentencia de instancia no se incurre en infracción del principio distributivo de la carga de la prueba cuando a partir de tales razonamientos y, a mayor abundamiento de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia para considerar acreditado los adeudos pretendidos en la demanda, se añade:... Y disponiendo en su consecuencia de mayor facilidad probatoria la demandada para acreditar los pagos y los no adeudos".

Por último indicar que en la sentencia de instancia no se infringe en manera alguna, según pretende la parte apelante en su recurso, la nominativa y la doctrina jurisprudencial relativa al contrato de comisión.

Por todo ello procede desestimar los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de apelación.

OCTAVO.- En el sexto motivo del recurso de apelación, la parte demandada alega error en la valoración de la prueba y falta de motivación jurídica ( arts218.2 de la LEC y 120.3 de la CE) respecto al pronunciamiento relativo a la reclamación de las liquidaciones o recargos que la Agencia Tributaria ha practicado a la entidad actora por razón del impago de los impuestos de IVA y retenciones de IRPF, y que asciende a la suma de 10.542€.

NOVENO.- Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar. Y ello por cuanto la remisión que se realiza, en cuanto a la cuestión planteada en el mismo, en la sentencia de instancia a la prueba pericial aportada por la parte actora y también a lo declarado por el perito en el acto del juicio resulta totalmente procedente para la resolución de dicha cuestión.

Así como hemos manifestado debe considerarse fundamental para la resolución de las cuestiones litigiosas los informes periciales aportados con la demanda, en relación con las auditorias de las cuentas anuales de las sociedades litigiosas, así como lo declarado en el acto del juicio tanto por el perito de la actora como la declaración testifical del auditor de cuentas Sr. Teodosio.

Así en el informe pericial de noviembre de 2019, se hacía constar: A este respecto es preciso manifestar que la Sociedad Redes y Nodos solo tiene y ha tenido un único cliente que es la Sociedad Red Digital, por lo que la dependencia financiera de una sobre otra es total. En caso de que la Sociedad Red Digital no dote de fondos para cubrir los costes que son soportados por Redes y Nodos y disfrutados finalmente por Red Digital se procedería un estrangulamiento financiero de la Sociedad Redes y Nodos en provecho de la Sociedad Red Digital.

En posteriores razonamientos se indica en dicho dictamen pericial que de acuerdo con la documentación analizada en este informe, el administrador de Redes y Nodos realizó la reclamación desde marzo de 2018 por el impago de las facturas (dentro de las mismas se encuentra recogidos los costes de alquiler de los puntos de Alfabia y Santa Eugenia) en diversas ocasiones. De la documentación analizada se decía que estas facturas debían justificarse con el contenido de la misma, contenido que como se ha dicho antes se compone de la suma, principalmente, del coste ( del personal, de los alquileres y del caudal de datos) que pagaba Redes y Nodos más un margen y que disfrutaba Red Digital, entiende este perito que con conocimiento, pues la facturación que realizaba Red Digital a sus clientes finales incluía estos sabidos componentes.

Indicando el perito que no se encuentra justificación económica al impago de las facturas emitidas por Redes y Nodos dado que:

a)Los costes del alquiler de las instalaciones que satisface Redes y Nodos son conocidos por Red Digital dado que es allí donde se ubican los equipos para realizar las transmisiones que luego son facturadas a los clientes por Red Digital.

b)El coste del caudal de datos es un gusto conocido pues si no existe caudal de datos no existe probabilidad de transmisión.

c)El coste de personal, esto es las nóminas están compuestas por el sueldo del administrador (el cual ha sido analizado en la sentencia antes expuesta del JM 2 de Palma y anexa a este informe) y por el sueldo de antiguos trabajadores.

d)Ha existido tradicionalmente una trayectoria de facturas por estos costes más un margen que fue pagada sin objeción.

Por consiguiente, el impago por parte de la Sociedad demandada a la Sociedad actora produjo el "estrangulamiento financiero" de dicha sociedad actora, por lo que la demandada debe indemnizarla de los perjuicios sufridos al no poder hacer frente la actora a los pagos del impuesto de IVA y retenciones del IRPF, según resulta del documento nº 34 aportado con la demanda.

DECIMO.- Por último alega la parte apelante la infracción del artículo 523 LEC (sic) con fundamento en que al no estimarse totalmente la demanda no procedía la imposición de las costas de la primera instancia.

Aunque la parte apelante se refiere a la infracción del art.523 de la LEC debe entenderse que quiere referirse al artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula las costas de la primera instancia.

UNDECIMO.- El referido artículo 394 de la LEC dispone lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Conforme señala el Tribunal Supremo "el carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, el estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada"; es la doctrina de la estimación sustancial de la pretensión ejercitada.

Doctrina que esta Sala considera que es de aplicación al supuesto de autos al haberse estimado en la sentencia de instancia y haber sido confirmado por esta Sala sustancialmente en su aspecto cualitativo la acción ejercitada en la demanda y a la que se opuso totalmente la parte demandada en su contestación a la misma; aunque cuantitativamente la cantidad a cuyo pago se ha condenado a la parte demandada sea inferior a la reclamada en la demanda. Y ello por cuanto conforme se razona correctamente en la sentencia de instancia: "... si bien la actora comienza realizando una reclamación superior ello es hasta la contestación de la demanda, a cuya vista y de buena fe y vistas las cantidades realmente abonadas con la documental aportada y de la que carecía la actora hasta esa fecha, reduce el importe de la reclamación, determinando con exactitud el importe de lo reclamado".

Por lo que también procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

DUODECIMO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art.398.1 LEC).