Sentencia Civil 198/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 562/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante Sra. Filomena adquirió en 2004 y 2010 dos camiones de marca RENAULT, por un precio de 40.600 € el primero y de 96.559,1 € el segundo. Alegaba la demandante haber tenido conocimiento el 20 de mayo de 2017 de la Decisión de la Comisión Europea por la que se sancionaba a varias empresas fabricantes de camiones, entre ellas las demandadas VOLVO GROUP ESPAÑA y AB VOLVO, por su participación en conductas colusorias consistentes en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en la venta de camiones en el Espacio Económico Europeo. Alegaba la demandante que tales conductas habrían dado lugar a un sobreprecio que hubo de abonar en el momento de la compra de los vehículos, el cual se cifraría según los estudios existentes entre el 18% y el 20% del precio. Solicitaba en consecuencia la demandante que: 1.º) se declarase " la nulidad de la cláusula abusiva del contrato por el sobreprecio soportado y no negociado que ha sido ocasionado a mi representado en los sucesivos contratos de compraventa de los dos camiones, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato"; y 2.º) se condenase a la demandada a pagar la cantidad de 27.431,82 €, correspondiente a la cuantía que se estimaba abonada en exceso por la compra de los camiones.

Las demandadas se opusieron al acogimiento de tales pretensiones, alegando en síntesis: 1.º) la indebida acumulación de acciones, o subsidiariamente, la falta de legitimación pasiva en relación con la acción de nulidad contractual, así como la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a quienes fueron parte en los contratos; 2.º) el defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no ser clara la misma respecto de la cuantía reclamada; 3.º) la parte actora tiene la carga de probar que ha sufrido un daño, y aunque la Decisión declaró la existencia de una infracción de las normas de competencia, ello no supone la existencia de un efecto automático en el mercado, ni mucho menos de un incremento en los precios netos supuestamente negociados por la actora; 4.º) la propia Decisión reconoce que no se ha analizado (ni por tanto establecido) la existencia de un efecto anticompetitivo en el mercado; 5.º) los hechos descritos en la Decisión consistieron principalmente en intercambios de información sobre precios y/o incrementos de precios brutos futuros, por lo que dadas las características de la infracción descrita y las del mercado de camiones (ni los clientes ni los distribuidores en España compraban camiones por el precio bruto, y los precios que los clientes estaban dispuestos a pagar por sus camiones eran negociados e individualizados), no puede presumirse un efecto en los precios derivado de la conducta; 6.º) la parte actora no aporta información suficiente sobre el hecho mismo de la adquisición por ella de los camiones, y la falta de prueba sobre el pago del precio determina su falta de legitimación activa; 7.º) en el caso de VOLVO GROUP ESPAÑA, carece de legitimación pasiva por no haber sido destinataria de la Decisión, aun cuando forme parte del Grupo VOLVO; 8.º) el informe pericial sobre el que se sustenta el supuesto daño reclamado tendría que haberse aportado con la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"); 9.º) en caso de que se hubiera producido un incremento del precio, el mismo habría sido trasladado por la parte actora a sus propios clientes; 10.º) no es procedente la condena al pago de intereses; 11.º) la acción de reclamación por culpa extracontractual habría prescrito por el transcurso del plazo de un año del artículo 1.968.2.º del Código Civil (en adelante, "CC") desde la publicación de la nota de prensa sobre la Decisión, sin haberse formulado reclamación extrajudicial por la demandante; 12.º) no es de aplicación la Directiva 2014/104, ni en particular la presunción de daño que se establece en la misma; y 13.º) no concurre en definitiva ninguno de los requisitos para dar lugar a la responsabilidad que se reclama.

En el acto de la audiencia previa, el Juez apreció la indebida acumulación de acciones, acordando la continuación del procedimiento solamente en cuanto a la acción de reclamación por responsabilidad extracontractual. Además, acordó denegar la admisión del dictamen pericial que había sido presentado por la demandante con anterioridad a dicho acto, al no entender justificada la falta de presentación del informe con el inicial escrito de demanda.

La sentencia, tras razonar que es de aplicación el artículo 1.902 CC y rechazar la concurrencia tanto de la prescripción como de la falta de legitimación activa y pasiva alegadas por las demandadas, razonó que la Decisión " contribuiría a probar el acto ilícito y una relación de causalidad con unos daños anticompetitivos que son consustanciales a la colusión, pero no evidencia daños individualizados por sobrecostes que, a lo sumo, podrían calificarse de hipotéticos o probables", incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a " la determinación de los concretos daños individuales por sobrecostes". Y aun cuando entendió que el dictamen pericial aportado por la demandada no habría " contribuido a contrarrestar los hechos indicios de los que se parte de la lectura de la decisión", acordó la desestimación de la demanda, al no haber sido aportado por la parte demandante un informe pericial que permitiera en su caso acudir al ejercicio de la facultad de estimación judicial del daño.

Interpone recurso de apelación la demandante, alegando: 1.º) la indebida inadmisión en la audiencia previa del dictamen pericial aportado, lo que supone infracción de los artículos 265.1.4.º, 336.3 y 337.1 LEC, pues dada la " enorme complejidad técnica y económica" del asunto, " no se estaba en condiciones de elaborar y presentar el informe junto con la demanda"; 2.º) la suficiente justificación que se habría ofrecido tanto de la realidad del daño como de su cuantía; y 3.º) la procedencia de acudir a la estimación judicial del daño, en cuanto que sí se habría intentado cumplir con la carga de probar los daños, mediante la solicitud de remisión de una comisión rogatoria y mediante la presentación del informe pericial.

Las demandadas se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La admisibilidad del dictamen pericial aportado por la demandante tras la demanda

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que junto con el inicial escrito de demanda, presentado en fecha 7 de octubre de 2020, no se presentó por la demandante informe pericial, si bien en el hecho 8.º del referido escrito se indicaba por la parte lo siguiente:

" A mayor abundamiento y en aras a aportar al Tribunal más datos técnicos-económicos respecto al sobrecoste efectivamente realizado por la demandada, hemos encargado un informe pericial al Economista Don Elias, que desde ahora dejamos anunciado y aportaremos tan pronto como nos sea entregado y siempre con anterioridad a los cinco días hábiles previos a la correspondiente Audiencia Previa, en aplicación del Artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

El anuncio de la aportación del dictamen se reiteraba en el otrosí 5.º del escrito.

Por la parte demandada se presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 8 de noviembre de 2021, y mediante diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2021 se acordó convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio para el 29 de marzo siguiente.

Fue finalmente mediante escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2022 que por la demandante se aportó el dictamen pericial del Sr. Elias.

De conformidad con el apartado 1 del artículo 336 LEC, " los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337".

Dicho artículo 337 LEC dispone en su apartado 1 que " si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal".

Y a su vez, el apartado 3 del artículo 336 LEC determina que " se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen".

Partiendo de todo ello, entendemos que fue correcta la decisión del Juez en el sentido de denegar la admisión del dictamen pericial del que pretendió valerse la parte demandante.

Hemos de remitirnos en este punto a lo razonado, por todas, en nuestra Sentencia de 7 de febrero de 2024, en la que al resolver acerca de esta misma situación en un asunto de similar naturaleza, exponíamos que la " cumplida justificación" que el artículo 336.3 LEC exige al demandante para poder presentar el informe pericial con posterioridad a la demanda, " no se contiene en las alegaciones de la parte actora, ya sea en el acto de la audiencia previa o en el escrito de interposición del recurso de apelación, motivo por el cual no podemos conocer cuál es. Es de reseñar que si bien dicho tipo de prueba es laboriosa y compleja, no nos hallamos ante una acción sometida a un plazo de caducidad, sino de prescripción, la cual puede ser convenientemente interrumpida con una comunicación extrajudicial. Esta presentación tardía limita la posibilidad de que el informe de la parte demandada pueda efectuar una labor crítica del dictamen presentado por la contraparte, pues en la fecha de la contestación, el mismo no había sido presentado, dando la coincidencia de que ambas partes lo presentan el mismo día. Por tanto, la prueba es extemporánea".

Igualmente, en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2022 expusimos:

" -El artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permite la unión a los autos de los informes periciales tras la interposición de la demanda de no ser posible unirlos a ésta, especificando el artículo 336 que se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen. La norma es de aplicación general dejando a salvo especificidades que no concurren en el supuesto de autos. Obliga a la parte actora a expresar en la demanda los motivos que no le permiten incorporar a su demanda el informe pericial.

-Una vez que la parte ha expresado los motivos en su demanda viene obligada a unir el informe pericial en cuanto disponga de él y, en cualquier caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa.

-La complejidad de la controversia y las dificultades de cuantificación del daño que se pretende resarcir no permiten que se obvien las exigencias impuestas por las normas procesales.

En el supuesto de autos, se advierte que la parte actora nada alegó en su escrito de demanda sobre las causas que le impedían incorporar el informe pericial, no siendo hasta más de un año después de haberla interpuesto cuando une el informe pericial incluso después de que la parte demandada incorporara el que anunció. Ello obliga a rechazar el informe pericial de la parte actora, por cuanto, como esta Sección señala en su Sentencia de 29 de septiembre de 2022 :

'... dicha forma de actuar altera las reglas de la prueba y de su orden procesal, dado que la demandada tiene que contestar la demanda a ciegas, sin conocer con exactitud los hechos constitutivos ni la prueba sustancial y principal del proceso, y por tanto sin poder presentar un dictamen que contradiga al anterior, de manera que impide la contradicción y causa indefensión. Finalmente, descartar que se trate de un dictamen que tenga relación con los motivos de oposición invocados tras la contestación, que sí habilitaría a recurrir a una ampliación o nuevo dictamen en el sentido expresado por el art. 338 de la LEC . En definitiva, causa indefensión porque pretende obtener un rédito o beneficio procesal que no le corresponde, es decir la actora conociendo la contestación, puede modelar el sentido de su dictamen de manera que además de impedir la contradicción altera las reglas carga de la prueba.

En dicho sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de 7 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2169): 'Sin duda, el pretexto de la premura y laboriosidad en la redacción de la demanda no acredita la imposibilidad de obtener el informe pericial para aportarlo con la misma. Ni se ofreció ni acompañó documentación complementaria que acreditara que la defensa de su derecho no le permitía interponerla hasta la emisión de los dictámenes que presentó casi siete meses después y tres días antes de la audiencia previa, que se celebró el lunes 9 de junio. Desde luego, esta forma de actuar ni permite hacer efectivo el principio de contradicción con todas las garantías, ni se corresponde con lo que es práctica habitual en la redacción y preparación de una demanda judicial que tiene como sustento, entre otras cosas, una discrepancia sobre la valoración de los lotes que les fueron adjudicados a cada uno de los cónyuges en la escritura de capitulaciones, por más que se intente hacer valer lo contrario'.

No puede, en consecuencia, valorarse el informe pericial de la parte actora para proceder a la cuantificación del daño".

En este mismo sentido venimos pronunciándonos en supuestos del todo similares al que ahora se resuelve, así entre otras en Sentencias de 12 de enero, 19 de julio y 10 de octubre de 2023.

La aplicación al caso de la doctrina expuesta nos hace concluir que la aportación del informe pericial por la demandante fue en este caso extemporánea, ya que ni se expusieron en la demanda, ni se ponen de manifiesto posteriormente, con la cumplida justificación que exige el artículo 336.3 LEC, razones por las que no hubiera sido posible a la parte demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen, no pudiendo excusarse sin más en la complejidad de la cuestión a analizar habida cuenta de la posibilidad de interrumpir el plazo de prescripción de la acción mediante la realización de una simple reclamación extrajudicial, y ello en su caso en tantas ocasiones como sea necesario hasta que se disponga por la parte del dictamen elaborado a su encargo.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO.- La falta de prueba del daño

La pretensión ejercitada por la demandante se dirige al resarcimiento de los daños que según sostiene se le habrían ocasionado por la demandada, como consecuencia del sobreprecio que hubo de satisfacer en el momento de la adquisición, en diciembre de 2004 y mayo de 2010, de dos camiones de la marca RENAULT, sobreprecio que en la tesis de la demandante habría sido causado por la conducta colusoria en la que habría participado la demandada.

Es pacífico, en este sentido, que en virtud de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (se aporta como documento n.º 4 de la demanda el resumen de la misma) se sancionó a la codemandada AB VOLVO, junto a otras entidades, por haber participado en una colusión o haber tenido responsabilidad en ella, infringiendo por tanto el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 53 del Tratado del Espacio Económico Europeo, durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Los productos afectados por la infracción fueron los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6.

Partiendo de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la adquisición por la demandante de los vehículos se produce con anterioridad a la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, así como al Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que la transpone introduciendo un nuevo Título VI en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, hemos venido entendiendo entre otras en Sentencias de 30 de marzo de 2022, 4 de mayo de 2022 y 27 de abril de 2023, con cita de la STJUE de 13 de julio de 2006 (caso Manfredi), que es de aplicación para la resolución del litigio el artículo 1.902 CC.

Tal es asimismo la conclusión que ha alcanzado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, 946/2023, 947/2023 y 948/2023, de 14 de junio.

Deberemos por consiguiente examinar si concurren los requisitos de aplicación del artículo 1.902 CC, acerca de los cuales se plantea la controversia entre las partes, i.e., la existencia misma del daño por el que se reclama, su relación causal con la conducta colusoria que llevó a cabo la demandada, y la cuantificación del daño.

Y en este punto, como señalábamos por todas en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2023 con cita de la de 25 de enero de 2022, la cuestión fundamental es el estándar de prueba exigible a la demandante.

En nuestro caso, entendemos que la parte actora no ha realizado un esfuerzo probatorio razonable, pues no ha presentado ningún dictamen pericial en tiempo y forma. Se alude en el recurso a la solicitud de remisión de una comisión rogatoria que se efectuó mediante otrosí en la demanda, pero lo cierto es que tal petición ni tan siquiera fue reproducida en el acto de la audiencia previa a la hora de proponerse por la actora los medios de prueba de que pretendía valerse.

Así, aun cuando no consideremos convincente la llana negación de los efectos del cártel sobre los precios que se lleva a cabo en el dictamen que aportó la demandada, debemos recordar que conforme a la doctrina del TJUE antes expresada no es de aplicación al caso el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104. La inversión de la carga de la prueba en relación con el importe de los daños y perjuicios, atendida la extrema dificultad de su determinación, exige una actuación probatoria de la parte actora, que no se aprecia en esta litis, y el actor no ha intentado cumplir con la carga formal de la prueba de los daños y perjuicios que le impone el artículo 76.1 de la Ley de defensa de la competencia.

Como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de diciembre de 2021, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido, habida cuenta de las carencias de diverso tipo que pueda presentar (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.). Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitan corregir sus posibles deficiencias. Pero lo que no resulta admisible es acudir sin más a un porcentaje genérico aplicable a cualquier cártel derivado de un estudio que analiza una multitud de cárteles y desconectado de los hechos concretos objeto de las actuaciones. Sin necesidad de informe pericial, bastaría la cita del estudio en cuestión, con la consecuencia de resultar una reducción del estándar de prueba de tal magnitud que serviría para imponer una especie de cuantía mínima de daños derivados de la infracción aplicable con carácter universal, por supuesto sin base legal alguna. Esto supondría alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de daños por infracciones del Derecho de la competencia, consagrando, no ya una inversión de la carga de la prueba, sino una auténtica exoneración de prueba para el demandante, que únicamente debería remitirse al estudio "tipo". Se explica así la observación de la Comisión en relación a la necesaria exigencia de un estándar de prueba mínimo que evite errores o abusos. Por ello no deben confundirse las facultades estimativas con el estándar mínimo de prueba. Las facultades estimativas son aplicables para corregir el problema que representa la aproximación a la cuantía de los daños en los informes periciales, pero no exoneran al demandante de ofrecer una valoración de los daños al menos aproximativa y razonable (aunque no resulte precisa o se introduzcan variables necesariamente hipotéticas) de acuerdo con los hechos que sustentan la infracción, aplicando alguno de los métodos aceptados en la teoría económica.

Tales criterios se cohonestan con los que desarrolla el Tribunal Supremo en sus Sentencias 947 y 949/2023, de 14 de junio, entre otras, al recordar que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del artículo 1902 CC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 y de la trasposición al Derecho interno de su artículo 17.1. La Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a " situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"; afirmando además en su apartado 57 que " en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción". Para determinar si la imposibilidad práctica de valorar el daño se ha debido a la inactividad del perjudicado, hay que atender a las circunstancias concretas del litigio. Considera en particular el Tribunal Supremo que el hecho de que el perjudicado no haya hecho uso de la facultad que el artículo 5 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, le otorga de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, no supone que necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante, pues tal solicitud no debe entenderse como una exigencia de carácter ineludible. Y tampoco supone sin más la inactividad del demandante que se considere que el informe pericial por él presentado ha seguido un método inadecuado para la cuantificación del sobrecoste; sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones. La Sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar, declaró que " lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"; pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio. Concluye el Tribunal Supremo que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en aquellos casos y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

Pues bien, en el presente caso, a diferencia de lo que sucedía en los resueltos por las aludidas Sentencias del Tribunal Supremo, al no haberse aportado por la parte demandante dictamen pericial en el momento procesal oportuno para ello, no advertimos que por dicha parte se haya desarrollado la necesaria actividad probatoria en orden a tratar de justificar la realidad y la cuantía del daño, y en consecuencia, no podemos valorar que la insuficiencia probatoria resultante no sea debida a la inactividad de la parte, ni por tanto nos es dado suplir tal inactividad acudiendo al ejercicio de las facultades de estimación judicial del daño, como acertadamente razona la resolución apelada.

CUARTO.- Desestimación del recurso. Costas de la apelación y depósito para recurrir

Los anteriores razonamientos dan lugar a la íntegra desestimación del recurso interpuesto, por lo que procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 LEC); acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).